TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

En virtud de la distribución de Ley, corresponde conocer a este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, del recurso de apelación interpuesto por el abogado GERARDO ECHETO, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 112.224, actuando como apoderado judicial de la ciudadana LUCELIA RUIZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 2.869.160, domiciliada en la ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia, contra resolución de fecha 22 de junio de 2009 proferida por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en el juicio que por DESALOJO sigue la recurrente ut supra identificada, contra el ciudadano HUBERT SOTO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 13.550.806, y del mismo domicilio; resolución esta mediante la cual el Juzgado a quo negó el decreto de la medida de secuestro solicitada por la parte actora en el juicio sub examine.

Apelada dicha resolución y oído el recurso en un solo efecto, este Tribunal Superior procede a dictar sentencia, previa realización de las siguientes consideraciones.
PRIMERO
DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal resulta competente para conocer de la decisión del presente recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, por ser este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA el Tribunal de Alzada competente al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial. Y ASÍ SE DECLARA.

SEGUNDO
DE LA DECISIÓN APELADA

La decisión apelada se contrae a resolución de fecha 22 de junio de 2009, mediante la cual el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, negó el decreto de la medida de secuestro solicitada en el juicio facti especie; fundamentando su decisión en los siguientes términos:

(…Omissis…)
“Solicitó la parte actora, que de conformidad con lo establecido en el ordinal 6° del Artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, se decrete medida preventiva de secuestro sobre el inmueble objeto del presente proceso en virtud de que además de existir sentencia definitiva contra el actual poseedor de ella, el mismo apeló sin dar fianza para responder de la misma cosa y sus frutos.
Ahora bien, de un minucioso análisis de las actas que componen el presente juicio se evidencia que nos encontramos ante una acción de desalojo fundamentada en el literal b del Artículo 34 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, en donde fue dictada sentencia definitiva en fecha 14 de enero de 2009 a favor de su mandante, y en la cual se respetó el contenido de la referida disposición legal, el cual va dirigido al hecho de que por tratarse de que la acción de desalojo se fundamenta en la necesidad que tiene el propietario de ocupar el inmueble o alguno de sus parientes consanguíneos dentro del segundo grado debe concedérsele al arrendatario un plazo improrrogable de seis (6) meses para la entrega material del mismo, contados a partir de la notificación que se el haga de la sentencia definitivamente firme, en ese sentido existe una colisión entre la disposición de la Ley especial mencionada, y el ordinal 6° del Artículo 599 del Código Adjetivo Civil, por lo que debe prevalecer la Ley especial sobre la general, en consecuencia se le da aplicación preferente, y por consiguiente bajo las circunstancias citadas no procede la medida preventiva de secuestro solicitada, debiendo la parte interesada esperar que se resuelva el recurso de apelación para que se revise la decisión del Juez A quo, lo cual determinará si la condición del caso de autos se mantendrá incólume, o en su defecto si será modificada, estando la expectativa plausible de que pueda quedar definitivamente firme la sentencia y se proceda a dar cumplimiento a la prevalerte disposición legal especial.
Por los fundamentos, este Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil, y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:
ÚNICO: IMPROCEDENTE, la medida preventiva de secuestro solicitada.”
(…Omissis…) (Negrillas de éste Tribunal Superior).

TERCERO
DE LOS ANTECEDENTES

Del análisis cognoscitivo de las actas que conforman la pieza de medidas que en original fue remitida a esta Superioridad, se evidencia:

Según se desprende de actas, ocurre ante el Juzgado Sexto de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia la representación judicial de la ciudadana LUCELIA RUIZ, a incoar demanda por desalojo contra el ciudadano HUBERT SOTO, todos ut supra identificados, la cual fue admitida por dicho Tribunal en fecha 29 de junio de 2008.

