República Bolivariana de Venezuela
En su Nombre
Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Sala de Juicio - Juez Unipersonal Nº 1
PARTE NARRATIVA
Comparecen por ante este Tribunal el ciudadano Paúl David Paz Cepeda, venezolano, mayor de edad, comerciante, titular de la cédula de identidad Nº 17.918.292, domiciliado en esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, asistido por la abogada en ejercicio Marina Delgado de Ávila, para intentar juicio de RESTITUCIÓN DE CUSTODIA en contra de la ciudadana Rosemarie de Los Ángeles Fossi Padrón, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de Identidad Nº 13.361.562, del mismo domicilio, en relación con la niña ADRIANA LUCIA PAZ FOSSI.
Al anterior escrito se le dió curso de Ley mediante auto de fecha 09 de enero de 2009, ordenando la citación de la ciudadana Rosemarie de Los Ángeles Fossi Padrón, el decreto de la medida preventiva innominada de restitución inmediata de la niña Adriana Lucia Paz Fossi, al ciudadano Paúl David Paz Cepeda, para lo cual se ordenó oficiar a la Fiscal Trigésima del Ministerio Público del Estado Zulia, a fin de que remitan copia certificada del acuerdo realizado por las partes ante dicha Fiscalía. Asimismo, se ordenó oficiar a la empresa Movistar, y la notificación a la Fiscal del Ministerio Público Especializado del Estado Zulia.
En diligencia de fecha 14 de Enero de 2009, la abogada en ejercicio Carmen Leticia Becerra, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Paúl David Paz Cepeda, consignó poder general que le fuera otorgado por el referido ciudadano a las abogadas en ejercicio Marina Delgado de Ávila, Carmen Leticia Becerra y Mawampy Rondón, inscritas en el Inpreabogado bajo el Nº 21.737, 56.914 y 112.371, respectivamente, por ante la Notaría Pública Décima Primera del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 14-01-2009. Asimismo, consignó copia certificada de la sentencia de homologación del acuerdo celebrado por los ciudadanos Paúl David Paz Cepeda y Rosemarie de Los Ángeles Fossi Padrón, dictada por el Juez Unipersonal Nº 4 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 13-01-2009, con la finalidad de que sea practicada la medida preventiva innominada ordenada por el Tribunal en auto de fecha 09-01-2009.
A tal efecto, el Tribunal en auto de fecha 15 de Enero de 2009, ordenó librar exhorto al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia-Extensión Cabimas, a fin de que se sirvan practicar la medida preventiva innominada de restitución inmediata de custodia de la niña Adriana Lucia Paz Fossi, de cuatro (4) años de edad a su progenitor Paúl David Paz Cepeda. Asimismo, se libro oficio a la Comandancia General de la Policía del Estado Zulia.
En fecha 15 de enero del 2009, se notificó la Fiscal del Ministerio Público Especializado del Estado Zulia, y agregada la boleta a las actas en fecha 16-01-2009.
En diligencia de fecha 27 de enero de 2009, la ciudadana Rosemarie de Los Ángeles Fossi Padrón, asistida por la abogada en ejercicio Ana Mendoza Carbonell, se dio por citada en el presente procedimiento.
Por acta de fecha 28 de enero de 2009, se dejó constancia que estuvieron presentes los ciudadanos Paúl David Paz Cepeda y Rosemarie de los Ángeles Fossi Padrón, titulares de las Cédulas de Identidad números V-17.918.292 y V-13.361.562, respectivamente, asistidos por las Abogadas Carmen Becerra y Ana Mendoza, inscritas en el INPREABOGADO bajo los números 56914 y 53587, respectivamente; ante el Juez Unipersonal número 01, la progenitora ciudadana Rosemarie de los Ángeles Fossi Padrón, realiza la restitución formal de la custodia de la niña Adriana Lucia Paz Fossi para el progenitor ciudadano Paúl David Paz Cepeda, conviniendo un Régimen de Convivencia Familiar a favor de la progenitora y se estableció de la siguiente manera:
• La progenitora podrá retirar a su hija del hogar paterno los días lunes, martes, y viernes a las 2:30 de la tarde, debiendo retornarla al hogar paterno a las 6:30 de la tarde, asumiendo la obligación de ayudar a la niña a realizar sus actividades escolares.
