TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Expediente: 12240

MOTIVO: Demanda por Cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos.

PARTE DEMANDANTE: El ciudadano RUBEN DARIO URDANETA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 5.796.420, domiciliado en el Municipio la Cañada de Urdaneta del Estado Zulia

APODERADOS JUDICIALES DEL DEMANDATE: Los abogados en ejercicio GABRIEL PUCHE URDANETA, ARMANDO MACHADO RUBIO y ELVIS GARCIA CUBILLAN, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad números 7.629.412, 14.497.316 y 7.616.644, respectivamente, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 29.098, 89.875, 41.039; carácter que se evidencia en instrumento poder debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Maracaibo del Estado Zulia en fecha 02 de noviembre de 2007, anotado bajo el Nº 23, Tomo 309, el cual riela insertos a los folios 12 y 13.

PARTE DEMANDADA: MUNICIPIO LA CAÑADA DE URDANETA DEL ESTADO ZULIA.

Sustanciada como fue la presente causa y estando en estado de dictar la sentencia definitiva, el Tribunal pasa a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, previas las siguientes consideraciones:

PRETENSIONES DEL DEMANDANTE:
Fundamenta la parte recurrente su solicitud en los siguientes hechos:
Señala la parte demandante que su representado ejerce funciones como Concejal del Municipio la Cañada de Urdaneta del Estado Zulia desde el 08 de agosto de 2005 hasta la presente fecha, y por ello es acreedor de los derechos que aparecen descritos en los artículos 2 y 7 de la Ley Orgánica de Emolumentos para los Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, vigente desde el 26 de marzo de 2002, esto es: bono de fin de año, bono vacacional, un monto por emolumentos retenidos y por último, el derecho a prestaciones sociales consagrado en el artículo 92 de la Constitución Nacional.
Que durante el ejercicio de la función pública de su representado, los emolumentos devengados, han estado soportados legal y constitucionalmente, por la Ley Orgánica sobre Emolumentos y Jubilaciones de Altos Funcionarios de las Entidades Federales, por el Decreto sobre el Régimen Transitorio de las Remuneraciones de los mas Altos Funcionarios de los Estados y Municipios, y por la Ley Orgánica de Emolumentos para los Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios.
Que desde el inicio de la función pública de su mandante en el año 1996 nació su derecho a cobrar prestaciones sociales y por lo tanto, se le adeudan todas las bonificaciones de su antigüedad hasta la presente fecha.
Que el ordenamiento jurídico que rige la materia creó derechos sociales a favor de los legisladores regionales, concejales y miembros de las Juntas Parroquiales, entre otros, el de jubilación, (consustanciado con el del pago de prestaciones sociales) y el derecho a recibir bono vacacional y bono de fin de año.
Que la Cámara Municipal del Municipio La Cañada de Urdaneta mediante reforma de la Ordenanza de Presupuesto del Ejercicio Fiscal de los años 2005, 2006, 2007 y 2008 ordenó el pago de emolumentos los cuales fueron cancelados en forma lineal hasta la fecha.
Que la situación que se agrava con la Circular Nº 01-00-000492, de fecha 21 de junio de 2005 y de las Circulares Nº 07-02-015 del 18/11/2002 y Nº 01-000397 del 15 de junio de 2006, emitidas por la Contraloría General de la República, que a pesar de su naturaleza no vinculante, le permitió a los órganos contralores municipales entorpecer y amenazar el reconocimiento de los derechos de su mandante, previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 21, 86, 92 y 147.
Que la condición de funcionario público de elección popular se encontraba plasmada en los artículos 146 y 147 de la Carta Magna, los artículos 1 y 2 de la Ley Orgánica de Emolumentos para los Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios y en sus antecedentes: Ley Orgánica sobre Emolumentos y Jubilaciones de Altos Funcionarios de las entidades Federales y Municipales del 12 de diciembre de 1996, el artículo 7 del Decreto sobre el Régimen Transitorio de las Remuneraciones de los más Altos Funcionarios de los Estados y Municipios de fecha 28 de enero de 2000, y el artículo 79 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal; todo ello auspiciado por el régimen constitucional iniciado en 1999 y protegido en el artículo 89, numeral 1° de la Constitución Nacional.
Que desde 1996 a través de la Ley Orgánica sobre Emolumentos y Jubilaciones de Altos Funcionarios de las Entidades Federales y Municipales, en su artículo 7, se le otorgó a los Concejales el derecho a jubilarse, lo cual determina que es funcionario publico de elección popular, que tiene derecho a cobrar prestaciones sociales.
En base a los emolumentos indicados en actas procede a calcular sus prestaciones sociales según el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, bono vacacional de conformidad con el articulo 25 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y aguinaldos según el artículo 24 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cuales ascienden a la suma de Bs. 72.724,00.
Todos los conceptos reclamados ascienden a un monto de Bs. 72.724,00 monto por el que demanda al ente municipal querellado, más los intereses legales y constitucionales. Solicita que el Municipio Lagunillas sea condenado en costas de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

