TSJ Regiones - Decisión

Exp. No. 01393-09

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En Su Nombre
TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE SUPERIOR
SALA DE APELACIONES

Juez ponente: Consuelo Troconis Martínez

El día 16 de octubre de 2009 recibe la Corte Superior el presente expediente para el conocimiento de apelación interpuesta contra sentencia definitiva No. 209-09 dictada en fecha 30 de junio de 2009 por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, extensión Cabimas, a cargo del Juez Unipersonal No. 1, en juicio de TERCERÍA propuesto por ARÍSTIDES JOSÉ COLINA NÚÑEZ contra ARÍSTIDES JOSÉ COLINA GÓMEZ y ALBA ROSA HURTADO HURTADO, esta última en representación de hija menor de edad.
Cumplida la sustanciación de la segunda instancia y bajo la ponencia de la Juez que con tal carácter suscribe la presente, la Sala de Apelaciones resuelve el recurso con las siguientes consideraciones:
I

Alega en el libelo el ciudadano Arístides José Colina Núñez, mayor de edad, titular de cédula de identidad No. V-12.714.528, domiciliado en el municipio Cabimas del estado Zulia, cuya representación ejerce en la presente causa el profesional del derecho Darío Gómez Garrido, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 34.954, lo siguiente:
1) Mediante documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios Santa Rita, Cabimas y Simón Bolívar del Estado Zulia el 16 de mayo de 2000 bajo el No. 10, Protocolo 1°, Tomo V, compró a Arístides José Colina Gómez y María Auxiliadora Núñez de Colina un fundo agropecuario denominado Buenos Aires ubicado en el sector Pica Roja, vía Pedregalito, jurisdicción del municipio Cabimas del estado Zulia, asentado en una zona de terreno baldío con superficie aproximada de 16 hectáreas dentro de los siguientes linderos: Norte, terrenos baldíos; Sur, propiedad que es o fue de Dámaso Zárraga; Este, propiedad que es o fue de Dámaso Zárraga; Oeste, propiedad que es o fue de Jesús Guerra.
2) Arístides José Colina Gómez no le hizo la entrega material del inmueble descrito, por lo que el 10 de junio de 2000 la solicitó por vía judicial, caso que se ventiló por ante el Juzgado II de los Municipios Cabimas, Santa Rita y Simón Bolívar de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el cual comisionó la ejecución al Juzgado Segundo Ejecutor de Medidas de los Municipios Cabimas, Santa Rita, Simón Bolívar, Lagunillas, Valmore Rodríguez, Baralt y Miranda de la misma Circunscripción, otorgándole en el acto quince días a Arístides José Colina Gómez para que retirara los animales porcinos que criaba en el fundo, llegando posteriormente a un acuerdo de arrendamiento del fundo fijando un canon de ciento veinte mil bolívares (Bs. 120.000,00) mensuales, cantidad que hasta esa fecha le ha sido cancelada en forma puntual.
3) En fecha 27 de abril de 2001 el ciudadano José Colina Gómez le manifestó que existía un proceso judicial en contra de las tierras que le había dado en venta, proceso que fue ubicado en el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, extensión Cabimas, Sala de Juicio, Juez Unipersonal No. 2, expediente No. 1473-00 y después de analizar las actas se dio cuenta que existía un error en cuanto a la ubicación y determinación del inmueble objeto de la demanda y no se trata del mismo inmueble que le dio en venta Arístides José Colina Gómez mediante el documento antes citado, por cuanto: PRIMERO: El documento fundamento de la demanda que incoara Alba Rosa Hurtado Hurtado en representación de su menor hija contra Arístides José Colina Gómez obedece a una porción de tierra de 22 hectáreas siendo sus tierras de 16 hectáreas. SEGUNDO: Los linderos del inmueble objeto de la demanda son: Norte, propiedad que es o fue de Francisco Difiore; Sur, vía pública, carretera principal del sector denominado Pica Roja, vía Pedregalito; Este, propiedades que son o fueron de Ana Antúnez y Juan Campos; Oeste, propiedades que fueron de Jairo Oviedo y Pedro Gutiérrez, cercado con alambre con púas y estantillos de madera, sembrado en su mayor parte de pastos y árboles frutales, que pertenece al vendedor según documento autenticado por ante la Notaría Pública de Cabimas en fecha 15 de abril de 1997, bajo el No. 60, Tomo 35 y su propiedad está ubicada dentro de los siguientes linderos: Norte, terrenos baldíos; Sur, propiedad que es o fue de Dámaso Zárraga; Este, propiedad que es o fue de Dámaso Zárraga; Oeste, propiedad que es o fue de Jesús Guerra y además consta de dos casas y dos jagueyes.