• Los fines de semana serán alternados comenzando el primer fin de semana con el progenitor. El fin de semana que le corresponde a la progenitora, la misma podrá retirar a su hija del hogar paterno el día sábado a las 10 de la mañana, debiendo retornarla el día domingo a las 6 de la tarde.
• En cuanto a las vacaciones de carnaval, la niña lo pasará con su progenitor y semana santa con su progenitora, alternándose para los años siguientes.
• En cuanto a las vacaciones escolares, la niña estará una semana con el progenitor y una semana con la progenitora y así sucesivamente hasta finalizar dichas vacaciones.
• En cuanto a las fechas navideñas, la niña pasará con su progenitora los días 24 y 25 de diciembre y con su progenitor 31 de diciembre y 1 de enero, invirtiéndose para los años siguientes.
• Se ordena Oficiar a PROUFAM a los fines de que se sirvan realizar terapia parental a los referidos ciudadanos, así como evaluaciones psicológicas a la niña de autos.
• Para los fines necesarios, la progenitora, suministró como dirección actual la siguiente: Urbanización Lago Azul, Edificio Río Socuy, Apartamento PB-C, sabaneta Parroquia Manuel Dagnino. Teléfono: 04247620820
En fecha 28 de enero de 2009, la ciudadana Rosemarie de Los Ángeles Fossi Padrón, asistida por la abogada en ejercicio Ana Mendoza Carbonell, dio contestación a la demanda incoada en su contra.
En diligencia por separado de la misma fecha, la ciudadana Rosemarie de Los Ángeles Fossi Padrón, asistida por la abogada en ejercicio Ana Mendoza Carbonell, otorgó poder apud acta a los abogados en ejercicio Ana Mendoza Carbonell, Álvaro Guevara Barroso, Nelly Pachano Morles y Carolina Linares Urribarri, inscritos en el inpreabogado bajo los Nos. 53.587, 53.714, 25.805 y 120.823, respectivamente.
Asimismo, en fecha 28 de enero de 2009 la demandada, manifestó que no estaba de acuerdo con la custodia compartida, por cuanto considera que la niña necesita estabilidad en el hogar, tiene tratamiento médico y debe permanecer en un determinado hogar.
En escritos de fecha 03 de febrero de 2009, la abogada en ejercicio Marina Delgado de Ávila, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Paúl David Paz Cepeda, solicitó al Tribunal que se conmine a la ciudadana Rosemarie de Los Ángeles Fossi Padrón a indicar su verdadera ubicación, y se dicte sentencia en la presente causa.
En fecha 03 de febrero de 2009, la abogada en ejercicio Ana Mendoza Carbonell, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Rosemarie de Los Ángeles Fossi Padrón, solicitó una nueva audiencia a fin de modificar el Régimen de Convivencia Familiar establecido anteriormente.
En escrito por separado de la misma fecha, la abogada en ejercicio Ana Mendoza Carbonell, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Rosemarie de Los Ángeles Fossi Padrón, promovió las pruebas que haría hacer valer en el juicio.
En fecha 04 de Febrero de 2009, la abogada en ejercicio Ana Mendoza Carbonell, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Rosemarie de Los Ángeles Fossi Padrón, indicando la dirección de su representada y el domicilio procesal.
Por auto de fecha 05 de Febrero de 2009, el Tribunal admitió las pruebas promovidas por la parte demandada.
En fecha 25 de febrero de 2009, la abogada en ejercicio Ana Mendoza Carbonell, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Rosemarie de Los Ángeles Fossi Padrón, solicitó copias certificadas del convenimiento en el cual quedó establecido el Régimen de Convivencia Familiar para su representada. Siendo proveído dicho pedimento por el Tribunal en auto de la misma fecha.
