TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Expediente: 12234

MOTIVO: Demanda por Cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos.

PARTE DEMANDANTE: El ciudadano ONESIMO SEGUNDO VILLASMIL, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 4.150.756, domiciliado en el Municipio la Cañada de Urdaneta del Estado Zulia

APODERADO JUDICIAL DEL DEMANDATE: Los abogados en ejercicio GABRIEL PUCHE URDANETA, ARMANDO MACHADO RUBIO y ELVIS GARCIA CUBILLAN, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad números 7.629.412, 14.497.316 y 7.616.644, respectivamente, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 29.098, 89.875, 41.039; carácter que se evidencia en instrumento poder debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Maracaibo del Estado Zulia en fecha 02 de noviembre de 2007, anotado bajo el Nº 24, Tomo 309, el cual riela insertos a los folios 12 y 13.

PARTE DEMANDADA: MUNICIPIO LA CAÑADA DE URDANETA DEL ESTADO ZULIA.

APODERADOS JUDICIAL DE LA DEMANDADA: Los abogados SARINA AÑEZ GONZALEZ y JESUS ARANAGA, mayores de edad, venezolanos, titulares de la cedula de identidad números 15.985.431 y 2.113.342, respectivamente, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 115.617 y 6.954; carácter que se evidencia en instrumento poder autenticado por ante la Notaría Pública de La Cañada del Estado Zulia, en fecha 07 de agosto de 2008, bajo el Nº 98, Tomo 18 de los libros respectivos, el cual riela insertos a los folios 81, 82 y 83.

Sustanciada como fue la presente causa y estando en estado de dictar la sentencia definitiva, el Tribunal pasa a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, previas las siguientes consideraciones:

PRETENSIONES DEL DEMANDANTE:
Fundamenta la parte recurrente su solicitud en los siguientes hechos:
Señala la parte demandante que su representado ejerce funciones como Concejal del Municipio la Cañada de Urdaneta del Estado Zulia desde el 03 de enero de 1996 hasta la presente fecha, y por ello es acreedor de los derechos que aparecen descritos en los artículos 2 y 7 de la Ley Orgánica de Emolumentos para los Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, vigente desde el 26 de marzo de 2002, esto es: bono de fin de año, bono vacacional, un monto por emolumentos retenidos y por último, el derecho a prestaciones sociales consagrado en el artículo 92 de la Constitución Nacional.
Que durante el ejercicio de la función pública de su representado, los emolumentos devengados, han estado soportados legal y constitucionalmente, por la Ley Orgánica sobre Emolumentos y Jubilaciones de Altos Funcionarios de las Entidades Federales, por el Decreto sobre el Régimen Transitorio de las Remuneraciones de los mas Altos Funcionarios de los Estados y Municipios, y por la Ley Orgánica de Emolumentos para los Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios.
Que desde el inicio de la función pública de su mandante en el año 1996 nació su derecho a cobrar prestaciones sociales y por lo tanto, se le adeudan todas las bonificaciones de su antigüedad hasta la presente fecha.
Que el ordenamiento jurídico que rige la materia creó derechos sociales a favor de los legisladores regionales, concejales y miembros de las Juntas Parroquiales, entre otros, el de jubilación, (consustanciado con el del pago de prestaciones sociales) y el derecho a recibir bono vacacional y bono de fin de año.
Que la Cámara Municipal del Municipio La Cañada de Urdaneta mediante reforma de la Ordenanza de Presupuesto del Ejercicio Fiscal de los años 2005, 2006, 2007 y 2008 ordenó el pago de emolumentos los cuales fueron cancelados en forma lineal hasta la fecha.
Que la situación que se agrava con la Circular Nº 01-00-000492, de fecha 21 de junio de 2005 y de las Circulares Nº 07-02-015 del 18/11/2002 y Nº 01-000397 del 15 de junio de 2006, emitidas por la Contraloría General de la República, que a pesar de su naturaleza no vinculante, le permitió a los órganos contralores municipales entorpecer y amenazar el reconocimiento de los derechos de su mandante, previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 21, 86, 92 y 147.
Que la condición de funcionario público de elección popular se encontraba plasmada en los artículos 146 y 147 de la Carta Magna, los artículos 1 y 2 de la Ley Orgánica de Emolumentos para los Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios y en sus antecedentes: Ley Orgánica sobre Emolumentos y Jubilaciones de Altos Funcionarios de las entidades Federales y Municipales del 12 de diciembre de 1996, el artículo 7 del Decreto sobre el Régimen Transitorio de las Remuneraciones de los más Altos Funcionarios de los Estados y Municipios de fecha 28 de enero de 2000, y el artículo 79 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal; todo ello auspiciado por el régimen constitucional iniciado en 1999 y protegido en el artículo 89, numeral 1° de la Constitución Nacional.
Que desde 1996 a través de la Ley Orgánica sobre Emolumentos y Jubilaciones de Altos Funcionarios de las Entidades Federales y Municipales, en su artículo 7, se le otorgó a los Concejales el derecho a jubilarse, lo cual determina que es funcionario publico de elección popular, que tiene derecho a cobrar prestaciones sociales.
En base a los emolumentos indicados en actas procede a calcular sus prestaciones sociales según el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, bono vacacional de conformidad con el articulo 25 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y aguinaldos según el artículo 24 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cuales ascienden a la suma de Bs. 148.547,70.
Todos los conceptos reclamados ascienden a un monto de Bs. 148.547,70. monto por el que demanda al ente municipal querellado, más los intereses legales y constitucionales. Solicita que el Municipio Lagunillas sea condenado en costas de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.
Por último solicita la desaplicación por inconstitucional de la circular N! 01-00-000492 de fecha 21 de junio de 2005, y de los dictámenes u oficios Circulares Nº 07-02-015 de fecha 18 de noviembre de 2002 y No. 01-000397 de fecha 15 de junio de 2006, manado de la Contraloría general de la República, por no ser vinculantes.

