TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 1
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 25 de Noviembre de 2009
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL: VP02-R-2009-001074
ASUNTO: VP02-R-2009-001074

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: DORIS FERMÍN RAMÍREZ.

Ha subido a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, recurso de apelación de auto interpuesto por la profesional del derecho PATRICIA ESPINOZA OLIVO, Defensora Pública Sexta Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Santa Bárbara, quien actúa con el carácter de Defensora del ciudadano ENDER DE JESÚS LINARES, contra decisión de fecha cinco (5) de Octubre del año 2009, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia, mediante la cual se declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta planteada por la Defensa.

En fecha tres (3) de Noviembre del 2009, se da cuenta a los miembros de la Sala, designándose como ponente a la Jueza Profesional adscrita a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS.

Ahora bien, en fecha once (11) de Noviembre de 2009, comenzó a disfrutar del período vacacional la Jueza Profesional LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS, Jueza ponente del presente asunto penal, y en razón que le correspondió a la Jueza DORIS FERMÍN RAMÍREZ, efectuar la suplencia a la nombrada Jueza, se acordó reasignar la ponencia del presente asunto, a la Jueza Profesional Suplente DORIS FERMÍN RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En esa misma fecha, se produjo la admisión del recurso de apelación de auto, luego de verificados los presupuestos de admisibilidad de la misma, por lo que, siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo los vicios impugnados de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.

I. ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE.

Con fundamento en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, la profesional del derecho PATRICIA ESPINOZA OLIVO, Defensora Pública Sexta Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Santa Bárbara, quien actúa con el carácter de Defensora del ciudadano ENDER DE JESÚS LINARES, interpuso recurso de apelación de auto, bajo las siguientes consideraciones de derecho:

Denuncia la Defensa, luego de efectuar una serie de consideraciones preliminares del caso concreto, que el procedimiento de aprehensión de su defendido se encuentra viciado de nulidad absoluta, al no haber ubicado los funcionarios actuantes en el procedimiento de aprehensión la presencia de testigos, de conformidad con lo previsto en el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que la aprehensión de su defendido fue efectuada en un barrio muy concurrido, a las diez y treinta minutos de la mañana (10:30 a.m.), es decir, a plena luz del día, resaltando que no era un impedimento la ubicación de testigos.

Igualmente, indica que a los fines de garantizar el principio de legalidad probatoria, los funcionarios debían hacer uso de la facultad coercitiva, prevista en el artículo 203 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, refiere la Defensa la existencia de reiterados criterios jurisprudenciales que establecen la presencia de testigos a objeto de fijar el elemento incriminatorio y que corroboren el dicho de los funcionarios actuantes, resaltando que no se trata de desconocer la honestidad de los funcionarios policiales, sino de traer a la investigación medios probatorios que sean lícitos completos, pues al no cumplir la actividad policial desplegada, las normas de carácter procesal, se violenta el debido proceso, convirtiéndose el acta policial efectuada en una prueba ilícita que acarrea su nulidad absoluta, en consecuencia, los actos procesales subsiguientes a ella. En ese orden de ideas, cita extractos jurisprudenciales, emitidos por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencias N° 3, de fecha 19-03-00 y N° 225, de fecha 23-06-04, destacando en estas que “el sólo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello sólo constituye un indicio de culpabilidad”.

Así las cosas, estima la parte recurrente que la Jueza de Mérito cuando estableció entre otros pronunciamientos, que los artículos 202, 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal, no reflejan exigencia alguna para los funcionarios actuantes en el procedimiento del uso de la figura de los testigos presenciales del hecho; desconoce el contenido de la norma procesal penal que dispone el procedimiento de las inspecciones, pues, expone que el artículo 202 de la citada normal procesal penal, de manera taxativa establece que: “…Omissis… se solicitará para que presencie la inspección a quien habite o se encuentre en el lugar donde se efectúa…Omissis…”, considerando ésta como norma imperativa y no facultativa.

Frente a los señalamientos antes expuestos, estima la Defensa que la decisión recurrida le causó un gravamen irreparable a su defendido, al negarle el derecho de ser juzgado en libertad y el debido proceso, violentándose con ello los artículos 7, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 1, 8, 9, 12, 13, 197 y 202 del Código Orgánico Procesal Penal.

PETITORIO: Solicita La Defensa se declare con lugar el recurso de apelación de auto, incoado contra decisión de fecha cinco (5) de Octubre del año 2009, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia; en consecuencia, se declare la nulidad de las actas de investigación convalidadas por la Instancia.