En dicho escrito libelar arguye que su representada suscribió contrato de arrendamiento con la parte demandada, en fecha 3 de noviembre de 2004, cuya duración sería de 6 meses, renovable por un período de tiempo igual, sobre un inmueble que consta de las siguientes características: apartamento signado con el N° A1-6, Tipo B, de la Primera Planta del Edificio 1 del Módulo A del Conjunto Residencial Gallo Verde, situado en la Calle 99B, esquina Avenida 49, y calle 98 con Avenida 21a del Sector denominado Sabaneta Larga y Gallo Verde, en jurisdicción de la Parroquia Cecilio Acosta del Municipio Maracaibo del Estado Zulia. Dicho inmueble se encuentra alinderado de la siguiente manera: NORTE: Limita con fachada norte del Edificio y la continuación del hall principal de circulación; SUR: Con la fachada sur del Edificio; ESTE: Linda con apartamento A1-05 y OESTE: Con la fachada oeste del Edificio.

Dicha relación arrendaticia -según su decir-, continuó hasta la presente fecha sin haberse renovado la aludida contratación, consecuencia de lo cual, la misma se convirtió en tiempo indeterminado. Asimismo aduce que el canon mensual de arrendamiento lo sigue cancelando el demandado de autos a razón de DOSCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 200,oo) mensuales, a través de consignaciones por ante el Juzgado Octavo de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, negándose es ésta manera a la discusión de un nuevo canon de arrendamiento.

Continúa aseverando la representación judicial de la parte accionante, que la ciudadana LUCELIA RUIZ, se encuentra en la necesidad de ocupar inmediatamente el inmueble objeto de litigio, puesto que la misma, no posee otra vivienda de su propiedad, aunado a que padece quebrantamientos graves de salud. En razón de todo lo antes expuesto, demanda al ciudadano HUBERT SOTO, para que desaloje el inmueble sub-litis, de conformidad con lo establecido en el literal b del artículo 34 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios. Acompaña a su escrito libelar documento poder, contrato de arrendamiento facti especie, documento de propiedad del inmueble objeto de litigio, Justificativo de Testigos, Acta de Nacimiento, constancia médica y planilla de liquidación de impuestos inmobiliarios.

Asimismo, se desprende de la decisión recurrida, que el Juzgado de Municipios antes señalizado disto sentencia en fecha 14 de enero de 2009 declarando con lugar la acción de desalojo interpuesta; con relación a la cual la parte demandada ejerce recurso de apelación, sobre el cual le correspondió conocer al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción judicial del Estado Zulia, admitiendo dicho recurso en fecha 26 de enero de 2009.

Posteriormente, en fecha 5 de junio de 2009, la representación judicial de la parte actora, solicitó ante el Tribunal de Primera Instancia, el decreto de la medida de secuestro de conformidad con lo establecido en el ordinal 6° del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, sobre el bien inmueble objeto de litigio.
Derivado de lo cual, el Juzgado a quo profirió en fecha 22 de junio de 2009, la resolución sub litis en los términos suficientemente explicitados en el CAPÍTULO SEGUNDO del presente fallo, la cual fue apelada en fecha 29 de junio de 2009 por la representación judicial de la parte demandante-solicitante de la medida cautelar, ordenándose oír en un solo efecto, y en virtud de la competencia funcional jerárquica vertical correspondió conocer a este Juzgado Superior Segundo, dándosele entrada a los efectos del cumplimiento del trámite legal correspondiente.

CUARTO
DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva de las actas que conforman la pieza de medidas que en original fue remitida a esta Superioridad, y en atención al análisis cognoscitivo del caso facti especie, se desprende que el objeto de conocimiento en esta instancia se contrae a resolución de fecha 22 de junio de 2009, mediante la cual el Juzgado a quo negó el decreto de la medida preventiva de secuestro solicitada por la parte demandante en el juicio facti especie.

Asimismo, infiere esta Alzada Superior que el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, deviene de su disconformidad con relación al criterio esbozado por el Juzgado a-quo al declarar improcedente la medida de secuestro solicitada en el juicio sub examine.