Por sentencia de fecha 05 de Marzo de 2009, este Tribunal declaró:
a) Reponer la causa en la presente Restitución de Custodia, seguido por el ciudadano Paúl David Paz Cepeda, en contra la ciudadana Rosemarie de Los Ángeles Fossi Padrón, en relación con la niña Adriana Lucia Paz Fossi, ya identificados, al estado de que el Tribunal se pronuncie sobre la procedencia de la apertura de la articulación probatoria de ocho (8) días hábiles, ordenada por este Tribunal en auto de fecha 09-01-2009, de conformidad con lo previsto en la Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27-04-2007, en concordancia con el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil.
b) Procedente la apertura de la articulación probatoria de ocho (8) días hábiles, al día siguiente de la constancia en autos del último de los notificados, con la finalidad de que las partes prueben los hechos expuestos por cada una de ellas tanto en el libelo de demanda, como en el acto de contestación a la misma, de conformidad con el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil.
c) Son nulos las actuaciones luego del poder apud acta otorgado en fecha 28-01-2008, por la ciudadana Rosemarie de Los Ángeles Fossi Padrón, a los abogados en ejercicio Ana Mendoza Carbonell, Álvaro Guevara Barroso, Nelly Pachano Morles y Carolina Linares Urribarri, inscritos en el inpreabogado bajo los Nos. 53.587, 53.714, 25.805 y 120.823, respectivamente.
En fecha 06 de Marzo de 2009, se recibieron por ante la secretaría de este Tribunal, las resultas de la comisión conferida, y en la misma fecha fueron remitidas a este juzgado las copias simples del caso n° 24-F30-0305-05, llevado por ante al Fiscalía Trigésimo del Ministerio Público.
En fecha 10 de Marzo de 2009, la Abogada Ana Mendoza Carbonell, antes identificada, se dio por notificada de la sentencia de fecha 05 de Marzo de 2009.
En fecha 14 de Abril de 2009, se notificó al ciudadano PAÚL PAZ CEPEDA, antes identificado, y en fecha 14 de Abril de 2009, se recibió la referida boleta por ante la secretaría de este Tribunal.
En fecha 15 de Abril de 2009, la Abogada Carmen Leticia Becerra, antes identificada, actuando con el carácter acreditado en autos, presentó escrito de pruebas.
En fecha 16 de Abril de 2009, la Abogada Ana Mendoza Carbonell; antes identificada, actuando con el carácter acreditado en autos, presentó escrito de pruebas.
Por auto de fecha 17 de Abril de 2009, este Tribunal admitió las pruebas contenidas en el escrito de fecha 15 de Abril de 2009.
Por auto de fecha 17 de Abril de 2009, este Tribunal admitió las pruebas contenidas en el escrito de fecha 16 de Abril de 2009.
En fecha 17 de Abril de 2009, la Abogada Carmen Leticia Becerra, antes identificada, actuando con el carácter acreditado en autos, presentó escrito de pruebas. Por auto de la misma fecha se admitieron las referidas pruebas.
En fecha 27 de Abril de 2009, se recibió por ante la secretaría de este Tribunal, las resultas del informe social ordenado por este Juzgado.
Con ese antecedente, esté Órgano Jurisdiccional pasa a decidir con la siguiente consideración:
PRUEBAS
En la oportunidad para promover y evacuar las pruebas en la presente articulación probatoria, la parte demandante en este proceso promovió las pruebas que se examinan a continuación:
PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDANTE:
• Original de la Partida de Nacimiento N° 252, expedida por la Primera Autoridad Civil del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, correspondiente a la niña ADRIANA LUCIA PAZ FOSSI, con la cual se demostró la filiación existente entre las partes intervinientes en este proceso, y la mencionada niña, a la cual se le da pleno valor probatorio por tratarse de un documento público de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 eiusdem.
• Copias certificadas del convenimiento celebrado por las partes ante la Sala 4 de este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, las cuales poseen valor probatorio por ser instrumento público de conformidad con lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil; de las mismas se constata que los ciudadanos ROSEMARIE DE LOS ANGELES FOSSI PADRON Y PAUL DAVID PAZ CEPEDA, celebraron un Convenimiento el cual fue homologado por la Sala antes mencionada en fecha 13-01-2009, en la que acordaron que la custodia de la niña ADRIANA LUCIA PAZ FOSSI, será para el progenitor de la misma, hasta tanto la progenitora se encuentre en condiciones socio-económicas para brindarle un hogar. Asimismo, se estableció un Régimen de Convivencia Familiar amplio para la progenitora, quien podrá visitar a la niña cada vez que así lo desee.