DEFENSA DE LA RECURRIDA:
En la oportunidad procesal para dar contestación a la demanda, la abogada Sarina Añez González, antes identificada, obrando con el carácter de apoderada judicial del Municipio La Cañada de Urdaneta, presentó escrito de contestación en el cual se limitó a expresar y solicitar lo siguiente:
En primer lugar, solicitó de conformidad con el artículo 62 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y el artículo 1 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, la reposición de la causa al estado que se ordene la notificación del Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela y del Contralor del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia.
Igualmente, solicito de conformidad con el artículo 54 y siguiente del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la declaratoria de inadmisibilidad de la demanda.
Asimismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, opuso como defensas: 1) la caducidad de la acción propuesta por la parte actora, para reclamar conceptos de vacaciones, vacaciones fraccionadas, retención de emolumentos, bonificación de fin de año, bono vacacional fraccionado; 2) la extemporánea reclamación de pago de prestaciones sociales.
En cuanto a la contestación al fondo de la pretensión de la demandante, señaló que los artículo 35 último aparte, 79, y 95 numeral 21, de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, se desprende que la remuneración de los Concejales o Concejalas, por el desempeño de sus funciones, consistirá en la percepción de una dieta, la cual se encuentra sujeta entre otros, a la asistencia a las correspondiente sesiones del Concejo Municipal; y cuyos limites deberán fijarse en atención a lo previsto en la Ley Orgánica que rige la materia, es decir, la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios de los Estados y Municipios.
Que los limites establecidos en la Ley Orgánica de Emolumentos, aluden a dicha categoría de remuneración, de la cual no puede desprenderse ningún otro beneficio o percepción adicional, tales como las bonificaciones de fin de año, aguinaldos y el bono vacacional.
Que dado que los concejales tiene la condición de ejercer un cargo electivo regulado en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, no cabe duda que por cuanto ésta no prevé normas acerca del derecho al pago de los beneficios antes mencionados, ni contiene disposición alguna que permita inferir tal posibilidad, a falta de disposición expresa, no es posible, aplicar, como normas supletorias, las previsiones que sobre la materia contiene la Ley Orgánica del Trabajo.
Que del artículo 2 de la Ley de Emolumentos, de cuya norma se deriva que el término emolumentos debe ser entendido en sentido amplio, incluyendo, no sólo el concepto de sueldo o salario en los términos de la legislación del trabajo, sino cualquier otro ingreso mensual percibido por le funcionario en razón de las funciones públicas que desempeña.
Que la percepción de la dieta, además de quedar sujeta a la eventualidad de la celebración de la sesión y efectiva asistencia del edil, puede perderse si el Concejal se ausenta, antes de finalizar ésta sin la aquiescencia del presidente, lo que indica que en ningún caso el legislador consideró pertinente establecer tales pagos en forma fija o periódica.
Que con la naturaleza electiva y el carácter no permanente del cargo que ejercen los ediles, quienes no encuentran sometidos a un determinado horario de trabajo, por lo que no están vinculados el Municipio laboralmente.
Que este criterio fue ratificado por la Contraloría General de la República en oficios circulares números 01-00-000492, 01-00-000493 y 01-00-000397, las dos primeras de fecha 21 de junio de 2005 y la última de fecha 15 de junio de 2006, suscritas por el Contralor General de la República y dirigidas a todos los Alcaldes y Concejales del país.
Con fundamento a lo expresado, la representación del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia, negó y rechazó la procedencia de la pretensión de la parte demandante y se declare sin lugar la pretensión de la parte actora.

