TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Por virtud de la distribución de Ley, corresponde conocer a este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, del recurso de apelación interpuesto por la sociedad mercantil SCHLUMBERGER VENEZUELA, S.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 2 de noviembre de 1990, bajo el N° 73, Tomo 37-A-pro, con domicilio en la ciudad de Caracas según se desprende actas, por intermedio de quien se acredita la condición de apoderada judicial de dicho sujeto colectivo, abogada MAHA YABROUDI, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 100.496, contra sentencia interlocutoria de fecha 5 de mayo de 2008, proferida por el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en el juicio que por RESOLUCIÓN DE CONTRATO, sigue la recurrente, ut supra identificada, contra la sociedad de comercio MONTACARGAS Y GRUAS DE OCCIDENTE C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 22 de abril de 2004, bajo el N° 48, Tomo 25-A, con domicilio en esta ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia; resolución ésta mediante la cual el Juzgado a-quo negó el decreto de la medida cautelar innominada solicitada por la parte demandante en el juicio sub examine.

Apelada dicha resolución y oído el recurso en un sólo efecto, este Tribunal procede a dictar sentencia previa realización de las siguientes consideraciones:

PRIMERO
DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal resulta competente para conocer de la resolución del presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, por ser este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, el Tribunal de Alzada competente al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma localidad y circunscripción judicial. Y ASÍ SE DECLARA.

SEGUNDO
DE LA DECISIÓN APELADA

La decisión apelada se contrae a decisión de fecha 5 de mayo de 2008, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma localidad y circunscripción judicial, por medio de la cual negó el decreto de la medida cautelar innominada sub litis, fundamentando su decisión en los siguientes términos:

(…Omissis…)
“Ahora bien, el Tribunal por cuanto observa de las actas procesales que conforman la presente causa, que no se encuentran demostrados los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto, no se demuestra que exista la presunción grave del derecho que se reclama (FUMUS BONI IURIS); ni la presunción que exista un riego manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo (PRICULUM IN MORA), es por lo que considera esta (sic) juzgador procedente negar el decreto de la medida solicitada, ya que es indispensable para acordar algunas de las medidas cautelares, entre ellas las innominadas de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem, que el solicitante presente prueba, aun cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama, de que existe riesgo manifiesto –esto es patente, inminente- de que se haga ilusoria la ejecución del fallo, y en el caso específico de las medidas atípicas o innominadas, el precitado parágrafo primero del artículo 588 exige adicionalmente para su procedencia que exista el fundado temor de que una de las partes pueda acusar lesiones graves o de difícil reparación a los derechos de la otra, lo que la doctrina y la jurisprudencia ha (sic) denominado periculum in damni.
Por los fundamentos antes expuestos este Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, NIEGA el decreto de al Medida Innominada solicitada por la parte actora.- Así se decide.-“
(...Omissis...)

TERCERO
DE LOS ANTECEDENTES

Ocurre por ante el Juzgado a-quo, el ciudadano JOSÉ ORTEGA, en representación de la parte actora, a consignar escrito libelar en el cual expone que en fecha 9 de mayo de 2006 su representada pagó la cantidad de CIENTO TREINTA Y UN MILLONES CIEN MIL BOLÍVARES (Bs.131.100.000,oo), hoy CIENTO TREINTA Y UN MIL CIEN BOLÍVARES (Bs.131.100,oo), por concepto de compra de un montacargas MARCA: CARTERPILLAR, MODELO: C-300-D, CAPACIDAD: 30.000 LIBRAS, MOTOR: 320 DIESEL, TORRE: STANDARD, CAUCHOS: 12:00:20, sin que hasta la fecha se haya verificado la tradición legal del singularizado bien mueble, el cual –según su dicho-, debía haber sido entregado en fecha 4 de junio de 2006. Razón por la cual, demanda por cumplimiento de contrato de compraventa a la sociedad mercantil MONTACARGAS Y GRUAS DE OCCIDENTE C.A., para que la misma realizara la entrega correspondiente del aludido bien, así como también el pago de los daños y perjuicios causados en virtud de su tardía tradición legal.