PRUEBAS TESTIMONIALES PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA:
• Corre del folio Doscientos dieciocho (218) al folio Doscientos cincuenta y cinco (255) del presente expediente actas de evacuación de pruebas testimoniales evacuadas por ante el Juzgado Undécimo de los Municipios Maracaibo Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la cual posee valor probatorio por haber sido emitido por un ente facultado para ello, el cual fue debidamente comisionado por este Tribunal para tal fin. De dicho instrumento se evidencia la declaración de los ciudadanos ZOILA ROSA GUTIERREZ, ENRIQUE SERRANO MARTINEZ, CARLOS MARTINEZ ANAYA, MARIA PAOLA COLINA HERNANDEZ, ANTONIO GERARDO TIGRERA, SILVIA LOREA SANCHEZ y RAFAEL MENDOZA PARRA, titulares de las cédulas de identidad Nos, 7.614.825, 15.726.936, 16.297.672, 7.786.502, 14.135.431, 9.785.283 y 9.747.499 respectivamente, cuyos testimonios son apreciados plenamente por este sentenciador por tratarse de testigos hábiles y contestes, por no encontrarse incursos en ninguna de las inhabilidades previstas expresamente en la Ley para ser testigos, y por cuanto se observa que no hubo contradicciones en el interrogatorio presentados por los mismos; específicamente en relación a que todos conocen de vista, trato y comunicación a las partes intervinientes en este proceso, así como que la niña ADRIANA LUCIA PAZ FOSSI, vive con su progenitor desde aproximadamente su primer año de vida, por lo cual se les concede pleno valor probatorio. Asimismo, se observa que también fueron promovidos como testigos los ciudadanos (as) JOHANA BAENA, JESSHY VIVAS, ABDUVE LOZE, CARLOS LOPEZ y MARIA OCHOA, quienes no se presentaron al referido Juzgado para rendir sus declaraciones.
PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA:
• Copia simple de la carátula del expediente Nº 14583, llevado por ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio, Juez Unipersonal Nº 4, así como de la solicitud de Homologación de Convenimiento de Custodia y el respectivo convenimiento, y de la sentencia que aprueba y homologa el referido convenimiento, las cuales poseen valor probatorio por no haber sido impugnadas por la parte contra quien se opone; de las mismas se constata que los ciudadanos ROSEMARIE DE LOS ANGELES FOSSI PADRON Y PAUL DAVID PAZ CEPEDA, celebraron un Convenimiento el cual fue homologado por la Sala antes mencionada en fecha 13-01-2009, en la que acordaron que la custodia de la niña ADRIANA LUCIA PAZ FOSSI, será para el progenitor de la misma, hasta tanto la progenitora se encuentre en condiciones socio-económicas para brindarle un hogar. Asimismo, se estableció un Régimen de Convivencia Familiar amplio para la progenitora, quien podrá visitar a la niña cada vez que así lo desee.
• Copia certificada de una solicitud realizada por la Fiscal Trigésima del Ministerio Público como representante de la ciudadana ROSEMARIE DE LOS ANGELES FOSSI PADRON, por ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio, Juez Unipersonal Nº 3, por medio de la cual solicita la custodia de la niña ADRIANA LUCIA PAZ FOSSI.
• Informes Médicos, constancias y recipes médicos, los cuales tienen valor probatorio por no haber sido impugnados por la parte contra quien se opone. De los mismos se evidencia que la niña ADRIANA LUCIA PAZ FOSSI, acudió a consulta por presentar síndrome viral, desnutrición leve, lo que amerito la realización de diversos estudios, así como indicación de tratamientos.
• Constancia de estudios emanada del Centro Infantil Lisandro Puche, la cual posee valor probatorio por no haber sido impugnada por la parte contra quien se opone. De la misma se evidencia que la niña ADRIANA LUCIA PAZ FOSSI, cursa la etapa de educación inicial en el referido centro, para el año escolar 2008-2009.