Quedando así delimitado el thema decidendum sometido al conocimiento de esta Alzada Superior, se hace imperativo esbozar ciertos lineamientos a los fines de inteligenciar con precisión metodológica la decisión a ser proferida en esta instancia.

El poder cautelar general, se concibe como una institución propiamente asegurativa en el sentido de que está preordenada a la preservación del fallo definitivo del juicio principal y por ello mismo puede concebirse como una verdadera garantía procesal de las partes en un litigio; y esto lo distingue del poder genérico de prevención, cuya finalidad está preordenada a fines superiores, tales como la familia, el patrimonio conyugal, los niños y adolescentes, entre otros. En sí, el poder cautelar general, es una función otorgada a los órganos jurisdiccionales en el proceso, mediante la cual las partes, con vista a la situación fáctica concreta, pueden solicitar y el Juez de la causa acordar, las medidas asegurativas necesarias para evitar una situación de riesgo manifiesto, o cuando una de las partes requiera de la actuación judicial para evitar la continuidad de un daño, pudiendo las partes suplir el silencio de la Ley en cuanto al contenido de la providencia y el Juez evaluar la pertinencia o adecuación de las mismas.

La finalidad de estas medidas cautelares, según Couture, “es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia”, mientras que Calamandrei sostiene que la medida “es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional vista su instrumentalidad o preordenación”.

El Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente:

Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. (Negrillas y subrayado de este Tribunal Superior).

En concordancia con la referida previsión normativa, se trae a colación la siguiente disposición:

Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil: En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
(…Omissis…) (Negrillas de este Tribunal Superior)

Así pues, en interpretación del artículo 585 de la Ley Adjetiva, se dispone que, se decretarán por el Juez medidas precautelativas, asegurativas o provisionales, sólo cuando:

a) Exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora).

La doctrina imperante, viene afirmando que esto se fundamenta en la posibilidad procesal de alegar el temor producto de la demora que podría surgir de la duración del proceso, o mejor dicho, el peligro de insatisfacción, que no podría ser solventado en la sentencia definitiva, y sobre la base de un interés actual, se pretende mediante el decreto de estas medidas el aseguramiento o garantía de la ejecución.

En ese sentido, según cita Henríquez La Roche, en su libro “INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL”, Ediciones Liber, Caracas, 2005, pág. 509, “CALAMANDREI distingue dos tipos de periculum in mora: peligro de infructuosidad y peligro de tardanza de la providencia principal. En el caso de las medidas cautelares asegurativas, el peligro es de la primera clase; el riesgo radica en la infructuosidad del fallo cuyo resultado práctico de la ejecución forzosa posterior al mismo; en tanto que en las medidas cautelares de arreglo provisional de la litis, el peligro reside en la situación de hecho en la que se encuentra el solicitante de la medida”.

En cuanto al criterio sentado por el Máximo Tribunal de la República, su Sala de Casación Social, en sentencia N° 521, de fecha 4 de junio de 2004, expediente N° 03-0561, con ponencia de la Conjuez Dra. Nora Vásquez de Escobar, ha expresado que:

(...Omissis...)
Sobre este punto la Sala de Casación Social de este Alto Tribunal en decisión de fecha 19 de septiembre de 2001, haciendo referencia a la jurisprudencia pacífica y reiterada de este Tribunal Supremo de Justicia señaló:
“(...Omissis...) En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Con referencia al fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama”. (Sentencia Nº 00636 del 17-4-2001. Sala Político Administrativa).” (Negrillas de esta Sala)”
(...Omissis...)

b) Cuando se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (Fumus boni iuris).

Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclame, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la Ley que sea plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho. La presunción, según ha sido definida universalmente por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, es la consecuencia que la Ley o el Juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido.

Nuestro Código de Procedimiento Civil, al calificar la presunción, la reviste de mucha entidad e importancia probatoria, por eso la exige grave. Al señalar la Ley Adjetiva que la presunción debe ser grave, quiso sin duda, referirse a la presuntio violenta, que es un indicio calificado, el cual hace muy verosímil el hecho que se trata de deducir o inducir, la Ley ha querido, pues, que entre el hecho que se trata de demostrar o deducir y, el demostrado exista “un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano”.