En base a los alegatos antes expuestos, la representación judicial de la parte actora consigna ante el Juzgado a-quo, en fecha 22 de abril de 2008, escrito de solicitud cautelar con fundamento en lo dispuesto en el ordinal 1° del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil. Del mismo modo solicita al Tribunal de la causa, que en caso de no decretar la medida de secuestro antes señalizada, decrete subsidiariamente medida cautelar innominada de tradición provisional del bien mueble objeto del presente juicio.

Al respecto, alega que el requisito del fumus boni iuris se encuentra probado con el contrato celebrado entre su representada y la parte accionada, el cual –según sus aseveraciones- se encuentra agregado en actas, y del cual se desprende la obligación de la demandada de efectuar la tradición de la cosa vendida. Por otra parte, en lo que respecta al requisito del periculum in mora, hace alusión a que dada la falta de entrega del bien presuntamente comprado, su representada se ha encontrado en la imposibilidad de contratar con otras empresas a objeto de efectuar los trabajos referentes a la actividad económica que realiza, aunado a que en virtud de haber pagado la totalidad del particularizado bien mueble sub-litis, no ha podido adquirir otro montacargas para la realización de su actividad económica, pues la accionada –según su decir-, debió haber hecho entrega del singularizado bien desde hace mas de un (1) año, en virtud de haberse cancelado la totalidad de su precio, por lo que en consecuencia su representada tiene derechos suficientes para ejercer posesión sobre dicho bien.

Finalmente, el día 5 de mayo de 2008, el Tribunal a-quo dictó la resolución sub litis en los términos suficientemente explicitados en el CAPÍTULO SEGUNDO del presente fallo, mediante la cual niega el decreto de la medida cautelar innominada sub examine; decisión ésta que fue apelada por la parte accionante el día 8 de febrero de 2008, ordenándose oír en un sólo efecto, y en virtud de la distribución de Ley correspondió conocer a esta Superioridad, dándosele entrada a los efectos del cumplimiento del trámite correspondiente.

CUARTO
DE LOS INFORMES Y DE LAS OBSERVACIONES

De conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, y en la oportunidad legal establecida en dicha norma para la presentación de los informes por ante éste Sentenciador, éste Tribunal de Alzada deja constancia que sólo la parte demandante, por intermedio de su representación judicial, presentó los suyos, reiterando que cursa por ante el Juzgado de Primera Instancia demanda de cumplimiento de contrato incoada por su representada contra la sociedad de comercio demandada; asimismo, refiere -de acuerdo con su dicho- que habiendo comprado y pagado el montacargas ut supra identificado, no se le ha efectuado la entrega material del mismo, aseverando su disconformidad con el criterio esbozado por el Juzgado a-quo en la recurrida al negar la solicitud cautelar innominada bajo examen, pues según sus afirmaciones, se encuentran probados en actas los presupuestos procesales requeridos por el artículo 585 y Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, para el decreto de la misma.

En efecto, puntualiza que el fomus boni iuris se encuentra demostrado en actas en virtud de factura emitida por la sociedad mercantil SCHLUMBERGER VENEZUELA, S.A, mediante la cual se evidencia según su decir, el pago de la cantidad antes aludida por el concepto ut retro delimitado; y documento en el cual se evidencia el pedido realizado por la demandante a la sociedad mercantil GRUAS Y MONTACARGAS DE OCCIDENTE C.A, del cual se desprende –según lo expresado- que su representada luego del pago del bien objeto de litigio, requirió a la demandada la entrega del mismo, hecho éste que hasta la presente fecha no había sido verificado.

Asimismo, en cuanto al requisito del periculum in mora, arguye que la demandada de autos actuando dolosamente, para evadir la entrega del bien facti especie, cambió la dirección de su sede principal, razón por la cual ha sido imposible la práctica de su citación personal, generando de ésta manera el temor de que la demandada deteriore o enajene el bien mueble sub examine, pues su representada no conoce la ubicación actual del montacargas ni las condiciones en las que se encuentra el mismo, hecho que pudiera eventualmente hacer ilusoria la ejecución del fallo contentivo de la sentencia definitiva a favor de su representada.

Dentro de tal contexto, alega que en definitiva, en el caso bajo estudio se cumplen a cabalidad los extremos que exige el artículo 585 y Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, a fin de que se declare con lugar el recurso de apelación sub litis, y que se ordene al Juzgado a-quo el decreto la medida innominada de entrega provisional del bien mueble objeto del presente juicio.