PRUEBAS TESTIMONIALES PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA:
• Corre del folio Ciento ochenta (180) al folio Doscientos diecisiete (217) del presente expediente actas de pruebas testimoniales evacuadas por ante el Juzgado Quinto de los Municipios Maracaibo Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, las cuales no poseen valor probatorio por cuanto las mismas son extemporáneas, siendo que para el día de admisión de dichas pruebas, la cual fue realizada por este Tribunal en fecha 17 de Abril de 2009, ya habían transcurrido tres (3) días del lapso legal establecido por la ley para promover y evacuar las mismas, de igual forma, desde el día de 20 de Abril de 2009, fecha en la cual la parte demandada retiró de este Juzgado el referido despacho, hasta el día 24 de Abril de 2009, ambos inclusive, transcurrieron los cinco (5) días restantes para que se cumpliera el total de los días concedidos para promover y evacuar las pruebas que las partes quisieran hacer valer en el Juicio, es decir, que para el día 27 de Abril de 2009, fecha en la cual fue recibida por ante la Oficina de Recepción y Distribución respectiva, la comisión para la evacuación de las testimoniales, ya las mismas se encontraban fuera del lapso.
Hecho el análisis de las pruebas presentadas, este Juzgador pasa a decidir con base a las siguientes consideraciones:
II
Se debe señalar que la Responsabilidad de Crianza de los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio presenta un contenido muy amplio, y el cual se encuentra definido en el artículo 358 de la Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como el ejercicio del mismo contenido en el artículo 359 de la referida Ley:
ARTICULO 358. CONTENIDO DE LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA. “La responsabilidad de crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes.”
ARTICULO 359. EJERCICIO DE LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA. “El padre y la madre que ejerzan la patria potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la responsabilidad de crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias separadas, todos los contenidos de la responsabilidad de crianza seguirán siendo ejercidos conjuntamente por el padre y la madre.
Para el ejercicio de la custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la responsabilidad de crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.
En caso de desacuerdo sobre una decisión de responsabilidad de crianza, entre ellas las que se refieren a la custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el parágrafo primero del artículo 177 de esta Ley.”
Asimismo, el artículo 360 de la referida Ley Orgánica establece:
“En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre.”
En relación a lo expuesto con anterioridad, y luego de establecer el contenido de la Responsabilidad de Crianza y de valorar las pruebas promovidas por las partes en el presente Juicio, este Tribunal observa en primer lugar que la pretensión del actor en la presente causa es la Restitución de Custodia de la niña ADRIANA LUCIA PAZ FOSSI, custodia esta, que le fue otorgada de mutuo acuerdo por la ciudadana ROSEMARIE DE LOS ANGELES FOSSI PADRON, según consta en las actas que conforman el expediente, siendo que se encuentra inserta al mismo en copia simple y certificada, la sentencia emanada del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio Nº 4, en el cual se establece que los ciudadanos ROSEMARIE DE LOS ANGELES FOSSI PADRON Y PAUL DAVID PAZ CEPEDA, celebraron un Convenimiento el cual fue homologado por la Sala antes mencionada en fecha 13-01-2009, en la que acordaron que la custodia de la niña ADRIANA LUCIA PAZ FOSSI, será para el progenitor de la misma, hasta tanto la progenitora se encuentre en condiciones socio-económicas para brindarle un hogar. Asimismo, se estableció un Régimen de Convivencia Familiar amplio para la progenitora, quien podrá visitar a la niña cada vez que así lo desee. Por otra parte, se observa además, que en fecha 28 de Enero de 2009, siendo el día fijado por este Tribunal para llevar a cabo el acto conciliatorio entre las referidas partes, la ciudadana ROSEMARIE DE LOS ANGELES FOSSI PADRON, hizo entrega formal de la niña ADRIANA LUCIA PAZ FOSSI, al progenitor de la misma, ciudadano PAUL DAVID PAZ CEPEDA.
A propósito de ello, resulta imprescindible revisar el contenido del artículo 390 de la LOPNNA (2007) que prevé en su contenido los supuestos en los cuales procede la restitución:
Artículo 390: “Retención del niño o niña: El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija cuya Custodia haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la Custodia, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo o hija, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño, niña o adolescente retenido”.
Ahora bien, observa además este Tribunal que la ciudadana ROSEMARIE DE LOS ANGELES FOSSI PADRON, solicitó en el escrito de contestación de la demanda, la Restitución de Custodia de la niña ADRIANA LUCIA PAZ FOSSI, y a tales efectos este Tribunal debe destacar que la parte demandada ha confundido la pretensión de Restitución de Custodia y la de Revisión o Modificación de la misma.