La gravedad de la presunción al ser materia mejor sentible que definible y en consecuencia corresponde a la soberana apreciación del Juzgador, origina que la misma tenga tal grado de probabilidad que lleve al animus del Juez suficiente certeza como para obligarle a creer, que para el momento está probado el derecho que se reclama en el proceso.

Dentro del mismo orden ideas, el ya referido autor Eduardo Nestor De Lazzari en su obra “MEDIDAS CAUTELARES”, Librería Editora Platense, S.R.L., La Plata, 1995, págs. 23 y 24, reseña:

(…Omissis…)
“A. Verosimilitud del Derecho (...)
Sin embargo, el estado de peligro no permite aguardar, y por lo tanto se hace necesario analizar provisoriamente la procedencia de la pretensión, para conceder los medios que eviten la frustración de la futura sentencia si a primera vista resultase audible. Surge así el concepto de verosimilitud del derecho, comúnmente identificado con la expresión latina fumus bonis juris (humo de buen derecho). Doctrinariamente es un lugar común señalar que en esta materia no se requiere la prueba terminante y plena del derecho invocado, sino que resulta suficiente su acreditación prima facie. Se trata de verosímil presunción mediante un conocimiento sumario, de que lo que dice es probable, o que la demanda aparece como destinada al éxito.”
(…Omissis…)

En conclusión, y según expresa Henríquez La Roche en su obra sobre comentarios “CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL”, tomo IV, Editorial Torino, Caracas, 2004, págs. 259 y 263, el periculum in mora “tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción (sic) de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”. Mientras que sobre el fumus boni iuris considera el mismo autor que “es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza”. El solicitante de una medida cautelar debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio, que la hagan procedente en cada caso concreto.

Ahora bien, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil preceptúa, que el Juez, tomando base en las exigencias de estas condiciones procesales, podrá decretar las medidas preventivas de embargo de bienes muebles, o bien de secuestro de bienes determinados, o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, por lo que cabe considerar este Tribunal de Alzada que la discrecionalidad otorgada al Juez, no es absoluta sino debidamente regulada y dirigida dentro de los límites fundamentales establecidos en la propia Ley, acogiéndose además el criterio doctrinal referido a que cuando están dados los requisitos y debidamente probados por la parte solicitante, el Juez no es libre de “querer” o “no querer”, ya que por dispositivo legal está obligado a tomar decisión, en beneficio de una adecuada administración de justicia tuitiva cautelar, conforme lo establece de manera expresa la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil.

Establecido todo esto, corresponde al suscriptor de este fallo pronunciarse sobre la presente medida cautelar solicitada por la representación judicial de la parte actora, y al respecto se observa que la misma fundamenta su solicitud para el decreto de medida preventiva de secuestro en los mismos hechos alegados en su escrito libelar de desalojo; aseverando de la misma manera, literalmente lo siguiente:

(…Omissis…)
(…) en atención a la naturaleza de al acción ejercida, sustentada en el legítimo derecho de propiedad, el mismo resulta insustituible por una garantía en éstos momentos; respeto la acción y objeto a que se refiere, pues se trata de objeto sobre la cosa, Objeto (sic) del litigio de actas; además de que al momento de apelar éste no dio fianza para responder de la misma cosa (…) lo que involucra y afecta el interés patrimonial de mi representada, el cual se encuentra justificado por la necesidad de ocupar el bien inmueble objeto del contrato de arrendamiento y de lograr la desposesión jurídica y natural del demandado, (…) (…Omissis…)

En tal sentido, se obtiene de autos que la presente causa se contrae a juicio de desalojo incoado por la ciudadana LUCELIA RUIZ, contra el ciudadano HUBERT SOTO, con fundamento en el literal b) del artículo 34 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, producto de la necesidad que esgrime la parte accionante de ocupar el inmueble sub-litis, derivado de lo cual, resulta impretermitible para esta Superioridad traer a colación las disposiciones normativas aplicables al caso bajo estudio:

(…Omissis…)
Artículo 34 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios:
Sólo podrá demandarse el desalojo de un inmueble arrendado bajo contrato de arrendamiento verbal o por escrito a tiempo indeterminado, cuando la acción se fundamente en cualesquiera de las siguientes causales:
(…Omissis…)
b) En la necesidad que tenga el propietario de ocupar el inmueble, o alguno de sus parientes consanguíneos dentro del segundo grado, o el hijo adoptivo. (…Omissis…)

Parágrafo Primero: Cuando se declare con lugar la demanda de desalojo de un inmueble, con fundamento en las causales señaladas en los literales b.- y c.- de éste artículo, deberá concederse al arrendatario un plazo improrrogable de seis (6) meses para la entrega material del mismo, contados a partir de la notificación que se le haga de la sentencia definitivamente firme. (…Omissis…)
(Negrillas del suscriptor del presente fallo)

Asimismo, establece el Código Civil con relación a la medida cautelar de secuestro:

Artículo 599 del Código de Procedimiento Civil.- Se decretará el secuestro:
(…Omissis…)
6º De la cosa litigiosa, cuando dictada la sentencia definitiva contra el poseedor de ella, éste apelare sin dar fianza para responder de la misma cosa y sus frutos, aunque sea inmueble.
(…Omissis…) (Negrillas de éste Tribunal ad-quem)

Así pues, ésta Alzada Superior es del criterio reiterativamente aceptado por la doctrina mas calificada en el sentido de considerar que en materia de arrendamientos inmobiliarios es aplicable el supuesto de hecho previsto en el artículo 599 del Código de Procedimiento Civil en su ordinal 6°, y que por ende, como en el caso facti especie, para obtener la medida cautelar de secuestro es menester que la solicitud se subsuma en las causales taxativamente establecidas en al aludida norma; es decir, que el solicitante de la cautelar alegue y pruebe la falta de constitución de garantía por la parte perdidosa en una sentencia definitiva, cuando ésta a apelado de ella. Y ASÍ SE CONSIDERA.

Al respecto, expresó el autor Edgar Dario Núñez Alcántara, en su obra “LA RELACIÓN ARRENDATICIA EN LA VENEZUELA DE PRINCIPIOS DEL SIGLO XXI”, Ediciones Vadell hermanos, Caracas-Venezuela-Valencia 2008, pág. 297-298:

(…Omissis…)
Predicamos la aplicabilidad del contenido del ordinal 6° del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, en aquellos casos en que habiéndose demandado la resolución del contrato de arrendamiento, el cumplimiento de éste o el desalojo inmobiliario arrendaticio, la parte perdidosa que fuera poseedora del inmueble, habiendo sido vencida en la sentencia definitiva haya apelado, sin haber constituido caución para responder por la cosa misma y por los frutos.
Es posible dictar esta especie de secuestro en materia inquilinaria.
Ello en tanto y en cuanto no lo impide ninguna norma expresa ni se hace distinción alguna al respecto en la disposición legal. Allí está establecido que se puede secuestrar la cosa litigiosa cuando se dicta la sentencia definitiva contra el poseedor de ella, y éste apelare sin dar fianza para responder de la misma cosa y su fruto aunque sea inmueble; es decir, por interpretación al contrario, bien sea el bien mueble o inmueble. En nuestro caso particular nos interesa cuando sea inmueble el objeto materia del contrato. (…Omissis…) (Negrillas de ésta Superioridad)