DEFENSA DE LA RECURRIDA:
En la oportunidad procesal para dar contestación a la demanda, la abogada Sarina Añez González, antes identificada, obrando con el carácter de apoderada judicial del Municipio La Cañada de Urdaneta, presentó escrito de contestación en el cual se limitó a expresar y solicitar lo siguiente:
En primer lugar, solicitó de conformidad con el artículo 62 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y el artículo 1 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, la reposición de la causa al estado que se ordene la notificación del Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela y del Contralor del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia.
Igualmente, solicito de conformidad con el artículo 54 y siguiente del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la declaratoria de inadmisibilidad de la demanda.
Asimismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, opuso como defensas: 1) la caducidad de la acción propuesta por la parte actora, para reclamar conceptos de vacaciones, vacaciones fraccionadas, retención de emolumentos, bonificación de fin de año, bono vacacional fraccionado; 2) la extemporánea reclamación de pago de prestaciones sociales.
En cuanto a la contestación al fondo de la pretensión del demandante, señaló que los artículo 35 último aparte, 79, y 95 numeral 21, de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, se desprende que la remuneración de los Concejales o Concejalas, por el desempeño de sus funciones, consistirá en la percepción de una dieta, la cual se encuentra sujeta entre otros, a la asistencia a las correspondiente sesiones del Concejo Municipal; y cuyos limites deberán fijarse en atención a lo previsto en la Ley Orgánica que rige la materia, es decir, la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios de los Estados y Municipios.
Que los limites establecidos en la Ley Orgánica de Emolumentos, aluden a dicha categoría de remuneración, de la cual no puede desprenderse ningún otro beneficio o percepción adicional, tales como las bonificaciones de fin de año, aguinaldos y el bono vacacional.
Que dado que los concejales tiene la condición de ejercer un cargo electivo regulado en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, no cabe duda que por cuanto ésta no prevé normas acerca del derecho al pago de los beneficios antes mencionados, ni contiene disposición alguna que permita inferir tal posibilidad, a falta de disposición expresa, no es posible, aplicar, como normas supletorias, las previsiones que sobre la materia contiene la Ley Orgánica del Trabajo.
Que del artículo 2 de la Ley de Emolumentos, de cuya norma se deriva que el término emolumentos debe ser entendido en sentido amplio, incluyendo, no sólo el concepto de sueldo o salario en los términos de la legislación del trabajo, sino cualquier otro ingreso mensual percibido por le funcionario en razón de las funciones públicas que desempeña.
Que la percepción de la dieta, además de quedar sujeta a la eventualidad de la celebración de la sesión y efectiva asistencia del edil, puede perderse si el Concejal se ausenta, antes de finalizar ésta sin la aquiescencia del presidente, lo que indica que en ningún caso el legislador consideró pertinente establecer tales pagos en forma fija o periódica.
Que con la naturaleza electiva y el carácter no permanente del cargo que ejercen los ediles, quienes no encuentran sometidos a un determinado horario de trabajo, por lo que no están vinculados el Municipio laboralmente.
Que este criterio fue ratificado por la Contraloría General de la República en oficios circulares números 01-00-000492, 01-00-000493 y 01-00-000397, las dos primeras de fecha 21 de junio de 2005 y la última de fecha 15 de junio de 2006, suscritas por el Contralor General de la República y dirigidas a todos los Alcaldes y Concejales del país.
Con fundamento a lo expresado, la representación del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia, negó y rechazó la procedencia de la pretensión de la parte demandante y se declare sin lugar la pretensión de la parte actora.