DE LAS PRUEBAS:
Llegada la oportunidad del lapso probatorio, sólo el apoderado judicial del querellante consignó escrito de promoción de pruebas, mediante el cual invoco el merito favorables de los autos en beneficio de su representada, e invoca el principio de la comunidad de la prueba. Al respecto, ésta Juzgadora considera improcedente la referida promoción, pues tales nociones no son instrumentos probatorios, si no principios de valoración que deben ser aplicados por el Juez de oficio en su sentencia.
No obstante lo anterior, ésta Juzgadora pasa a apreciar los documentos consignados por la querellante junto con la querella funcionarial, de la siguiente forma:
1. Copia fotostática de “CREDENCIAL CONCEJAL NOMINAL”, de fecha 09 de agosto de 2005, suscrita por el Presidente o Presidenta y el Secretario o Secretaria de la Junta Municipal Electoral del Municipio Cañada de Urdaneta del Estado Zulia.
2. Cálculo de Antigüedad e intereses sobre prestaciones sociales del ciudadano Rubén Urdaneta.
3. Copia certificada del acta de sesión extraordinaria No. 01 de la Cámara Municipal del Concejo Municipal del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia, de fecha 03 de enero de 2007.
4. Copia certificada del acta de sesión extraordinaria No. 01 de la Cámara Municipal del Concejo Municipal del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia, de fecha 03 de enero de 2006.
5. Copia certificada del acta de sesión extraordinaria No. 05 de la Cámara Municipal del Concejo Municipal del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia, de fecha 09 de agosto de 2005.
6. Copia certificada del acta de sesión extraordinaria No. 01 de la Cámara Municipal del Concejo Municipal del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia, de fecha 03 de enero de 2004.
7. Copia certificada del acta de sesión extraordinaria No. 01 de la Cámara Municipal del Concejo Municipal del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia, de fecha 03 de enero de 2003.
8. Copia certificada del acta de sesión extraordinaria No. 01 de la Cámara Municipal del Concejo Municipal del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia, de fecha 03 de enero de 2003.

Vistas la documental consignada por el apoderado actor identificada con el numeral 1 éste Tribunal le otorga valor probatorio y eficacia jurídica de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no fue impugnada por la contraparte.
En relación a las pruebas documentales contenidas en el particular 2, éste Juzgado las desestima y no les otorga ningún valor probatorio, toda vez que emana de la propia parte que ha querido servirse de ella; en consecuencia, debe ser excluida del análisis probatorio, habida cuenta de la prevalencia del principio de alteridad que rige en materia probatoria, conforme al cual nadie puede fabricarse un medio probatorio para sí mismo.
Con lo que respecta a la pruebas documentales identificada en el numeral 3, 4, 5, 6, 7 y 8, éstas constituyen documentos públicos administrativos, al respecto, ha señalado tanto la doctrina como la jurisprudencia que el documento administrativo es aquél emanado de un funcionario competente con arreglo a las formalidades de ley, que contiene una declaración de voluntad destinada a producir efectos jurídicos y se valora como un instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil. (Vid. Sentencia Nº 01257 de fecha 12 de julio de 2007, dictada en el expediente Nº 2006-0694, caso sociedad mercantil Eco Chemical 2000, C.A.).
PUNTO PREVIO
Antes de entrar a considerar el merito de la presente causa, corresponde a este Tribunal pronunciarse, sobre la impugnación de poder realizada por la representación del ciudadano demandante. Al respecto esta Juzgadora observa:
En primer lugar, es conveniente señalar que ha sido criterio pacífico y reiterado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de justicia (entre otros, el fallo signado con el Nº 1.913, del 4 de diciembre de 2003), considerar que en casos como el de autos, la impugnación del instrumento poder debe verificarse en la primera oportunidad o actuación inmediatamente posterior a la presentación de aquél, por parte de quien se encuentra interesado en objetar la representación que se trate, pues de lo contrario, existe una presunción tácita de que ésta ha sido admitida como legítima; tal regla se desprende del contenido del artículo 213 del Código de Procedimiento Civil, el cual prescribe lo siguiente:

“Artículo 213.- Las nulidades que sólo pueden declararse a instancia de parte, quedarán subsanadas si la parte contra quien obre la falta no pidiere la nulidad en la primera oportunidad en que se haga presente en autos.” (Resaltado de este Juzgado).