Por otra parte, en atención a lo previsto en el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil, y en la oportunidad legal establecida en dicha norma para la presentación a las observaciones sobre los informes de la parte contraria, esta Superioridad deja constancia que ninguna de las partes intervinientes en el presente proceso hicieron uso de su derecho a consignarlas.

QUINTO
DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente, este arbitrium iudiciis observa que el objeto del conocimiento por esta Segunda Instancia se contrae a resolución de fecha 5 de mayo de 2008, mediante la cual el Tribunal a-quo negó la medida cautelar innominada solicitada por la demandante, por intermedio de su representante judicial, evidenciándose, del escrito de informes presentado por la parte actora, que el recurso incoado deviene de la disconformidad que presenta dicha parte, por la singularizada negativa de declaratoria de medida innominada de tradición provisional del bien mueble sub litis, siendo que -según su parecer- sí se han cumplido los presupuestos necesarios para el decreto de la cautelar sub examine.

Quedando así definitivamente delimitado el thema decidendum, objeto del conocimiento por este Jurisdicente, y antes de proceder a efectuar las debidas consideraciones con relación a la declaratoria de negativa de medida cautelar bajo examen, es relevante abordar prima facie la precitada solicitud cautelar, así, se evidencia de actas que en la misma no sólo se requirió el decreto de la medida de innominada sub examine, sino también el decreto del secuestro previsto en el ordinal 1° del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil. En este orden, se colige que la falta de pronunciamiento del Juzgado a-quo con relación a la solicitud cautelar de secuestro realizada por la parte demandante no fue abordada por la parte apelante en su escrito recursivo, ni en los informes presentados ante esta Superioridad, es decir, no fueron denunciados, como el agravio sufrido, como si lo fue la negativa de la medida innominada solicitada, constituyendo tal negativa el perjuicio causado por la recurrida. Por todo ello, este administrador de justicia precisa que la señalizada solicitud cautelar de secuestro del bien mueble facti especie no constituye el thema decidendum sometido a consideración en esta Segunda Instancia. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Como corolario, este Jurisdicente no entra a pronunciarse sobre tal respecto ya que el principio dispositivo no sólo debe privar en la Primera Instancia sino también en la Segunda, es decir, siendo que la apelación de la medida innominada de entrega provisional del bien mueble objeto de litigio, es lo que se somete a consideración en esta Alzada, lo que no este comprendido en la misma no debe ser examinado y ello a tenor del principio universalmente aceptado tantum apellatum quantum devolutum, según el cual el Juez no debe conocer sino de lo que le es otorgado a su consideración mediante la apelación, en proporción del agravio sufrido en la sentencia de primer grado; aunado a ello, nuestro más Alto Tribunal de la República ha establecido “(…) el efecto devolutivo de la apelación no se produce sino en la medida de la apelación: tantum devolutum quantum appellatum. Conforme a este principio, reiteradamente afirmado por la doctrina y la jurisprudencia, las facultades del juez de la apelación quedaban estrechamente circunscritas a la materia que había sido objeto específico del gravamen denunciado por el apelante (…)” (cita) (Sala de Casación Civil, ponente Dr. FRANKLIN ARRIECHE, No.186, expediente No. 99-922, fecha 8 de junio de 2000). Y ASÍ SE CONSIDERA.

Una vez precisado lo ut retro aludido, se hace imperativo esbozar ciertos lineamientos a los fines de inteligenciar con precisión metodológica la decisión a ser proferida en esta instancia:

El poder cautelar general, se concibe como una institución propiamente asegurativa en el sentido de que está preordenada a la preservación del fallo definitivo del juicio principal y por ello mismo puede concebirse como una verdadera garantía procesal de las partes en un litigio; y esto lo distingue del poder genérico de prevención, cuya finalidad está preordenada a fines superiores, tales como la familia, el patrimonio conyugal, los niños y adolescentes, entre otros. En sí, el poder cautelar general, es una función otorgada a los órganos jurisdiccionales en el proceso, mediante la cual, las partes, con vista a la situación fáctica concreta, pueden solicitar y el Juez de la causa acordar, las medidas asegurativas necesarias para evitar una situación de riesgo manifiesto, o cuando una de las partes requiera de la actuación judicial para evitar la continuidad de un daño, pudiendo las partes suplir el silencio de la Ley en cuanto al contenido de la providencia y el Juez evaluar la pertinencia o adecuación de las mismas.