En este orden de ideas el artículo 361. Revisión y modificación de la Responsabilidad de Crianza.
El juez o jueza puede revisar y modificar las decisiones en materia de Responsabilidad de Crianza, a solicitud de quien está sometido a la misma, si tiene doce años o más, o del padre o de la madre, o del Ministerio Público. Toda variación de una decisión anterior en esta materia, debe estar fundamentada en el interés del hijo o hija, quien debe ser oído u oída si la solicitud no ha sido presentada por él o ella. Asimismo, debe oírse al o a la Fiscal del Ministerio Público.
Ahora bien, luego de analizar el contenido de los artículos 361 y 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se observa claramente una gran diferencia entre lo que es Restitución de Custodia y Modificación de custodia, estableciendo entonces que la Modificación de Custodia puede ser ejercida por el progenitor que ostenta una variación en una decisión de esta materia, y la Restitución de Custodia puede ser ejercida por el progenitor custodio y en el caso de autos se constata que la pretensión es específicamente de Restitución de Custodia solicitada por el ciudadano PAUL PAZ, antes identificado, así como que no existe reconvención ni otra pretensión que deba ser resuelta en el presente juicio, es decir, que la presente demanda ha prosperado en derecho para el ciudadano PAUL DAVID PAZ CEPEDA, toda vez que es a él a quien se le concedió de pleno derecho la custodia de la niña ADRIANA LUCIA PAZ FOSSI, y en consecuencia, se debe aclarar además, que es infundada la solicitud formulada por la ciudadana Rosemarie de Los Ángeles Fossi Padrón, antes identificada.
Por otra parte a fin de garantizar el Interés Superior de la niña de autos, y garantizarle un mejor desarrollo emocional que le permita a la misma el libre desenvolvimiento dentro del seno familiar, el Tribunal mantiene vigente el Régimen de Convivencia Familiar establecido en la sentencia de fecha 13 de Enero de 2009, dictada por el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio, Juez Unipersonal Nº 4, en beneficio de la niña ADRIANA LUCIA PAZ FOSSI.
Entre los derechos consagrados a todo niño, niña y adolescente está el de mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres, aún cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior, derecho éste consagrado en el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes:
“Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con se padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior”
Mantener relaciones personales y directas entre padres e hijos, implica mantener el ambiente de la familia de origen, el intercambio de afectos, alegrías, tristezas, experiencias y todas aquellas vivencias del día a día que envuelven al grupo familiar cuando la convivencia es conjunta, y la presencia del progenitor custodio es un acontecer diario que le permite una participación directa e inmediata en la educación y formación integral del hijo; cuestión que no acontece de la misma manera con el progenitor no guardador.
A este respecto, Lacan (autor Internacional reconocido) destaca en su texto De una cuestión preliminar a todo tratamiento posible de la psicosis, para que el hijo pueda adoptar al padre como uno de los significantes fundamentales de su mundo, la palabra de la madre con respecto al padre tiene mucho peso. Si la madre no reconoce a su pareja en cuanto a padre de su hijo (algo muy distinto de no reconocerlo, pero también distinto de reconocerlo exclusivamente como alguna otra cosa, ya sea como amante o como amigo, o como un niño más), existe el peligro de que el hijo tropiece con una carencia fundamental precisamente en el momento en que, mientras se va introduciendo en el mundo del lenguaje y de la palabra, ha de ir incorporando una serie de referencias primordiales con las que constituir su universo, un universo dotado de sentido, de una regulación, de una ley. Tomando Lacan como la conclusión de lo anteriormente transcrito que, el padre ha de ser uno de los significantes fundamentales en el universo simbólico del niño (metáfora paterna) y, para ello, la madre ha de reconocer también al padre, de lo contrario se produciría una carencia fundamental en una etapa crucial del niño en que comienza a recibir el lenguaje y necesita referencias para introducirse en la dimensión de la ley y más en las fechas de Navidad y Año Nuevo donde debe prevalecer la unión familiar.