4) Que en el acto de entrega material acordado por ese tribunal, se constituyó en sus tierras según acta levantada en la cual se especifican no los linderos y el inmueble citado en el documento fundamento de la pretensión que la parte demandante opusiera en el libelo de la demanda, sino exactamente el lindero de su propiedad con sus respectivos linderos, por lo que hubo un gravísimo error del tribunal al homologar el convenimiento y no conforme con esto, en el respectivo acto de entrega material el ciudadano Arístides José Colina Gómez se compromete a vender a Alba Rosa Hurtado Hurtado el mismo inmueble que le había dado en venta a él mediante el documento registrado antes aludido.
5) Con esos fundamentos, de conformidad con el artículo 376 del Código de Procedimiento Civil, se opone con instrumento público fehaciente a que la sentencia homologatoria del convenimiento sea puesta en estado de ejecución y de conformidad con lo previsto en el ordinal 1° del artículo 370 en concordancia con el 371 del Código de Procedimiento Civil, demanda a Arístides José Colina Gómez y a Alba Rosa Hurtado Hurtado en representación de su menor hija, por vía de tercería, por ser de su propiedad el inmueble demandado.
Por auto de fecha 04 de junio de 2001 la Sala de Juicio a cargo de la Juez Unipersonal No. 2 dió curso a la demanda de tercería y ordenó practicar citación de los co-demandados y notificación al Fiscal del Ministerio Público, diligencias que se cumplieron conforme a lo ordenado, dando contestación el día 25 de julio de 2001 la codemandada Alba Rosa Hurtado Hurtado, mayor de edad, portadora de cédula de identidad No. E-82.204.739, domiciliada en el municipio Cabimas del estado Zulia, quien actúa en representación de su menor hija, judicialmente representada por los profesionales del derecho Dámaso Mavarez Piña y Daisy Piña Sánchez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 14.936 y 25.586 respectivamente.
En el escrito de contestación la codemandada opone para que se resuelva como punto previo en la sentencia definitiva, la cosa juzgada prevista en el ordinal 9° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, fundamentada en que el día 09 de abril del año 2001 el a quo se trasladó y constituyó en un inmueble de Arístides José Colina Gómez que es el objeto de la demanda en el juicio cursante al expediente 2U- 1473-00 por Cumplimiento de Contrato, habiéndose celebrado un convenimiento entre las partes del juicio y un tercero: Arístides José Colina Núñez, para hacer la entrega efectiva del inmueble en los quince días siguientes, que en dicho convenimiento Arístides José Colina Núñez se comprometió a hacer a su representada formal venta y entrega del inmueble que supuestamente había adquirido en fecha 16 de marzo de 2000 por ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios Santa Rita, Cabimas y Simón Bolívar del Estado Zulia, anotado bajo el No. 10, Protocolo 1°, Tomo 5, siendo el mismo inmueble contenido en ese documento objeto de la demanda de cumplimiento de contrato, lo que fue aceptado y se le concedió un plazo de 15 días al demandado para la desocupación del mismo, lo cual fue homologado por el tribunal el día 20 de abril de 2001. Alega la codemandada que el tema decidido anteriormente, donde el tercero fue parte en un proceso terminado, no puede ser revisado indirectamente mediante una acción de tercería, porque ello sería desconocer la garantía constitucional establecida en el numeral 7 del artículo 49 de la Constitución y los artículos 1395 del Código Civil y 273 del Código de Procedimiento Civil.
Señala igualmente la codemandada que por el mismo convenimiento con carácter de cosa juzgada, la entrega material fue sobre el área de 16 hectáreas, por el cual convino en realizar por separado, a nombre de su representada y previa autorización del tribunal, la nulidad del documento de venta autenticado el 08 de diciembre de 1997 bajo el No. 35 del tomo 106 y Arístides José Colina Núñez, asistido por la abogada Yulexis Villasana Gutiérrez, se comprometió a hacer venta y entrega a su representada del inmueble en cuestión, de manera que existe una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. Al mismo tiempo la codemandada rechaza y contradice pormenorizadamente los hechos alegados en el libelo y alega que la tercería ha sido propuesta después de ejecutada la sentencia que constituye cosa juzgada por lo que el documento que se acompañó a la acción no es fehaciente y no puede suspenderse la ejecución como lo prevé el artículo 376 del Código de Procedimiento Civil a menos que el tercerista diese caución bastante y suficiente a juicio del tribunal, por lo cual pide se declare sin lugar la tercería.