La finalidad de estas medidas cautelares, según Couture, “es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia”, mientras que Calamandrei sostiene que la medida “es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional vista su instrumentalidad o preordenación”.

El Código de Procedimiento Civil establece al respecto:

Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Así pues, en interpretación del citado artículo 585 de la ley adjetiva civil, se dispone que, se decretarán por el Juez medidas precautelativas, asegurativas o provisionales, sólo cuando:

a) Exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).

La doctrina imperante, viene afirmando que esto se fundamenta en la posibilidad procesal de alegar el temor producto de la demora que podría surgir de la duración del proceso, o mejor dicho, el peligro de insatisfacción, que no podría ser solventado en la sentencia definitiva, y sobre la base de un interés actual, se pretende mediante el decreto de estas medidas el aseguramiento o garantía de la ejecución.

En ese sentido, según cita Henríquez La Roche, en su libro “INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL”, Ediciones Liber, Caracas, 2005, pág. 509, “CALAMANDREI distingue dos tipos de periculum in mora: peligro de infructuosidad y peligro de tardanza de la providencia principal. En el caso de las medidas cautelares asegurativas, el peligro es de la primera clase; el riesgo radica en la infructuosidad del fallo cuyo resultado práctico de la ejecución forzosa posterior al mismo; en tanto que en las medidas cautelares de arreglo provisional de la litis, el peligro reside en la situación de hecho en la que se encuentra el solicitante de la medida” (cita).

En cuanto al criterio sentado por el Máximo Tribunal de la República, su Sala de Casación Social, en sentencia N° 521 de fecha 4 de junio de 2004, expediente N° 03-0561, con ponencia de la Conjuez Dra. Nora Vásquez de Escobar, ha expresado que:

(...Omissis...)
Sobre este punto la Sala de Casación Social de este Alto Tribunal en decisión de fecha 19 de septiembre de 2001, haciendo referencia a la jurisprudencia pacífica y reiterada de este Tribunal Supremo de Justicia señaló:
“(...Omissis...) En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Con referencia al fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama”. (Sentencia Nº 00636 del 17-4-2001. Sala Político Administrativa).” (Negrillas de esta Sala)”
(...Omissis...)

b) Cuando se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (fumus boni iuris).

Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclame, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la Ley que sea plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho. La presunción, según ha sido definida universalmente por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, es la consecuencia que la Ley o el Juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido.

Nuestro Código de Procedimiento Civil, al calificar la presunción, la reviste de mucha entidad e importancia probatoria, por eso la exige grave. Al señalar dicha ley adjetiva civil, que la presunción debe ser grave, quiso sin duda, referirse a la presuntio violenta, que es un indicio calificado, el cual hace muy verosímil el hecho que se trata de deducir o inducir, la Ley ha querido, pues, que entre el hecho que se trata de demostrar o deducir y, el demostrado exista “un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano”.

La gravedad de la presunción al ser materia mejor sentible que definible y en consecuencia corresponde a la soberana apreciación del Juzgador, origina que la misma tenga tal grado de probabilidad que lleve al animus del Juez suficiente certeza como para obligarle a creer, que para el momento está probado el derecho que se reclama en el proceso.

Dentro del mismo orden ideas, el autor Eduardo Nestor De Lazzari en su obra “MEDIDAS CAUTELARES”, Librería Editora Platense, S.R.L., La Plata, 1995, págs. 23 y 24, reseña:

(…Omissis…)
“A. Verosimilitud del Derecho (...)
Sin embargo, el estado de peligro no permite aguardar, y por lo tanto se hace necesario analizar provisoriamente la procedencia de la pretensión, para conceder los medios que eviten la frustración de la futura sentencia si a primera vista resultase audible. Surge así el concepto de verosimilitud del derecho, comúnmente identificado con la expresión latina fumus boni juris (humo de buen derecho). Doctrinariamente es un lugar común señalar que en esta materia no se requiere la prueba terminante y plena del derecho invocado, sino que resulta suficiente su acreditación prima facie. Se trata de verosímil presunción mediante un conocimiento sumario, de que lo que dice es probable, o que la demanda aparece como destinada al éxito.”
(…Omissis…)

En conclusión, y según expresa Henríquez La Roche en su obra sobre comentarios “CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL”, tomo IV, Editorial Torino, Caracas, 2004, págs. 259 y 263, el periculum in mora “tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción (sic) de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada” (cita). Mientras que sobre el fumus boni iuris considera el mismo autor que “es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza” (cita). El solicitante de una medida cautelar debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio, que la hagan procedente en cada caso concreto.