Se deja expresa constancia que el Ministerio Público no dio contestación al recurso de apelación de auto interpuesto.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR.-

De la revisión realizada, a las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto central del recurso de apelación de auto interpuesto, versa sobre la decisión de fecha cinco (5) de Octubre del año 2009, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia, mediante la cual se declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta ejercida por la Defensa; en razón, de denunciar la parte recurrente, primero, que el procedimiento de aprehensión de su defendido el ciudadano ENDER DE JESÚS LINARES, se encuentra viciado de nulidad absoluta, al no haber ubicado los funcionarios actuantes a lo testigos presenciales, de conformidad con lo previsto en el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal; segundo, que los funcionarios actuantes en el procedimiento de aprehensión, debieron hacer uso de la facultad coercitiva, prevista en el artículo 203 del Código Orgánico Procesal Penal; tercero, que en atención a los vicios denunciados, el acta policial constituye una prueba ilícita que acarrea su nulidad absoluta, y en consecuencia, los actos procesales subsiguientes a ella, exponiendo como soporte para ello, extractos jurisprudenciales emitidos por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencias N° 3, de fecha 19-03-00 y N° 225, de fecha 23-06-04, referidos a “el sólo dicho de los funcionarios policiales”; y cuarto, que la Jueza de Mérito desconoce el contenido de las normas de carácter procesal penal que disponen el procedimiento de las inspecciones; todo lo cual a juicio de la parte recurrente, le causó una gravamen irreparable a su representado, en razón de violentar los principios relativos al juzgamiento en libertad y a el debido proceso.

Al respecto, la Sala para decidir verifica de actas, lo siguiente:

En fecha tres (3) de Octubre de 2009, fue aprehendido el ciudadano ENDER JESÚS LINARES, por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación San Carlos del Zulia, dejando constancia el acta policial de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que se efectuó la aprehensión del nombrado imputado. (Folio 14 y su vuelto del cuaderno de apelación).

En fecha cinco (5) de Octubre de 2009, la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, presentó al ciudadano ENDER JESÚS LINARES, por la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Santa Bárbara, el cual decretó en contra del referido ciudadano, Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal. (Folios 4 al 8 del cuaderno de apelación).

De lo ut supra expuesto, y de las denuncias efectuadas por la Defensa del imputado de autos, este Tribunal de Alzada procede a realizar los siguientes pronunciamientos de derecho:

Como primera denuncia, señala la Defensa que el procedimiento de aprehensión de su defendido el ciudadano ENDER DE JESÚS LINARES, se encuentra viciado de nulidad absoluta, al no haber procurado los funcionarios actuantes en el procedimiento, la presencia de testigos, de conformidad con lo previsto en el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal; al respecto, convienen en advertirle estas Juzgadoras a la Defensa, que la aprehensión del ciudadano ENDER JESÚS LINARES, fue realizada bajo la modalidad de flagrancia, pues, del contenido del acta policial efectuada en fecha 03-10-09, que la Juzgadora tuvo a efectum videndi al momento de dictar el fallo recurrido y que esta Alzada ha verificado, se desprende que dicho procedimiento de aprehensión encuadra dentro de los supuestos establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón, que las circunstancias de hecho y de derecho descritas en el acta policial, se adecúan al supuesto que establece como delito flagrante el que acaba de cometerse, dejándose constancia en el acta de las condiciones en las que se materializó la aprehensión del ciudadano ENDER JESÚS LINARES.

Por otra parte, verificó esta Sala específicamente de la copia certificada del acta policial que corre inserta en el cuaderno de apelación, que los funcionarios aprehensores al momento de proceder a efectuar la inspección al ciudadano ENDER JESÚS LINARES, le solicitaron a las personas moradoras del sector para que sirvieran de testigos en la actuación policial, personas éstas, que se negaron a salir de sus inmuebles para presenciar el acto, alegando para ello, temor a futuras represalias, procediendo de esta manera los funcionarios a realizar la inspección de persona, solicitándole al prenombrado ciudadano que exhibiera los objetos o pertenencias que resguardaba en su pantalón, dando cumplimiento a lo previsto en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal; ante tal circunstancia, estas Juzgadoras estiman necesario indicarle a la Defensa que el Título VII, Capítulo II, Sección Primera del Código Orgánico Procesal Penal, referido a las inspecciones, y concretamente el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé que para la práctica de la nombrada actividad probatoria, deben resguardarse ciertas formalidades, más la citada norma no establece taxativamente como formalidad esencial, que el cuerpo policial requiera de la presencia de testigos al momento de inspeccionar a una persona, sólo señala que los funcionarios actuantes antes de proceder a la inspección deberán advertir a la persona a inspeccionar acerca de la sospecha y el objeto buscado, pidiéndole su exhibición; formalidad ésta, que cumplieron a cabalidad los funcionarios actuantes en la inspección que se le efectuó al imputado de autos, en razón que advirtieron al ciudadano ENDER JESÚS LINARES, ante de proceder a la inspección, acerca de la sospecha y del objeto buscado, solicitándole su exhibición, específicamente cuando señalaron, que: “…Omissis… de conformidad con los (sic) dispuesto en el articulo (sic) 205 del Código Orgánico Procesal Penal, le solicitamos al ciudadano en cuestión, que exhibiera los objetos o pertenencias que resguardaba en la parte interna de los bolsillos del pantalón…Omissis…”; todo lo cual se deriva del acta policial que tuvo la Instancia para su constatación y ésta Alzada para su verificación en el cuaderno de apelación.