DE LAS PRUEBAS:
No obstante en el presente caso no hubo apertura del lapso probatorio, pasa esta Juzgadora a valorar las documentales consignadas por el querellante conjuntamente con la querella, de la siguiente forma:
1. Cálculo de Antigüedad e intereses sobre prestaciones sociales del ciudadano Onesimo Villasmil.
2. Copia fotostática de “CREDENCIAL CONCEJAL NOMINAL”, de fecha 09 de agosto de 2005, suscrita por el Presidente o Presidenta y el Secretario o Secretaria de la Junta Municipal Electoral del Municipio Cañada de Urdaneta del Estado Zulia.
3. Copia fotostática de “CREDENCIAL CONCEJAL NOMINAL”, de fecha 05 de diciembre de 2002, suscrita por la Licenciada Patricia Atencio Sánchez, en su condición de Presidenta de la Junta Nacional Electoral del Municipio Cañada de Urdaneta del Estado Zulia.
4. Copia certificada del acta de sesión extraordinaria No. 01 de la Cámara Municipal del Concejo Municipal del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia, de fecha 03 de enero de 2004.
5. Copia certificada del acta de sesión extraordinaria No. 01 de la Cámara Municipal del Concejo Municipal del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia, de fecha 03 de enero de 2003.
6. Copia certificada del acta de sesión extraordinaria No. 01 de la Cámara Municipal del Concejo Municipal del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia, de fecha 03 de enero de 2000.
7. Copia certificada del acta de sesión extraordinaria No. 01 de la Cámara Municipal del Concejo Municipal del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia, de fecha 03 de enero de 2007.
8. Copia certificada del acta de sesión extraordinaria No. 01 de la Cámara Municipal del Concejo Municipal del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia, de fecha 03 de enero de 2006.
9. Copia certificada del acta de sesión extraordinaria No. 05 de la Cámara Municipal del Concejo Municipal del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia, de fecha 03 de enero de 2005
10. Copia fotostática de Acta de Totalización, Adjudicación y Proclamación de Concejales y Concejalas Municipales, de las Elecciones Municipales y Parroquiales de agosto 2005.

Vistas las pruebas documentales contenidas en los particular 1, éste Juzgado las desestima y no les otorga ningún valor probatorio, toda vez que emana de la propia parte que ha querido servirse de ella; en consecuencia, debe ser excluida del análisis probatorio, habida cuenta de la prevalencia del principio de alteridad que rige en materia probatoria, conforme al cual nadie puede fabricarse un medio probatorio para sí mismo.
En relación a las documentales identificadas en los numerales 2, 3 y 10 éste Tribunal le otorga valor probatorio y eficacia jurídica de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto se tratan de copia fotostática de instrumento público que no fueron impugnadas por la contraparte.
Con lo que respecta a la pruebas documentales identificada en el numeral 4, 5, 6, 7, 8, 9 éstas constituyen documentos públicos administrativos, al respecto, ha señalado tanto la doctrina como la jurisprudencia que el documento administrativo es aquél emanado de un funcionario competente con arreglo a las formalidades de ley, que contiene una declaración de voluntad destinada a producir efectos jurídicos y se valora como un instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil. (Vid. Sentencia Nº 01257 de fecha 12 de julio de 2007, dictada en el expediente Nº 2006-0694, caso sociedad mercantil Eco Chemical 2000, C.A.).