Ahora bien, establecido todo lo anterior, con base a los fundamentos doctrinarios y jurisprudenciales antes esbozados, corresponde al suscriptor del presente fallo pronunciarse sobre la incidencia cautelar de medida innominada sub facti especie:

Se evidencia de actas que la representación judicial de la parte actora realiza la solicitud cautelar in comento a objeto de que el Juzgado a-quo “decrete MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE TRADICIÓN PROVISIONAL, en aras de que la demandada sea constreñida a efectuar la tradición del bien objeto del contrato mientras dure el litigio, esto con la finalidad de resguardar los derechos de mi representada ante una posible enajenación por parte de la demandada del bien antes indicado” (cita)

En tal sentido, se colige que la parte accionante acompaña a su escrito de solicitud cautelar determinados documentos que –según su dicho-, sirven de fundamento para la declaratoria de la medida innominada de tradición provisional el bien mueble sub litis, en atención a los requisitos para la procedencia de todas las medidas cautelares previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y cuyo supuesto valor probatorio fue ratificado por la representación judicial de la parte actora en los informes presentados ante esta Segunda Instancia.

En tal orden, dichos documentos se discriminan de la siguiente manera: a) Aviso de pago N° 23865, de fecha 11 de mayo de 2006, y fecha de pago 23 de mayo de 2006, presuntamente emitido por el sujeto colectivo demandante, y dirigido a la sociedad mercantil SCHLUMBERGER VENEZUELA, S.A; b) Impresión de pantalla de operaciones de banca en línea, presuntamente realizadas en el Banco City Bank; c) Factura N° 00489, presuntamente emitida por la sociedad mercantil demandada, dirigida a la sociedad mercantil SCHLUMBERGER VENEZUELA, S.A, en la cual se describe la supuesta compra de un bien con las siguientes características: MONTACARGAS MARCA CATERPIL MODELO C-300 CAPACIDAD 30 MOTOR 3208 NUMERO 000020 CRMS, por la cantidad de CIENTO TREINTA Y UN MIL CIEN BOLÍVARES (Bs.131.100.oo); d) Detalle de pago N° 23865; e) Impresión de documento presuntamente emitido por la sociedad mercantil MONTACARGAS Y GRUAS DE OCCIDENTE C.A, identificada con el Rif N° 98620578, en el cual se establece como pagada la cantidad de CIENTO DIECINUEVE MIL BOLÍVARES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs.119,025.oo); f) Impresión de documento en el cual se lee la identificación “SCHLUMBERGER”, contentivo del supuesto pedido del bien mueble sub-litis y su precio, en el cual figuran como cliente la sociedad mercantil demandante, y como proveedor el sujeto colectivo accionado; g) Impresión de documento contentivo de operaciones computarizadas del cual no se evidencia información alguna; h) Comunicación presuntamente dirigida de la sociedad mercantil demandada al sujeto colectivo demandado, Fax No. 02617357541, de fecha 6 de abril de 2006, mediante la cual se oferta la venta del montacargas facti especie; y por último i) Impresión de documento contentivo de operaciones computarizadas relativas a correos electrónicos enviados entre los ciudadanos ERNESTO CUADROS y YURAIMA PIÑA, de fecha 27 de octubre de 2006, en el cual se establecen operaciones y trámites de compra presuntamente suscitados con relación al bien mueble sub-facti especie.

Dentro de tal contexto, y visto como ha sido que el caso en concreto versa sobre una medida cautelar innominada, se hace menester acotar que para el decreto de las medidas cautelares innominadas, además de la necesidad de coexistencia de la presunción del buen derecho y del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es necesario acompañar irremediablemente un medio de prueba para acreditar el periculum in damni (fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra), éste es un tercer requisito, de carácter especial y concreto, así, es altamente relevante incorporar a las actas un medio probatorio del que se desprenda que la no ejecución de la medida cautelar innominada solicitada causará un daño inminente. Ello se desprende de lo establecido en el Código de Procedimiento Civil así:

Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil
Parágrafo Primero:
Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
(Negrillas de este Tribunal Superior)

Una vez ello, esta Alzada Superior procede a examinar, en primer lugar, el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, los cuales están referidos al periculum in mora y al fumus boni iuris, para abordar, en segundo lugar, el cumplimiento del requisito del periculum in damni, previsto en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE ESTIMA.