Por otra parte, cuando la Defensa señala que el procedimiento de inspección no estuvo sujeto a lo dispuesto en el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, tal aseveración, a juicio de estas Juzgadoras parte de un error de interpretación de la norma, en virtud que la citada disposición legal se encuentra dirigida a establecer el procedimiento a seguir en las inspecciones a efectuar sobre los lugares y cosas, a los fines de comprobar el estado de los mismos, así como los rastros y efectos materiales que existan y resulten útiles, bien para la investigación del hecho o para la individualización de los partícipes en el mismo, contemplando igualmente la citada norma, las formalidades que deben seguirse en la práctica de ellas, más no trata sobre la inspección de personas.

Ante tales consideraciones evidenciadas, esta Sala estima no darle la razón a la apelante de auto, cuando manifiesta que el procedimiento de aprehensión efectuado en contra de su defendido el ciudadano ENDER JESÚS LINARES, se encuentra viciado de nulidad; pues, como quedó establecido ut supra la norma procesal penal que establece el procedimiento a seguir en la práctica de inspección de persona, no dispone como requisito sine qua non que el cuerpo policial al momento de inspeccionar a una persona, requiera la presencia de testigos, por tanto, queda determinado que el procedimiento de inspección que se le efectuó al ciudadano ENDER JESÚS LINARES, y que conllevó a su aprehensión, se encuentra ajustado a derecho, vale decir de conformidad con lo previsto en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 248 ejusdem. Así se declara.

Expone la Defensa, como segunda denuncia que los funcionarios actuantes en el procedimiento de aprehensión de su defendido, debieron hacer uso de la facultad coercitiva, prevista en el artículo 203 del Código Orgánico Procesal Penal; ante tal señalamiento, convienen estas Juzgadoras en advertirle a la Defensa que la facultad coercitiva que prevé la norma procesal penal, en materia de inspecciones, está dirigida a otorgarle la potestad al cuerpo policial cuando lo “considere necesario” de compelir a las personas que se encuentren en el lugar o a que comparezca cualquier otra, mientras se practique la inspección, en tal sentido, como bien lo dispone la norma es una facultad de la cual puede hacer uso o no, el funcionario actuante en la inspección, más no es de uso obligatorio; por tanto, a juicio de quienes aquí deciden, el hecho que los funcionarios actuantes en la inspección efectuada al ciudadano ENDER JESÚS LINARES, no hayan compelido a ninguna persona para que presenciase la inspección a efectuar, en nada vicia de nulidad el acto policial realizada por el cuerpo policial actuante, en razón del carácter optativo más no imperativo de la referida facultad otorgada al funcionario al momento de la práctica de la inspección. Así se declara.

Alega la Defensa como tercera denuncia, que en atención a los vicios existentes en el acta policial efectuada, la misma constituye una prueba ilícita que acarrea su nulidad absoluta, y en consecuencia, la nulidad de los actos procesales subsiguientes a ella, exponiendo como soporte para ello, extractos jurisprudenciales emitidos por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencias N° 3, de fecha 19-03-00 y N° 225, de fecha 23-06-04, destacando en su contenido que “el sólo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello sólo constituye un indicio de culpabilidad”. Al respecto, esta Alzada en atención a los fundamentos de derecho esgrimidos en la primera denuncia resuelta en el presente fallo, por una parte, ratifica que no se evidenció ninguna violación en el acta policial levantada con ocasión a la aprehensión del imputado de autos, donde se dejó constancia de la inspección de persona; por tanto, al no existir vicios que lesionen el debido proceso en dicha acta de investigación, la misma no se encuentra afectada de nulidad, todo lo cual conlleva a convalidar el acta policial, que fue analizada por la Instancia durante el acto de presentación de detenido, y a aseverar que la misma no constituye una prueba ilícita, en razón de no ser una “prueba” sino un “elemento de convicción”, en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, como lo es, la fase preparatoria.