III
ORIENTACIÓN FAMILIAR QUE DA EL TRIBUNAL A LOS PADRES:
Son muchos los niños afectados por el elevado número de separaciones entre parejas que se producen en la actualidad. Esto ha dejado de ser excepcional para pasar a ser bastante habitual.
La separación de la pareja produce no sólo un shock emocional para los padres que supone una ruptura sentimental, éstos cargan con el miedo de cómo toda esa situación va a repercutir en sus hijos.
Las consecuencias que sufre el hijo de padres separados están más relacionados:
- con las desavenencias familiares previas y asociadas a la separación
- y con el papel que hacen jugar al niño en la separación más que con la propia separación.
Esto, junto con la edad y la madurez del propio niño, condicionarán la forma cómo esta separación va a influir en su desarrollo.
POSIBLES REACCIONES DEL NIÑO, NIÑA O ADOLESCENTE
- Reacción de ansiedad, angustia y/o miedo durante el conflicto y tras la separación de los padres.
- Lloran a menudo y esto les tranquiliza, porque es una forma de liberarse de la angustia. Es por eso que hay que acompañarles en ese momento, y favorecer esa expresión del dolor que sienten.
- Insistencia contínua y deseo de que los padres vuelvan a estar juntos.
Hasta que no aceptan que esto no es posible, se muestran muy tristes e infelices. Acabarán aceptando que esto no es más que una fantasía.
- Algunos se acuerdan del otro progenitor, cuando el que está con ellos les regaña; y desean tanto estar con el otro, que incluso pueden llegar a pensar en escaparse de la casa. Llegan a idealizar más al otro progenitor, al ausente, pues sólo recuerda los buenos ratos pasados con éste.
- Probablemente, aparezcan trastornos en el sueño y en la alimentación.
COMO INFLUYE LA EDAD Y MADUREZ DEL NIÑO, NIÑA O ADOLESCENTE
- Cuanto más pequeño es el niño, dispone de menos mecanismos para elaborar lo que está pasando. En consecuencia, suelen aparecer manifestaciones de ello a través del cuerpo: molestias abdominales, vómitos, dolores de cabeza, ronchas en la piel,...Es importante destacar que esa es la forma como el inconsciente libera esa angustia o deseo reprimido, somatizando o seleccionando partes del cuerpo para liberar esa angustia o deseo reprimido.
- Es importante tener cuidado cuando el niño es algo mayor porque puede sentirse la causa de la separación de sus propios padres y, por tanto, sentir gran culpabilidad. Pueden sufrir de depresiones con fases más agresivas, trayendo consecuencias negativas en el rendimiento escolar, regresiones a edades anteriores, vuelven a surgir comportamientos anteriores, de más pequeños, se pueden volver incluso retraídos, o hiperactivos, así como rebeldes.
- En niños ya más mayores, suele desarrollarse una hipermadurez en parte positiva, pero a la vez ésta es peligrosa cuando pretende sustituir al progenitor ausente.
- Debe atenderse adecuadamente al niño, niña o adolescente según la madurez emocional independientemente de su edad cronológica.
MENSAJES CLAVES PARA RECORDAR AL NIÑO, NIÑA O ADOLESCENTE
- Hay que recordar al niño, niña o adolescente que la decisión de separarse es exclusivamente de los padres, resaltando que sus padres han tomado esa decisión porque creen que es lo mejor para todos los componentes de la familia. Los hijos no han tenido nada que ver en esta decisión.
- Los padres no se han separado porque el niño se haya portado mal, pues otras veces lo ha hecho y no ha ocurrido así.
- Resaltar al niño cuántas personas se preocupan por él (abuelos y familiares, amigos, profesores,...) y que todos desean que sea feliz. De manera que nunca va a ser abandonado, y por tanto debe perder el miedo a quedarse sólo.
- Seguir disponiendo de ambos padres, en todos los aspectos que él precise, aunque ya no vivan juntos. Hay que demostrarle que siempre tendrán a su padre y a su madre, quienes son su familia.
- Siempre que le preocupe algo o se sienta mal, podrá hablar con los padres; ello le hará sentirse mejor.
- Aunque los padres se hayan separado, el niño puede igualmente amar y ser amado; no tiene por qué repetirse esa situación siempre.