Ahora bien, se observa que en el caso bajo estudio, la impugnación al poder efectuada por el apoderado judicial del demandante, se realizó en la primera oportunidad en que se hizo presente en autos, por lo que resulta forzoso concluir que la referida impugnación fue presentada tempestivamente. Así se declara.
Señalado lo anterior, debe este Juzgado pasar al análisis de la procedencia o no de la impugnación del poder formulada por el apoderado judicial del querellante y al efecto observa:
En el presente caso, el apoderado judicial del demandante, a los fines de fundamentar la impugnación del poder que acreditan a las abogados Sarina Añez González y Jesús Aranaga, como representantes judiciales de Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia, señaló que el mismos es “…una copia fotostática simple, por lo cual no se puede tener como presentada dicha contestación”.
Ahora bien, ante la impugnación formulada el apoderado judicial de la parte demandada indicó en la audiencia preliminar que “….en el escrito de contestación se señalo en forma expresa que se acompaño en original el poder otorgado por la representación del Municipio La Cañada de Urdaneta, a objeto de que se confrontara con la copia producida al efecto, ya que cursan ante este mismo tribunal varias reclamaciones en contra del aludido Municipio, motivo por el cual en acatamiento a la formalidad no esencial a que se refiere la constitución en su artículo 257 se uso de la facultad de producir copia simple para hacer confrontado con el original acompañado”.
Ahora bien, es preciso traer a colación el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil el cual establece lo siguiente:
“Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio originales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo de las leyes.
Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos se tendrán como fidedignas si no fueran impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidas con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas. Las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad, no tendrán ningún valor probatorio si no son aceptadas por la otra parte.
La parte que quiera servirse de la copia impugnada podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de éste con una copia certificada expedida con anterioridad a aquella. El cotejo se efectuará mediante inspección ocular o mediante uno o más peritos que designe el Juez, a costa de la parte solicitante. Nada de esto obstará para que la parte produzca y haga valer el original del instrumento o copia certificada del mismo si lo prefiere”

En efecto, el referido artículo, en primer lugar establece la posibilidad de que las partes puedan presentar copias simples de instrumentos auténticos, las cuales se tendrían como fidedignas en tanto y en cuanto la contraparte no las impugne, asimismo establece la norma que impugnada como fuera la copia fotostática que se presente, la parte que quiera hacer valer el instrumento, podría solicitar la prueba de cotejo, o presentar original o copia certificada del documento impugnado.
En este contexto, se aprecia que al momento de dar contestación a la demanda, la demandada consignó copia simple del poder que acredita su representación “…con arreglo a lo permitido en el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, constante de 02 folios útiles y que a los efectos de legitimar esta actuación produzco en original para que sea confrontado la copia aludida…”.
Así las cosas, y no obstante haber manifestado la representación del Municipio en su escrito de contestación que produjo en original el instrumento poder consignado a los fines de “…que sea confrontado con la copia aludida…”, observa esta Juzgadora que de actas no se evidencia constancia alguna de que dicho poder fue presentado en original; por lo que una vez impugnado el mismo, debía la parte que quería hacerse valer del mismo, consignar o bien el original del poder o copia certificada del mismo, o en su defecto promover la prueba de cotejo, sin embargo la parte demandada no realizo ninguna de las actuaciones anteriores, y mantuvo una aptitud pasiva que obra en contra de ella, en consecuencia resulta procedente la impugnación de poder realizada, en consecuencia, se desestima la contestación realizada por la representación del Municipio la Cañada de Urdaneta del Estado Zulia, así como las actuaciones subsiguientes. Así se declara.
No obstante a lo anterior, se entiende como contradicha en todas y cada una de sus partes la demanda interpuesta de conformidad con lo establecido en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por gozar la demandada de dicha prerrogativa a tenor de lo previsto en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Así se establece.-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