Así pues, puntualiza este Tribunal ad-quem, que del análisis íntegro de las actas que conforman el expediente in examine, amparado en su soberanía, autonomía, e independencia para valorar los supuestos fácticos vertidos en un caso en concreto, estima que los medios probatorios aportados a objeto de demostrar la efectiva procedencia de los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, ut retro singularizados, no constituyen, en el juicio in commento, presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho reclamado en el proceso sub facti especie, puesto que los mismos resultan insuficientes para otorgar la protección cautelar requerida. En derivación, de la actividad probatoria vertida en actas por la demandante se constata que la misma no fue determinante para arrojar a este Sentenciador a la convicción de que en actas se encuentra probado el fumus bonis iuris y periculum in mora con relación a la cautelar solicitada. Y ASÍ SE ESTIMA.

En definitiva, siendo que el cumplimiento concurrente de los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil es indispensable para dictar medidas cautelares, y visto como ha sido que en la presente incidencia no se logró demostrar ni hacer presumir la existencia del requisito del periculum in mora ni el fomus bonis iuris, derivado de lo cual, resulta superfluo efectuar consideración alguna relativa al periculum in damni para el caso de la medida innominada requerida en el caso de autos; razón por la cual faltando los dos (2) requisitos antes mencionados consagrados en el indicado artículo 585 ejusdem, debe negarse el decreto de la medida preventiva solicitada en el juicio in commento. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Por todos los fundamentos de hecho y de derecho expuestos ut supra, en sintonía con los criterios doctrinarios y jurisprudenciales acogidos, aunado a los alegatos vertidos en actas, y en atención a lo esgrimido por la parte accionante en el escrito de informes presentado ante este Operador de Justicia, lo procedente en derecho es declarar la NEGATIVA del decreto de la medida cautelar innominada peticionada por la actora, ello, en razón de que el cumplimiento de los requisitos legalmente exigidos, para el decreto de toda medida cautelar, deben ser concurrentes, y dado que tal concurrencia no se verificó en autos, puesto que no se logró demostrar la existencia del requisito del periculum in mora ni del fomus boni iuris, debe CONFIRMARSE la resolución proferida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de fecha 5 de mayo de 2008, lo que genera la consecuencia forzosa de declarar SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por la parte demandante, y, en tal sentido, en el dispositivo de este fallo, se emitirá pronunciamiento expreso, preciso, y positivo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en el juicio que por RESOLUCIÓN DE CONTRATO, sigue la sociedad mercantil SCHLUMBERGER VENEZUELA, S.A, contra la sociedad de comercio MONTACARGAS Y GRUAS DE OCCIDENTE C.A, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por la sociedad mercantil SCHLUMBERGER VENEZUELA, S.A, por intermedio de quien se acredita la condición de apoderada judicial, abogada MAHA YABROUDI, contra sentencia interlocutoria, de fecha 5 de mayo de 2008, proferida por el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la aludida resolución, de fecha 5 de mayo de 2008, proferida por el precitado Juzgado de Primera Instancia, en el sentido declarar la negativa del decreto de la medida cautelar innominada solicitada en el proceso sub litis, de conformidad con los términos explanados en la parte motiva del presente fallo.

Se condena en costas a la parte demandante-recurrente, por haberse confirmado la decisión apelada en la presente causa, de acuerdo con lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE.

A los fines previstos por el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los treinta (30) días del mes de noviembre de dos mil nueve (2009). Años: 199° de la Independencia 150° de la Federación.
EL JUEZ SUPERIOR TITULAR,

DR. EDISON EDGAR VILLALOBOS ACOSTA

LA SECRETARIA

ABOG. ANY GAVIDIA PEREIRA

En la misma fecha, siendo las nueve y cuarenta y cinco minutos de la mañana (9:45 a.m.) horas de despacho, se publicó el presente fallo, se expidió copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias. LA SECRETARIA,

ABOG. ANY GAVIDIA PEREIRA

EVA/ag/ig