- Los padres demuestran su amor de muy diversas maneras. Pero que sientan que los padres los siguen queriendo si intentan estar todo el tiempo que pueden, si ayudan a sus hijos cuando lo necesitan y si los escuchan.
MENSAJES CLAVES PARA LOS PADRES
- Deben evitarse la sobreprotección del hijo por pena; se le ha de seguir tratando como a un niño normal de su edad. De lo contrario terminará comportándose de forma inmadura e infantil.
- Es importante que los días de encuentro haya mucha conversación, comunicación, y por eso se debe organizar el tiempo para no llenar excesivamente con actividades el tiempo compartido.
- Los conflictos de los padres luego de la separación suelen ser: los hijos, el dinero y las nuevas relaciones. Es entonces cuando no se debe intentar poner al hijo de su parte. Hay que solucionar los problemas, sin involucrar a los hijos.
- Es importante destacar que siempre que hay rupturas o separaciones entre padre y madre, se crean problemas que terminan en traumas en los niños, y por eso hay que actuar de una manera adecuada para demostrarle a esos hijos que sí tienen un padre y una madre y por lo tanto sí tienen una familia. Es necesario inculcar la cultura familiar en nuestros hijos.
- No se debe olvidar que independientemente de que se separen, se divorcien, para siempre el padre y la madre van a estar unidos por el niño, porque juntos para siempre van a ser la familia de ese niño o niña.
- Es necesario introducir simbólicamente la figura tanto materna como paterna en el aspecto psíquico del niño, sobre todo hay que tener mucho cuidado hasta los 6 años de edad, pues es allí cuando generalmente se cierra el núcleo psíquico que determinará la personalidad del individuo para toda la vida, y donde las ausencias y traumas quedarán encerradas determinando así la personalidad del niño o niña.
- Es de resaltar y siguiendo las enseñanzas de Freud y Lacan, que las desavenencias y conflictos de los padres pueden generar neurosis, psicosis o perversión en los individuos. En el caso de la psicosis, pues se incluyen a los paranoicos, los maniacos depresivos (que atentan contra su vida), los esquizofrénicos (que pierden totalmente el sentido común y alucinan).
- No queremos eso para nuestros hijos, debemos demostrarles que tienen un padre y una madre, que tienen una familia y que cuentan con nosotros, así estaremos formando unos hijos para que puedan tener una vida exitosa, con una vida, trabajo y propia familia estable.
PARTE DISPOSITIVA
DECISIÓN OFICIAL DE ESTADO
Por los fundamentos antes expuestos este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala Nº 01, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:
En el presente Juicio de RESTITUCIÓN DE CUSTODIA, seguido por el ciudadano Paúl David Paz Cepeda, venezolano, mayor de edad, comerciante, titular de la cédula de identidad Nº 17.918.292, en contra de la ciudadana Rosemarie de Los Ángeles Fossi Padrón, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de Identidad Nº 13.361.562, en beneficio de la niña ADRIANA LUCIA PAZ FOSSI:
1. CON LUGAR la solicitud realizada por el ciudadano Paúl David Paz Cepeda, venezolano, mayor de edad, comerciante, titular de la cédula de identidad Nº 17.918.292, en contra de la ciudadana Rosemarie de Los Ángeles Fossi Padrón, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de Identidad Nº 13.361.562 , en beneficio de la niña ADRIANA LUCIA PAZ FOSSI.
2. SE MANTIENE VIGENTE el Régimen de Convivencia Familiar aprobado y homologado en fecha 13 de Enero de 2009, por el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio, Juez Unipersonal N° 4.
3. Publíquese, regístrese, notifíquese. Déjese copia certificada por secretaria.
Dada, Firmada y sellada en la Sala de Juicio, Despacho del Juez Nº 1 (Titular), del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los trece (13) días del mes de Noviembre de 2.009. Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
El Juez Unipersonal Nº 1 (Titular),
Dr. Héctor Ramón Peñaranda Quintero
La Secretaria,
Mgs. Angélica María Barrios
En la misma, en horas de Despacho, se publicó el presente fallo bajo el Nº 845, el libro de sentencias interlocutorias llevado por este Tribunal durante el presente año. La Secretaria.-
Exp.: 14341.-.
HRPQ/379*
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