Por su parte el codemandado Arístides José Colina Gómez, mayor de edad, portador de cédula de identidad No. V-4.706.870, domiciliado en el municipio Cabimas del estado Zulia, asistido por el abogado Nunzio de Gregorio Casale, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 85.314, contestó la demanda admitiendo ser cierto lo alegado en el libelo de tercería, más, del análisis del documento citado se ha logrado percatar que la abogada redactora incurrió en un error, lo más seguro involuntario, en el sentido que el documento precitado tiene una nota de la Notaría donde dice: “fue presentado documento autenticado por ante la notaría pública de Cabimas de fecha 15-04-1997, anotado bajo el N° 60, tomo 35 terminó se leyó y conformes firman”. Expresa que ese documento referido en la nota se trata del documento en el cual con la misma fecha y datos notariales, él comprara a los ciudadanos Jairo José Oviedo Pereira y Pedro José Gutiérrez Maldonado, otra cuota parte del referido fundo “Pica Roja” donde la extensión de tierra ni los linderos son los mismos. Añade que en el documento en el cual vende el inmueble a Arístides José Colina Núñez si coinciden tanto los linderos así separadas, todas aledañas y colindantes y que actualmente el fundo en cuestión abarca un área aproximada de cuarenta y cuatro hectáreas, razón por la cual la ley le permite vender de igual forma porciones de tierra por separado y ese ha sido su ánimo contractual, por lo que pide el cotejo de los citados documentos y el deslinde de las propiedades.
Con pruebas de las partes, la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, extensión Cabimas, en fecha 24 de febrero de 2006 dictó la sentencia definitiva No. 069-06, en la cual declara sin lugar la demanda de tercería y condena en costas al demandante.
De esta sentencia se notificó personalmente al demandante y a la codemandada y probado el fallecimiento del codemandado Arístides José Colina Gómez con acta de defunción que forma el folio 199 del expediente, el a quo ordenó la publicación de edicto convocando a los herederos desconocidos del codemandado Arístides Colina Gómez, publicación que se efectuó según se desprende de ejemplar de periódico agregado al expediente.
A pedimento de apoderado de la codemandada Alba Rosa Hurtado, el a quo mediante auto de fecha 10 de julio de 2007 puso en estado de ejecución la sentencia y el 03 de octubre de 2007 decretó la ejecución voluntaria de la misma, decisión de la cual notificó personalmente al demandante Arístides José Colina Núñez, en fecha 17 del mismo mes y año.
Alegados por el apoderado del demandante vicios procesales que ameritaban reponer la causa al estado de subsanarlos y con oposición del apoderado de la codemandada Alba Rosa Hurtado, el a quo dictó sentencia No. 1081-07 en fecha 15 de noviembre de 2007, mediante la cual repone la causa al estado de designar defensor ad-litem a los herederos desconocidos del codemandado Arístides José Colina Gómez y en efecto designa a la abogada Maritza Velásquez Quero, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 38.197, cuya notificación ordena para concurrir a manifestar su aceptación o excusa y en el primer caso prestar el juramento de ley.
Notificadas las partes demandante y codemandada de la anterior decisión, ocurre el 20 de febrero de 2008 el apoderado del demandante y apela para ante el Superior, recurso que oye el a quo en ambos efectos por auto de fecha 26 del mismo mes y año.
Recibido el expediente en esta alzada el 02 de mayo de 2008 y designada ponente la juez profesional Olga Ruiz Aguirre, celebrado el día 19 de mayo de 2008 el acto oral de formalización del recurso, obtenida mediante auto para mejor proveer dictado el 04 de junio de 2008, copia certificada de documento autenticado en la Notaría Pública de Cabimas el 26 de abril de 2001, esta Sala de Apelaciones dicta sentencia interlocutoria No. 55 el día 25 de junio de 2008, mediante la cual declara nula la sentencia No. 069-06 de fecha 24 de febrero de 2006 dictada por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, extensión Cabimas, a cargo de la Juez Unipersonal No. 2 en el juicio de tercería propuesto por ARÍSTIDES JOSÉ COLINA NÚÑEZ contra ALBA ROSA HURTADO, en representación de su hija, hoy mayor de edad MARÍA GABRIELA HURTADO HURTADO y contra ARÍSTIDES JOSÉ COLINA GÓMEZ, reponiendo la causa al estado de fijar oportunidad para celebrar la audiencia oral de evacuación de las pruebas admitidas y se dicte nueva sentencia.