Dentro de este contexto, puntualiza éste Operador de Justicia que en el caso facti especie, y según se evidencia de las actas que conforman el presente expediente, que el original su pieza de medidas y en copias certificadas su pieza principal fue remitido a ésta Superioridad; que se interpuso demanda de desalojo por ante el Juzgado Sexto de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, por la ciudadana LUCELIA RUZ contra el ciudadano HUBERT SOTO, la cual fue declarada sin lugar, consecuencia de lo cual, la parte demandada ejerce recurso de apelación contra dicha decisión, sin prestar la garantía que establece el ordinal 6° del artículo 599 ejusdem, correspondiéndole conocer sobre el aludido recurso al Juzgado Primero de Primera Instancia de la misma circunscripción judicial; en derivación, colige el suscriptor del presente fallo, que efectivamente en actas de dieron todos los supuestos de procedencia establecidos en la mencionada disposición normativa a objeto de decretar la medida de secuestro sus litis, y en éste sentido, difiere esta Alzada Superior del criterio esbozado por el Tribunal de Primera Instancia en la decisión recurrida, al declarar la improcedencia de dicha cautelar pues –según lo expresado- debía la parte interesada esperar a que el Tribunal de Instancia resolviere el recurso de apelación sometido a su conocimiento. Y ASÍ SE ESTIMA.

No obstante lo anteriormente expuesto, y de disentir profundamente éste Tribunal ad-quem de los fundamentos que configuran la decisión recurrida, observa ésta Superioridad que, en todo caso, para el decreto de las medidas cautelares típicas, como la del caso de especie, se deben cumplir los requisitos de procedencia establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, de manera concurrente.

En tal sentido, la parte actora acompaña a su escrito libelar presentado por ante el Juzgado de Municipios antes referido, lo siguiente: contrato de arrendamiento facti especie, documento de propiedad del inmueble objeto de litigio, justificativo de testigos, acta de nacimiento, constancia médica y planilla de liquidación de impuestos inmobiliarios, los cuales serán también serán tomados en cuenta para los fundamentos del presente fallo, siendo que el Juez es el director del proceso, y debe conducirlo hasta su conclusión.

Posteriormente, junto con el escrito de solicitud cautelar presentado por ante del Tribunal de Primera Instancia, y parcialmente citado ut supra, constata este oficio jurisdiccional que no fueron acompañados otros medios probatorios a objeto de demostrar los alegatos expuestos en la solicitud in comento. Y ASÍ SE APRECIA.

Pues bien, analizando los mencionados requisitos de impretermitible concurrencia establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, observa éste Arbitrium Iudiciis, que con relación al periculum in mora, es decir, a la determinación sobre la existencia o inexistencia de la prueba que haga presumir en forma seria, precisa y concordante que la ejecución de la sentencia pueda hacerse ilusoria por actos, imputables a la parte demandada, y cuya finalidad sea la de ocasionar una disminución en su patrimonio que podría afectar los derechos litigados, precisa quien hoy decide que la sentencia proferida en sede cautelar se debe fundamentar no sólo en el simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el solicitante.

En este contexto, las medidas preventivas, deben responder a circunstancias excepcionales, legalmente previstas, ello, porque restringen en forma acentuada el derecho que tiene el demandado sobre los bienes respecto a los cuales recaerá la medida. Por tal, se exige prueba que, por lo menos, haga presumir que el accionado efectúa o efectuará actos tendentes a burlar el dispositivo de un fallo que le sea eventualmente adverso, asimismo, el hecho de que el legislador exija prueba de la presunción grave del derecho que se reclama y del riesgo manifiesto de quede ilusoria la ejecución del fallo, para que procedan las medidas preventivas, debe ser adminiculado con el artículo 1.399 del Código Civil, que establece que “Las presunciones que no estén establecidas por la ley, quedarán a la prudencia del juez, que no debe admitir sino las que sean graves, precisas y concordantes, y solamente en los casos en que la ley admita la prueba testimonial” (cita).

En tal virtud, se observa que la parte solicitante de la medida, a los efectos de acreditar el requisito bajo análisis, hace alusión a las afirmaciones manifestadas en su escrito libelar, sin embargo, tales afirmaciones, bajo la óptica de este sentenciador, son insuficientes, pues con ellas no se configura hecho alguno que haga presumir seriamente que la parte demandada realiza o realizará actos para procurar que la ejecución de la sentencia se haga ilusoria. Y ASÍ SE CONSIDERA.