El fondo de la presente querella se contrae a dos aspectos fundamentales: el primero vinculado a la solicitud de aplicación del artículo 2 de la Ley Orgánica de Emolumentos para los Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios en lo atinente al bono vacacional y al bono de fin de año; y el segundo el derecho a percibir prestaciones sociales desde el mes de agosto de 2005, recogido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana Venezuela, por cuanto el querellante considera que los Concejales si bien no son funcionarios públicos de carrera si lo son de elección popular y por tanto acreedores de tales derechos.
Ahora bien, de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Juzgadora observa, que cursa al folio 14 del expediente, fotocopia “CREDENCIAL CONCEJAL NOMINAL”, emanada de la Junta Municipal Electoral del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia, de fecha 9 de agosto de 2005, a través de la cual se “(…) acredita al Ciudadano (…) RUBEN DARIO URDANETA, titular de la Cédula de Identidad Nº V.- 5.796.420, (…) CONCEJAL NOMINAL DEL MUNICIPIO LA CAÑADA DE URDANETA DEL ESTADO ZULIA, electo (…) en las ELECCIONES MUNICIPALES Y PARROQUIALES 08/2005 celebradas el Domingo 07 de agosto de 2005, para un período de cuatro (4) años, de conformidad con lo establecido en el Artículo 2 del Estatuto Electoral del Poder Público”. (Resaltado y mayúsculas del texto).
De lo anterior se desprende, que la Ley vigente para el momento en que el demandante fue elegido como Concejal del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia, esto es, 7 de agosto de 2005, es la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.204 de fecha 8 de junio de 2005, la cual dispuso en su artículo 92, que “La función legislativa del Municipio corresponde al Concejo Municipal integrado por los concejales o concejalas electos o electas en la forma determinada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la ley respectiva(…)”.
Sobre la base de lo expuesto, es evidente entonces que los miembros del Concejo Municipal detentan cargos de elección popular, que por su naturaleza y por mandato del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se encuentran excluidos tanto del régimen jurídico aplicable a los funcionarios públicos de carrera, como a los trabajadores que en virtud de un contrato prestan servicio a la Administración Pública y se rigen por la Ley Orgánica del Trabajo.
En este sentido, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé:

“Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley (…)”.

Ahora bien, en lo relativo a las remuneraciones de los Concejales, conveniente resulta destacar lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, cuyo tenor es el siguiente:

“La ley orgánica que rige la materia prevé la modalidad y el límite de las remuneraciones que correspondan por el desempeño de la función pública de alcalde o alcaldesa, de los concejales o concejalas y, de los miembros de las juntas parroquiales. El sistema de remuneración de los demás funcionarios del respectivo Municipio deberá ser compatible con aquéllas y sostenible para las finanzas municipales”.

Asimismo, el artículo 95 numeral 21 eiusdem, expresa literalmente:

“(…)Los concejales y concejalas deberán presentar dentro del primer trimestre del ejercicio fiscal respectivo, de manera organizada y pública a los electores de la jurisdicción correspondiente, la rendición de su gestión legislativa y política del año inmediatamente anterior, en caso contrario, se le suspenderá la dieta hasta su presentación.(…)”

De las disposiciones normativas parcialmente transcritas, se desprende pues, que la remuneración de los Concejales con ocasión a su condición, consistirá en la percepción de una dieta, cuyos límites se fijan en atención de lo previsto en la Ley Orgánica que rige la materia, que en el presente caso alude a la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, cuyo objeto consiste en fijar los límites máximos y mínimos de los emolumentos que devenguen, entre otros, los altos funcionarios de las Entidades Distritales y Municipales.
Se infiere pues, de todo lo expuesto, la existencia de una remuneración o retribución distinta del concepto sueldo, entendido éste como todo ingreso, provecho o ventaja que el funcionario público perciba en forma fija, regular y periódica, equiparable al concepto de salario previsto en la Ley Orgánica del Trabajo. Tal conclusión se reafirma con la naturaleza electiva y el carácter no permanente del cargo que ejercen los Concejales, quienes no se encuentran sometidos a un determinado horario de trabajo, por lo que no están vinculados al Municipio laboralmente.
Sobre este particular, este Juzgado estima necesario efectuar la correspondiente distinción entre los conceptos de “dieta” y “salario”, sobre lo cual -en un caso similar- se pronunció la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Número 2006-3106 de fecha 22 de noviembre de 2006, caso: Jesús Amado Piñero Fernández, y asimismo la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Número 2007-1386 del 26 de julio de 2007, caso: Pedro José Perdomo vs. Municipio Iribarren del Estado Lara en los términos siguientes:

“(…) En tal sentido, esta Corte considera pertinente analizar lo que se debe entender por dieta y por salario, a los fines de su distinción; señalando al efecto que la dieta, es el pago que por mandato de la Ley perciben ciertos funcionarios de la Administración Pública en el ejercicio de una función o cargo, la cual sólo se hará efectiva, siempre y cuando conste su asistencia personal a las sesiones de la Cámara o Junta a la que pertenezcan y para la cual hayan sido electos; por el contrario el salario es la remuneración, provecho o contraprestación que reciben los trabajadores con motivo de la prestación de un servicio regular y permanente, en virtud de una relación laboral, y previa celebración de un contrato de trabajo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.
(…omissis…)
Al respecto, este Órgano Jurisdiccional Colegiado considera oportuno determinar cuáles son las características que posee la dieta y en tal sentido observa: 1) Es por naturaleza una obligación pecuniaria condicionada, ya que sólo se genera en virtud de la asistencia personal del funcionario a la sesión; 2) No es un pago permanente sino que varia mensualmente, de acuerdo a la asistencia personal a la sesión; 3) No es objeto de deducciones; 4) Es susceptible de suspensión inmediata, en el caso particular previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal; 5) No establece, crea, ni mantiene una relación de subordinación ni de jerarquía en relación al órgano que la pagó y el funcionario que la percibe; 6) No se genera en caso de inasistencia del funcionario a la sesión respectiva; 7) Es el pago típico que realizan los órganos colegiados, generalmente deliberantes (legisladores) pero no pueden ser catalogados como tal.
Por consiguiente, en el caso de marras, mal podría el recurrente alegar que la dieta que percibía por concepto de la labor que el realizaba como Miembro de la Junta Parroquial ‘Rómulo Betancourt’, era un salario y mucho menos que el mismo generaba o da lugar al pago de prestaciones sociales”.

Así pues, se colige de la sentencia parcialmente reseñada que, la dieta, supone el pago que por mandato de la Ley perciben ciertos funcionarios de la Administración Pública en el ejercicio de una función o cargo, la cual sólo se hace efectiva, en tanto su asistencia personal a las sesiones de Cámara o Junta a la que pertenezcan, para la cual hayan sido electos; mientras que, el salario es la remuneración, provecho o contraprestación que perciben los trabajadores con motivo de la prestación de un servicio regular y permanente, en virtud de una relación laboral, y previa celebración de un contrato de trabajo, de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo.
De tal modo, verificada como ha sido por esta Juzgadora la distinción entre salario y dieta, y asumiendo que la remuneración que perciben los Concejales se circunscribe a una dieta, es de significar que sus límites deberán fijarse en atención de lo previsto en la Ley Orgánica que rige la materia, que en el presente caso, es la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, cuyo objeto contemplado en su artículo 1° prevé:

“(…) fijar los límites máximos y mínimos de los emolumentos que devenguen los gobernadores o gobernadoras, los legisladores o las legisladores de los consejos legislativos, el alcalde o alcaldesa del Distrito Metropolitano de Caracas, de lo demás distritos metropolitanos y municipios; los concejales o concejalas del Cabildo Metropolitano de Caracas, de los distritos y municipios; los miembros de las juntas parroquiales y demás altos funcionarios de la administración pública estadal, distrital y municipal”.