Remitido el expediente al tribunal de origen, en exposición de fecha 14 de julio de 2008 la abogada Zulima Teresa Boscán Vásquez, en su condición de Juez Profesional Unipersonal No. 02 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, plantea su inhibición para continuar conociendo de la causa, con fundamento en la causal contenida en el ordinal 15° del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, por haber emitido en la sentencia anulada, opinión al fondo de la causa.
El 21 de julio de 2008 la juez inhibida dicta auto ordenando remitir las actuaciones al Juez Unipersonal No. 01 de la misma Sala de Juicio para que conozca de la causa, quien mediante auto de fecha 24 de septiembre de 2008 se avoca al conocimiento y ordena la notificación de las partes de la continuación del procedimiento y la oportunidad para proponer recusación así como de la celebración del acto oral de evacuación de pruebas, el cual se fijará por auto separado una vez consten en actas las notificaciones ordenadas.
Constantes en autos las notificaciones practicadas, el día 10 de junio de 2009 se celebra el acto oral de evacuación de pruebas, según acta que se inicia al folio 313 del presente expediente y el a quo dicta sentencia definitiva No. 209-09 de fecha 30 de junio de 2009, mediante la cual declara sin lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 9° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil invocada por la ciudadana ALBA ROSA HURTADO HURTADO en representación de su hija MARÍA GABRIELA HURTADO HURTADO y con lugar la acción de tercería incoada por ARÍSTIDES JOSÉ COLINA NÚÑEZ en contra de ARÍSTIDES JOSÉ COLINA GÓMEZ, hoy difunto, y ALBA ROSA HURTADO HURTADO en representación de su hija MARÍA GABRIELA HURTADO HURTADO.
Ocurre el abogado Dámaso Mavarez Piña y en diligencia estampada el 02 de julio de 2009 interpone apelación contra el fallo anterior, recurso que oye en ambos efectos el a quo por auto de la misma fecha.
Recibido el expediente en esta alzada el 16 de octubre de 2009, se celebra el acto de formalización de la apelación el día 03 de noviembre de 2009 y el abogado actuante doctor Dámaso Mavarez, manifestó en el acto asumir la representación sin poder de la ciudadana ALBA ROSA HURTADO y en la misma fecha consigna instrumento de mandato conferido a su persona y a la abogada Daisy Piña Sánchez por dicha ciudadana.
Con estos antecedentes, pasa la Sala de Apelaciones a dictar sentencia y al efecto observa:
Se evidencia de las actas, que el expediente contentivo del presente juicio de Tercería, luego de inhibida la Juez Unipersonal No. 2 de la Sala de Juicio, fue pasado a conocimiento del Juez Unipersonal No. 1 para continuar su conocimiento en primera instancia, correspondiendo la ejecución del fallo repositorio dictado por esta alzada el día 25 de junio de 2008, esto es, fijación de oportunidad para celebrar la audiencia oral de evacuación de las pruebas admitidas y se dicte nueva sentencia.
Consta de los autos que el Juez Unipersonal No. 2 de la Sala de Juicio dictó auto de avocamiento y ordenó notificar a las partes de la continuación del juicio y del lapso para proponer recusación así como de fijación de la audiencia de evacuación de pruebas.
Las notificaciones constantes en autos aparecen cumplidas de la siguiente manera:
El día 02 de marzo de 2009 el abogado Dámaso Mavarez se dá expresamente por notificado del auto de avocamiento, obrando con el carácter de apoderado de Alba Rosa Hurtado Hurtado en representación de Alba Gabriela Hurtado Hurtado (sic) y el alguacil del a quo practicó la notificación del demandante y de la defensora ad-litem de los herederos desconocidos del codemandado Arístides José Colina Gómez.
La audiencia oral de evacuación de pruebas tuvo lugar el 10 de junio de 2009 y de conformidad con el acta levantada, que forma los folios 313 a 317, ambos inclusive, del expediente, se celebró