PUNTO PREVIO:
Alega la representación judicial del Municipio querellado que en el presente caso se debe declarar su inadmisibilidad por no haberse agotado el procedimiento previo establecido en el artículo 54 y siguientes del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de Venezuela, al respecto el tribunal observa que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.204 de fecha 8 de junio de 2005, en su Titulo V, Capítulo IV, referido a la “Actuación del Municipio en Juicio”, contiene las normas de procedimiento que deben ser aplicadas a los juicios en los cuales sea parte el Municipio, incluyendo entre otros, un catálogo propio de privilegios y prerrogativas procesales a favor del Municipio, no así, se encuentran la derogatoria de la norma que prescribía la aplicación extensiva al Municipio de los privilegios y prerrogativas procesales acordadas a favor de la República en el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esto es, el artículo 102 de la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal.
Ahora bien, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal carece de una norma similar que prevea como regla general la aplicación extensiva al Municipio de los privilegios y prerrogativas procesales acordadas a favor de la República y , en razón de que la aplicación de tales dispensas a favor de la República debe ser materia de interpretación restrictiva, en tanto supone una limitación legal a los derechos fundamentales de igualdad y de tutela judicial efectiva, debe entenderse que los juicios donde sea parte el Municipio, sólo serán aplicables los privilegios y prerrogativas procesales que de forma expresa señale la referida Ley Municipal.
En consecuencia, visto que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal no prevé regulación alguna respecto al agotamiento de la reclamación administrativa previa prevista en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y ante la ausencia de previsión legal alguna que consagre la aplicación extensiva al Municipio de los privilegios y prerrogativas procesales concedidos a favor de la República, no es posible dar curso a la solicitud de declaratoria de inadmisibilidad realizada por la representación judicial del Municipio La Cañada de Urdaneta de estado Zulia, y así se decide .

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:
El fondo de la presente querella se contrae a dos aspectos fundamentales: el primero vinculado a la solicitud de aplicación del artículo 2 de la Ley Orgánica de Emolumentos para los Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios en lo atinente al bono vacacional y al bono de fin de año; y el segundo el derecho a percibir prestaciones sociales, recogido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana Venezuela, por cuanto el demandante considera que los Concejales si bien no son funcionarios públicos de carrera si lo son de elección popular y por tanto acreedores de tales derechos.
Ahora bien, de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Juzgadora observa, que riela al folio 23 del expediente, fotocopia “CREDENCIAL CONCEJAL AL CONCEJO MUNICIPAL”, emanada de la Junta Municipal Electoral del municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia, de fecha 5 de diciembre de 2000, a través de la cual se “(…) acredita al Ciudadano (…) ONESIMO VILLASMIL, titular de la Cédula de Identidad Nº V.- 4.150.756, (…) CONCEJAL PRINCIPAL AL CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO LA CAÑADA DE URDANETA DEL ESTADO ZULIA, electo (…) en las elecciones celebradas el 3 de diciembre de 2000, para un período de cuatro (4) años, de conformidad con lo establecido en el Artículo 2 del Estatuto Electoral del Poder Público…”. (Resaltado y mayúsculas del texto).
Asimismo, se observa que cursa al folio 22 del expediente, fotocopia “CREDENCIAL CONCEJAL NOMINAL”, emanada de la Junta Municipal Electoral del municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia, de fecha 9 de agosto de 2005, a través de la cual se “(…) acredita al Ciudadano (…) ONESIMO SEGUNDO VILLASMIL MÉNDEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V.- 4.150.756, (…) CONCEJAL NOMINAL DEL MUNICIPIO LA CAÑADA DE URDANETA DEL ESTADO ZULIA Circuito N° 1, electo (…) en las ELECCIONES MUNICIPALES Y PARROQUIALES 08/2005 celebradas el Domingo 07 de agosto de 2005, para un período de cuatro (4) años, de conformidad con lo establecido en el Artículo 2 del Estatuto Electoral del Poder Público”. (Resaltado y mayúsculas del texto).
Igualmente, corre inserto al folio 55, fotocopia “ACTA DE TOTALIZACIÓN, ADJUDICACIÓN Y PROCLAMACIÓN DE CONCEJALES(AS) MUNICIPALES”, provenida de la Junta Municipal Electoral del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia, de fecha 8 de agosto de 2005, mediante la cual se proclamó como Concejal Lista del Municipio la Cañada de Urdaneta del Estado Zulia, para el período de cuatro (4) años, al ciudadano Onesimo Segundo Villamil Méndez.
De lo anterior se desprende, por un lado, que la Ley vigente para el momento en que el querellante fue elegido como Concejal Principal del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia, esto es, 5 de diciembre de 2000, para un período de cuatro (4) años, era la Ley Orgánica de Régimen Municipal, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinario Nº 4.109 de fecha 15 de junio de 1989, la cual establecía en su artículo 56, que “La elección de los concejales se hará por votación universal, directa y secreta con sujeción a lo dispuesto en la ley orgánica del sufragio”.
De otra parte, se aprecia que el ciudadano Onesimo Villasmil Méndez, en fecha 7 de agosto de 2005, fue reelegido como Concejal nominal del municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia, encontrándose vigente para dicha fecha la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.204 de fecha 8 de junio de 2005, la cual dispuso en su artículo 92, que “La función legislativa del Municipio corresponde al Concejo Municipal integrado por los concejales o concejalas electos o electas en la forma determinada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la ley respectiva(…)”.
Sobre la base de lo expuesto, es evidente entonces que los miembros del Concejo Municipal detentan cargos de elección popular, que por su naturaleza y por mandato del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se encuentran excluidos tanto del régimen jurídico aplicable a los funcionarios públicos de carrera, como a los trabajadores que en virtud de un contrato prestan servicio a la Administración Pública y se rigen por la Ley Orgánica del Trabajo.
En este sentido, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé:

“Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley (…)”.

Ahora bien, en lo relativo a las remuneraciones de los Concejales, conveniente resulta destacar lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, cuyo tenor es el siguiente:

“La ley orgánica que rige la materia prevé la modalidad y el límite de las remuneraciones que correspondan por el desempeño de la función pública de alcalde o alcaldesa, de los concejales o concejalas y, de los miembros de las juntas parroquiales. El sistema de remuneración de los demás funcionarios del respectivo Municipio deberá ser compatible con aquéllas y sostenible para las finanzas municipales”.

Asimismo, el artículo 95 numeral 21 eiusdem, expresa literalmente:

“(…)Los concejales y concejalas deberán presentar dentro del primer trimestre del ejercicio fiscal respectivo, de manera organizada y pública a los electores de la jurisdicción correspondiente, la rendición de su gestión legislativa y política del año inmediatamente anterior, en caso contrario, se le suspenderá la dieta hasta su presentación.(…)”

De las disposiciones normativas parcialmente transcritas, se desprende pues, que la remuneración de los Concejales con ocasión a su condición, consistirá en la percepción de una dieta, cuyos límites se fijan en atención de lo previsto en la Ley Orgánica que rige la materia, que en el presente caso alude a la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, cuyo objeto consiste en fijar los límites máximos y mínimos de los emolumentos que devenguen, entre otros, los altos funcionarios de las Entidades Distritales y Municipales.
Se infiere pues, de todo lo expuesto, la existencia de una remuneración o retribución distinta del concepto sueldo, entendido éste como todo ingreso, provecho o ventaja que el funcionario público perciba en forma fija, regular y periódica, equiparable al concepto de salario previsto en la Ley Orgánica del Trabajo. Tal conclusión se reafirma con la naturaleza electiva y el carácter no permanente del cargo que ejercen los Concejales, quienes no se encuentran sometidos a un determinado horario de trabajo, por lo que no están vinculados al Municipio laboralmente.
Sobre este particular, este Juzgado estima necesario efectuar la correspondiente distinción entre los conceptos de “dieta” y “salario”, sobre lo cual -en un caso similar- se pronunció la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Número 2006-3106 de fecha 22 de noviembre de 2006, caso: Jesús Amado Piñero Fernández, y asimismo la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Número 2007-1386 del 26 de julio de 2007, caso: Pedro José Perdomo vs. Municipio Iribarren del Estado Lara en los términos siguientes:

“(…) En tal sentido, esta Corte considera pertinente analizar lo que se debe entender por dieta y por salario, a los fines de su distinción; señalando al efecto que la dieta, es el pago que por mandato de la Ley perciben ciertos funcionarios de la Administración Pública en el ejercicio de una función o cargo, la cual sólo se hará efectiva, siempre y cuando conste su asistencia personal a las sesiones de la Cámara o Junta a la que pertenezcan y para la cual hayan sido electos; por el contrario el salario es la remuneración, provecho o contraprestación que reciben los trabajadores con motivo de la prestación de un servicio regular y permanente, en virtud de una relación laboral, y previa celebración de un contrato de trabajo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.
(…omissis…)
Al respecto, este Órgano Jurisdiccional Colegiado considera oportuno determinar cuáles son las características que posee la dieta y en tal sentido observa: 1) Es por naturaleza una obligación pecuniaria condicionada, ya que sólo se genera en virtud de la asistencia personal del funcionario a la sesión; 2) No es un pago permanente sino que varia mensualmente, de acuerdo a la asistencia personal a la sesión; 3) No es objeto de deducciones; 4) Es susceptible de suspensión inmediata, en el caso particular previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal; 5) No establece, crea, ni mantiene una relación de subordinación ni de jerarquía en relación al órgano que la pagó y el funcionario que la percibe; 6) No se genera en caso de inasistencia del funcionario a la sesión respectiva; 7) Es el pago típico que realizan los órganos colegiados, generalmente deliberantes (legisladores) pero no pueden ser catalogados como tal.
Por consiguiente, en el caso de marras, mal podría el recurrente alegar que la dieta que percibía por concepto de la labor que el realizaba como Miembro de la Junta Parroquial ‘Rómulo Betancourt’, era un salario y mucho menos que el mismo generaba o da lugar al pago de prestaciones sociales”.

Así pues, se colige de la sentencia parcialmente reseñada que, la dieta, supone el pago que por mandato de la Ley perciben ciertos funcionarios de la Administración Pública en el ejercicio de una función o cargo, la cual sólo se hace efectiva, en tanto su asistencia personal a las sesiones de Cámara o Junta a la que pertenezcan, para la cual hayan sido electos; mientras que, el salario es la remuneración, provecho o contraprestación que perciben los trabajadores con motivo de la prestación de un servicio regular y permanente, en virtud de una relación laboral, y previa celebración de un contrato de trabajo, de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo.
De tal modo, verificada como ha sido por esta Juzgadora la distinción entre salario y dieta, y asumiendo que la remuneración que perciben los Concejales se circunscribe a una dieta, es de significar que sus límites deberán fijarse en atención de lo previsto en la Ley Orgánica que rige la materia, que en el presente caso, es la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, cuyo objeto contemplado en su artículo 1° prevé:

“(…) fijar los límites máximos y mínimos de los emolumentos que devenguen los gobernadores o gobernadoras, los legisladores o las legisladores de los consejos legislativos, el alcalde o alcaldesa del Distrito Metropolitano de Caracas, de lo demás distritos metropolitanos y municipios; los concejales o concejalas del Cabildo Metropolitano de Caracas, de los distritos y municipios; los miembros de las juntas parroquiales y demás altos funcionarios de la administración pública estadal, distrital y municipal”.