En conclusión, estima esta Juzgadora conforme a las disposiciones contempladas en el nuevo régimen municipal que no es posible que los Concejales perciban remuneraciones distintas a la percepción de las aludidas “dietas”, y por ende, debe entenderse, que los límites establecidos en la mencionada Ley Orgánica de Emolumentos, aluden a dicha categoría de remuneración, de la cual no puede desprenderse ningún otro beneficio o percepción adicional, tales como las bonificaciones de fin de año, aguinaldos y el bono vacacional, a los que alude la Ley mencionada, derechos que surgen como consecuencia de una relación de carácter laboral.
Correspondiendo acotar además, que los Órganos y Entes de la Administración Pública en cualquiera de sus niveles, debe sujetarse estrictamente a las normas constitucionales y legales que definen sus atribuciones, siendo nulas aquellas actuaciones que no acaten el “principio de legalidad’ o “principio restrictivo de la competencia”, previsto en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual a su vez deriva del principio del Estado de Derecho, que supone la sujeción de los órganos del Poder Público a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.
Por lo que, siguiendo la perspectiva antes adoptada, dado que los Concejales tienen la condición de ejercer un cargo electivo regulado en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, no cabe duda para este Juzgado en razón al aludido principio de legalidad, que al no prever ésta, normas acerca del derecho al pago de los beneficios antes mencionados, ni contener disposición alguna que permita inferir tal posibilidad; no resulta dable, a falta de disposiciones expresas, aplicar, como normas supletorias, las previsiones que sobre la materia contiene la Ley del Trabajo, por cuanto del análisis anteriormente expuesto se evidencia que no corresponden a los Concejales los derechos allí consagrados. Así se decide.
En virtud de todo lo expuesto, mal puede este Juzgado otorgar al querellante, los beneficios previstos en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, relativos a la bonificación de fin de año y el bono vacacional, en tanto: i) éste no puede ser considerado funcionario público de carrera; ii) el mismo no devenga sueldo sino sólo dietas; y iii) tales conceptos van dirigidos a los “empleados” del respectivo Estado o Municipio y, tal como se concluyó supra, el querellante no detentó la condición de empleado ni percibió sueldo alguno durante el desempeño de sus funciones.
Con fundamento de lo precedentemente expuesto, se reitera que los Concejales detentan cargos de elección popular, lo que los excluye del régimen jurídico aplicable a los funcionarios de carrera, así como del régimen aplicable a los trabajadores que en razón de un contrato prestan sus servicios a la Administración, y que debido a su condición detentan una dieta, la cual -tal como ya se declaró-, no puede ser equiparada al concepto de “salario” y por ende no puede pretenderse que genere el pago de prestaciones sociales. Así se decide.
Por último el querellante solicita la desaplicación de la Circular Nº 01-00-000492 de fecha 21 de junio de 2005, de la Circular Nº 07-025-015 del 18 de noviembre de 2002 y de la Circular Nº 01-000397 del 15 de junio de 2006 emitidas por la Contraloría General de la República, en ejercicio del control difuso de la constitucionalidad. Ante la solicitud este tribunal observa:
Primeramente, se destaca la imposibilidad que tuvo esta Juzgadora para corroborar las denuncias esbozadas por la parte querellante, por no haber producido las referidas circulares en el curso del proceso.
No obstante, de los alegatos esbozados, se observa que las circulares mencionadas tienen una finalidad consultiva de la administración y por tanto no son actos administrativos nacidos de un procedimiento contradictorio previo, que no tienen naturaleza obligante o vinculante y por ende no generan gravamen directo al querellante, razón por la cual, este tribunal considera que el control difuso de la constitucionalidad no procede en este caso por carecer las citadas circulares de fuerza vinculante para la administración municipal. Así se decide.
Así las cosas, es forzoso para esta Juzgadora declarar sin lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales interpuesta. Así se decide.

DECISIÓN:
Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara en los siguientes términos:
PRIMERO: SIN LUGAR la demanda interpuesta por el abogado GABRIEL PUCHE URDANETA obrando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano RUBEN DARIO URDANETA, en contra del MUNICIPIO LA CAÑADA DE URDANETA DEL ESTADO ZULIA.
SEGUNDO: Se condena en costas a la parte perdidosa en el presente juicio, por la cantidad del 1% del valor de la demanda a tenor de lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.
TERCERO: Notifíquese al Síndico Procurador Municipal del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia por oficio acompañado de copia certificada de la sentencia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUSNCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los veinticuatro (24) días del mes de noviembre de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
LA JUEZA,

DRA. GLORIA URDANETA DE MONTANARI.

LA SECRETARIA,

ABOG. DAYANA RAMONA PERDOMO SIERRA.
En la misma fecha y siendo las once y dieciséis minutos de la mañana (11:16 a.m.) se publicó el anterior fallo con el Nº 95
LA SECRETARIA,

ABOG. DAYANA RAMONA PERDOMO SIERRA.
Exp. 12240