“en el juicio de divorcio, intentado por el ciudadano ARÍSTIDES JOSÉ COLINA NÚÑEZ, venezolano, mayor de edad, casado, portador de la Cédula de Identidad No. 12.714.528, contra ALEXANDER JOSÉ COLINA NÚÑEZ, venezolana, mayor de edad, casada, portadora de la Cédula de Identidad No. 12.696.184. Una vez anunciado el presente acto por el Alguacil Natural de este Despacho, este Juez Unipersonal No. 1 procede a constatar la presencia de las partes, los abogados o apoderados judiciales. Se deja constancia que asistió el ciudadano ARÍSTIDES JOSÉ COLINA NÚÑEZ, titular de la cédula de identidad N° 12.714.528 debidamente asistido por el abogado NELSON CARDOZO inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 59.421, el abogado DAMASO MAVAREZ inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 14.936 en su carácter de Apoderado Judicial de la parte codemandada ALBA ROSA HURTADO HURTADO y el ciudadano ALEXANDER JOSE COLINA NÚÑEZ, titular de la cedula de identidad N°12.696.184, debidamente asistido por la abogada MARITZA VELASQUEZ inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 38.197…”
Independientemente de los errores existentes en el encabezamiento del acta de la audiencia oral de evacuación de pruebas, es evidente que la ciudadana María Gabriela Hurtado Hurtado, hoy mayor de edad según consta de acta de nacimiento que forma el folio 54 del presente expediente, pues nació el 24 de enero de 1990, y quien es parte codemandada en el juicio de tercería en el cual como menor de edad estuvo representada por su progenitora Alba Rosa Hurtado y ésta a su vez judicialmente representada por el abogado Dámaso Mavarez, en su condición de parte codemandada mayor de edad a partir del día 24 de enero de 2008, no fue notificada del avocamiento del juez Unipersonal No. 1 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, extensión Cabimas y no intervino en la audiencia oral de evacuación de pruebas, ni personalmente ni por medio de apoderado, constatación que lleva a declarar la nulidad de todas las actuaciones cumplidas en el juicio a partir del auto de avocamiento de fecha 24 de septiembre de 2008 y ordenar la reposición de la causa al estado de practicar las notificaciones ordenadas en dicho auto las cuales deben cumplirse en el demandante o su apoderado, en la defensora ad-litem de los herederos desconocidos de Arístides José Colina Gómez y en la codemandada Maria Gabriela Hurtado Hurtado, quien no tiene constituído apoderado en la causa, con el objeto de subsanar la falta de notificación a la nombrada codemandada, hoy mayor de edad y preservar el debido proceso y su derecho de defensa, reposición que procede conforme lo previsto en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil para procurar la estabilidad del juicio, corrigiendo la falta detectada que anula el acto procesal de evacuación de pruebas cumplido por ante la Sala de Juicio el día 10 de junio de 2009, en concordancia con el artículo 212 eiusdem por cuanto la parte contra quien obra la falta no fue válidamente notificada para la continuación del juicio y el artículo 208 eiusdem, por haber sido detectada la nulidad por este Tribunal Superior conociendo en grado de la causa. Así se decide.
DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Sala de Apelaciones, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, en el juicio de TERCERÍA propuesto por ARÍSTIDES JOSÉ COLINA NÚÑEZ contra ALBA ROSA HURTADO en representación de su menor hija MARÍA GABRIELA HURTADO HURTADO y contra ARÍSTIDES JOSÉ COLINA GÓMEZ, hoy seguido por el mismo ARÍSTIDES JOSÉ COLINA NÚÑEZ contra MARÍA GABRIELA HURTADO HURTADO y los herederos de ARÍSTIDES JOSÉ COLINA GÓMEZ, resuelve:
1) Declara la nulidad de todas las actuaciones cumplidas en la presente causa a partir del auto de avocamiento de fecha 24 de septiembre de 2008.
2) Repone la causa al estado de cumplir el auto de avocamiento, notificando del mismo al demandante, a la defensora ad-litem de los herederos del codemandado fallecido Arístides José Colina Gómez y a la codemandada María Gabriela Hurtado Hurtado, continuando la sustanciación del juicio y el dictado de nueva sentencia definitiva.
3) No se condena en costas por el carácter repositorio de la decisión.
Publíquese y regístrese el presente fallo. Déjese copia certificada del mismo en el archivo de la Corte Superior.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en Maracaibo a los veinte (20) días del mes de noviembre de dos mil nueve (2009). AÑOS: 199 de la Independencia y 150 de la Federación.

La Juez Presidente Ponente,

CONSUELO TROCONIS MARTÍNEZ

Las Jueces Profesionales,

OLGA RUIZ AGUIRRE BEATRIZ BASTIDAS RAGGIO

La Secretaria

KARELIS MOLERO GARCÍA

En la misma fecha se publicó el fallo anterior y quedó registrado bajo el No. 111 en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevado por esta Corte Superior en el presente año dos mil nueve (2009). La Secretaria,

Exp. 01393-09
CTM.