Por otra parte, resulta necesario advertir a la Defensa que traer a colación el criterio jurisprudencial emitido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, referido “al sólo dicho de los funcionarios policiales”, es producto de un desacierto jurídico, en razón de la fase preparatoria en la cual se encuentra el proceso, toda vez que dicho criterio ésta referido a una etapa procesal distinta, a saber, el juicio oral y público, resultando por tanto inaplicable, en virtud que de los actos de investigación que se deriven de la presente fase procesal, sólo se recabaran elementos de convicción y no medios de prueba, concepto este último al que hace referencia la citada doctrina, con la cual se niega la posibilidad de condenar en juicio oral y público a un procesado con la sola declaración de los funcionarios policiales- para establecer la responsabilidad penal. Por lo que, al estar referido el criterio jurisprudencial a un pronunciamiento ulterior (sentencia condenatoria) y estando el presente caso, al inicio de una investigación penal, el criterio argumentado por la recurrente no se ajusta a los supuestos de hecho considerados.

Así las cosas, estas Juzgadoras concluyen en desestimar la presente denuncia, primero, por que de la revisión efectuada a las actas procesales contentivas en el presente cuaderno de apelación, como bien lo observó la Instancia, se logró determinar que el acta policial efectuada con ocasión a la aprehensión del imputado de autos, no se encuentra viciada de nulidad, en razón de cumplir con las formalidades previstas en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 248 ejusdem; y segundo, porque el citado criterio jurisprudencial no puede ser aplicado al caso concreto, en razón del estado procesal en el cual se encuentra el presente asunto penal, como lo es la fase preparatoria. Así se declara.

Finalmente, señala la Defensa como cuarta denuncia, que la Jueza de Mérito desconoce el contenido de las normas de carácter procesal penal que disponen el procedimiento de las inspecciones; en atención a la presente denuncia, este Tribunal Colegiado convienen en concluir a razón de las consideraciones de derecho esgrimidas en el presente fallo, que se logró constatar que la Jueza de Instancia al momento de pronunciarse sobre la actuación desplegada por los funcionarios actuantes en el procedimiento, la cual fue objetada por la Defensa en el acto de presentación de detenido, señaló claramente que para el procedimiento de inspección de personas, no es necesaria la figura de testigos presenciales, fundamentando tal criterio con apego a lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone las formalidades materiales que debe acatar el cuerpo policial al momento de efectuar una inspección de personas, en tal sentido, se desestima la presente denuncia efectuada por la Defensa, al haberse evidenciado que la Jueza de Instancia tiene pleno conocimiento de derecho sobre el procedimiento a seguir en la inspección de personas. Así se declara.

Expuesto lo anterior, este Tribunal Colegiado considera que resulta improcedente la solicitud efectuada por la Defensa, relativa a la declaratoria de nulidad absoluta de las actuaciones policiales efectuadas en la causa in comento, en atención a las razones de derecho expuestas previamente. Así se decide.

En mérito de las razones de derecho que anteceden, este Tribunal Colegiado considera que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por la profesional del derecho PATRICIA ESPINOZA OLIVO, Defensora Pública Sexta Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia, quien actúa con el carácter de Defensora del ciudadano ENDER DE JESÚS LINARES, contra decisión de fecha cinco (5) de Octubre del año 2009, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia; en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida. Así se decide.

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por la profesional del derecho PATRICIA ESPINOZA OLIVO, Defensora Pública Sexta Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia, quien actúa con el carácter de Defensora del ciudadano ENDER DE JESÚS LINARES, contra decisión de fecha cinco (5) de Octubre del año 2009, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión de fecha cinco (5) de Octubre del año 2009, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia, mediante la cual se declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta planteada por la Defensa.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veinticinco (25) días de Noviembre de 2009. Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES,

JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ
La Jueza Presidenta (E)

DORIS FERMÍN RAMÍREZ (S) ALBA HIDALGO HUGUET (S) Ponente
LA SECRETARIA

ANDREA BOSCÁN SÁNCHEZ (S)
En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 460-09, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Nº 1, en el presente año.
LA SECRETARIA

ANDREA BOSCÁN SÁNCHEZ (S)

ASUNTO PRINCIPAL: VP02-R-2009-001074
ASUNTO: VP02-R-2009-001074