En lo atinente a ello, es preciso señalar, bajo la óptica de este Juzgador, que las singularizadas afirmaciones de la parte actora son consideradas, como insuficientes para acreditar en actas el requisito de procedencia in comento. A este tenor, es oportuno manifestar que nuestro más Alto Tribunal de la República ha expresado que no son suficientes los simples alegatos genéricos sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de una argumentación fáctico-jurídica consistente.

Así, este Sentenciador, amparado en su soberanía, independencia, y autonomía, para valorar los supuestos fácticos vertidos en determinado caso en concreto, estima que, dado que en actas no hay prueba de la existencia de hechos realizados por el accionado a través de los cuales se pudiera burlar o desmejorar la eficacia de la sentencia que declaró con lugar la acción de desalojo interpuesta; no se encuentra probado el requisito del periculum in mora, y que la sola circunstancia de no haber prestado la garantía exigida en ordinal 6° del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, al momento de ejercer el recurso de apelación contra la decisión antes señalizada, no constituye prueba suficiente para la demostración de tal requisito. Y ASÍ SE CONSIDERA.

En definitiva, siendo que el cumplimiento concurrente de los requisitos establecidos en el artículo 585 ejusdem es indispensable para dictar medidas cautelares, y visto como ha sido que en la presente incidencia no se logró demostrar ni hacer presumir la existencia del requisito del periculum in mora, es por lo que faltando uno de los requisitos consagrados en el indicado artículo debe negarse el decreto de la medida preventiva solicitada en el juicio in commento, en derivación, se hace superfluo efectuar consideración alguna relativa a la constancia de autos o la falta de demostración del fumus boni iuris. Y ASÍ SE ESTABLECE.

En conclusión, con fundamento a los preceptos legales, y criterios doctrinales y jurisprudenciales antes singularizados, que exigen la concurrencia de los requisitos del periculum in mora y del fomus boni iuris, y en consecuencia su debida demostración en actas, este Sentenciador concluye en la declaratoria SIN LUGAR del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora, y en tal sentido, debe ser CONFIRMADA la resolución de fecha 22 de junio de 2009, proferida por el Juzgado a-quo, en el sentido de declarar la negativa de la medida de secuestro solicitada, de conformidad con las argumentaciones ut supra realizadas; y así, en el dispositivo del presente fallo se emitirá pronunciamiento de manera expresa, positiva y precisa. Y ASÍ SE DECIDE

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en el juicio que por DESALOJO sigue la ciudadana LUCELIA RUIZ, contra el ciudadano HUBERT SOTO, todos identificados en actas, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por el abogado GERARDO ECHETO, actuando como apoderado judicial de la ciudadana LUCELIA RUIZ, contra decisión de fecha 22 de junio de 2009, proferida por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

SEGUNDO: SE CONFIRMA CON UNA MOTIVACION DISTINTA, la aludida decisión de fecha 22 de junio de 2009, proferida por el referido Juzgado Primero de Primera Instancia, en el sentido de declarar la negativa de la medida de secuestro solicitada por la parte actora de conformidad con lo reglado en el ordinal 6° del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, en atención a los términos explanados en la parte motiva del presente fallo.

Se condena en costas a la parte demandante-recurrente por haber sido confirmada en todas y cada una de sus partes la resolución apelada, de acuerdo con lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

A los fines previstos por el articulo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada del presente fallo y déjese en este Tribunal.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los treinta (30) días del mes de noviembre de dos mil nueve (2009). Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
EL JUEZ SUPERIOR TITULAR,

Dr. EDISON EDGAR VILLALOBOS ACOSTA
LA SECRETARIA,

Abog. ANY GAVIDIA PEREIRA

En la misma fecha, siendo las diez y treinta minutos de la mañana (10:30 a.m.) horas de despacho, se publicó el presente fallo, se expidió copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias. LA SECRETARIA,

Abog. ANY GAVIDIA PEREIRA

EVA/ag/ig