En conclusión, estima esta Juzgadora conforme a las disposiciones contempladas en el nuevo régimen municipal que no es posible que los Concejales perciban remuneraciones distintas a la percepción de las aludidas “dietas”, y por ende, debe entenderse, que los límites establecidos en la mencionada Ley Orgánica de Emolumentos, aluden a dicha categoría de remuneración, de la cual no puede desprenderse ningún otro beneficio o percepción adicional, tales como las bonificaciones de fin de año, aguinaldos y el bono vacacional, a los que alude la Ley mencionada, derechos que surgen como consecuencia de una relación de carácter laboral.
Correspondiendo acotar además, que los Órganos y Entes de la Administración Pública en cualquiera de sus niveles, debe sujetarse estrictamente a las normas constitucionales y legales que definen sus atribuciones, siendo nulas aquellas actuaciones que no acaten el “principio de legalidad’ o “principio restrictivo de la competencia”, previsto en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual a su vez deriva del principio del Estado de Derecho, que supone la sujeción de los órganos del Poder Público a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.
Por lo que, siguiendo la perspectiva antes adoptada, dado que los Concejales tienen la condición de ejercer un cargo electivo regulado en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, no cabe duda para este Juzgado en razón al aludido principio de legalidad, que al no prever ésta, normas acerca del derecho al pago de los beneficios antes mencionados, ni contener disposición alguna que permita inferir tal posibilidad; no resulta dable, a falta de disposiciones expresas, aplicar, como normas supletorias, las previsiones que sobre la materia contiene la Ley del Trabajo, por cuanto del análisis anteriormente expuesto se evidencia que no corresponden a los Concejales los derechos allí consagrados. Así se decide.
En virtud de todo lo expuesto, mal puede este Juzgado otorgar al querellante, los beneficios previstos en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, relativos a la bonificación de fin de año y el bono vacacional, en tanto: i) éste no puede ser considerado funcionario público de carrera; ii) el mismo no devenga sueldo sino sólo dietas; y iii) tales conceptos van dirigidos a los “empleados” del respectivo Estado o Municipio y, tal como se concluyó supra, el querellante no detentó la condición de empleado ni percibió sueldo alguno durante el desempeño de sus funciones.
Con fundamento de lo precedentemente expuesto, se reitera que los Concejales detentan cargos de elección popular, lo que los excluye del régimen jurídico aplicable a los funcionarios de carrera, así como del régimen aplicable a los trabajadores que en razón de un contrato prestan sus servicios a la Administración, y que debido a su condición detentan una dieta, la cual -tal como ya se declaró-, no puede ser equiparada al concepto de “salario” y por ende no puede pretenderse que genere el pago de prestaciones sociales. Así se decide.
En virtud de lo anterior, resulta inoficioso entrar a conocer las defensas opuestas por la representación del Municipio, referentes a la “…caducidad de la acción propuesta por la parte actora…” y la “…extemporánea reclamación del pago de la prestación de antigüedad, por prematura…”. Así se decide.
Por último el querellante solicita la desaplicación de la Circular Nº 01-00-000492 de fecha 21 de junio de 2005, de la Circular Nº 07-025-015 del 18 de noviembre de 2002 y de la Circular Nº 01-000397 del 15 de junio de 2006 emitidas por la Contraloría General de la República, en ejercicio del control difuso de la constitucionalidad. Ante la solicitud este tribunal observa:
Primeramente, se destaca la imposibilidad que tuvo esta Juzgadora para corroborar las denuncias esbozadas por la parte querellante, por no haber producido las referidas circulares en el curso del proceso.
No obstante, de los alegatos esbozados por las partes, se observa que las circulares mencionadas tienen una finalidad consultiva de la administración y por tanto no son actos administrativos nacidos de un procedimiento contradictorio previo, que no tienen naturaleza obligante o vinculante y por ende no generan gravamen directo al querellante, razón por la cual, este tribunal considera que el control difuso de la constitucionalidad no procede en este caso por carecer las citadas circulares de fuerza vinculante para la administración municipal. Así se decide.
Así las cosas, es forzoso para esta Juzgadora declarar sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

DECISIÓN:
Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara en los siguientes términos:
PRIMERO: SIN LUGAR la demanda interpuesta por el abogado GABRIEL PUCHE URDANETA obrando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano ONESIMO SEGUNDO VILLASMIL MÉNDEZ, en contra del MUNICIPIO LA CAÑADA DE URDANETA DEL ESTADO ZULIA.
SEGUNDO: Se condena en costas a la parte perdidosa en el presente juicio, por la cantidad del 1% del valor de la demanda a tenor de lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.
TERCERO: Notifíquese al Síndico Procurador Municipal del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia por oficio acompañado de copia certificada de la sentencia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUSNCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los dieciocho (18) días del mes de noviembre de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
LA JUEZA,

DRA. GLORIA URDANETA DE MONTANARI.

LA SECRETARIA,

ABOG. DAYANA RAMONA PERDOMO SIERRA.
En la misma fecha y siendo las diez y treinta minutos de la mañana (10:30 a.m.) se publicó el anterior fallo con el Nº 92.
LA SECRETARIA,

ABOG. DAYANA RAMONA PERDOMO SIERRA.
Exp. 12234