TSJ Regiones - Decisión

35.043.-

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:
EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, CON SDE EN CABIMAS.
DECIDE: EXP. 35.043.-
SENTENCIA: INTERLOCUTORIA
ASUNTO: COBRO DE BOLIVARES (INTIMACION)
FECHA DE ENTRADA: 26-09-2008.-
DEMANDANTE: CORADO GOZZO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No.5.715.094, domiciliado en Ciudad Ojeda, Municipio Lagunillas del Estado Zulia.

DEMANDADOS: HUMBERTO PAGANO CALCATERRA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V-11.946.141

ABOGADOS: DEMANDANTE: Abogado Deamrryt Rivero y Julio Salazar, Inpreabogado Nos. 95176 y 84377, respectivamente.

-I-
ANTECEDENTES:
Dice el actor, que es beneficiario de un cheque del Banco Federal, signado con el No. 17064756, de la cuenta corriente No. 013300615010000023688, cuyo titular es el ciudadano HUMBERTO PAGANO CALCATERRA, por un monto de Bs. 628.743, girado a su favor... Que el día 18 de Septiembre de 2008, le fue devuelto con una nota dirigirse al girador. Que protestado el cheque por ante la Notaría Pública Segunda de Ciudad Ojeda, Estado Zulia, se obtuvo que “La razón por la cual no fue pagado el Cheque es porque no tenía ni tiene fondos”. Es por lo que conforme al artículo 491 del Código de Comercio, señalado en el 489 eiusdem, en concordancia con el 644 del Código de Procedimiento Civil, conforme al procedimiento de Intimación, demanda por Cobro de Bolívares al nombrado ciudadano Humberto Pagano Calcaterra.
Conforme a Decreto de Intimación, la demanda fue admitida en fecha 26-9-2008.
Con escrito presentado en fecha 06-11-2008, el ciudadano Walter Pagano Calcaterra, alegando actuando en su carácter de hermano del ciudadano Humberto Pagano Calcaterra, y asistido del Abogado Luís Servigna Acosta, con Inpreaboado No. 34.104, con relación a los hechos que configuran la acción de cobro de bolívares, conforme al procedimiento de intimación, manifiesta que su hermano se encuentra fuera del país, desde el mes de Agosto de 2008, hasta la presente fecha, y no tiene fecha estimada de regreso, y que apoya esta circunstancia, en documento reconocido ante el Notario Público del Estado de Florida, Estados Unidos de Norteamérica, en fecha 02 de Octubre de 2008, contentivo de las fotocopias de todas las páginas del Pasaporte del cual es titular, signado con el No.D0227413 , y de la forma I-94 No.16905652612, que es la forma de Inmigración, donde se constata la fecha de su ingreso los Estado Unidos de Norteamérica, que acompaña en original constante de 24 folios útiles.
Por resolución de fecha 02 de Diciembre de 2008, el Tribunal en interpretación del artículo 224 del Código de Procedimiento Civil, acordó oficiar al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y de Justicia, Oficina Nacional de Identificación y Extranjería (ONIDEX), a los fines del movimiento migratorio del demandado.
Consta en actas, comunicación emanada del Ministerio de Poder Popular de las Relaciones Interiores y Justicia Oficina e Migración del Aeropuerto Internacional La Chinita, en Maracaibo, de fecha 07 de Enero de 2009, que en atención al oficio emanado de este Juzgado, con el No. 35.043-2064-08 de fecha 01-12-08, informa que no está en capacidad para suministrar la información requerida, y recomiendan dirigirse a la Dirección Nacional de Migración, Avenida El Silencio, frente a la Plaza Miranda, Edificio de la D.I.E.X., Central, 3er piso, Caracas.
El Tribunal en atención a solicitud que consta de actas, ordenó oficiar la Dirección Nacional de Migración y Zonas Fronterizas. Edificio de la D.I.E.X., Central, lo que se hizo en fecha 13 de –Abril de 2009, bajo el No. 35.043.658-09.
Mediante Oficio No. 00002147 de fecha 20 de Abril de 2009, la Dirección Nacional de Migración y Zonas Fronterizas, División de Migración y Zonas Fronterizas, Departamento Movimiento Migratorio, informa, invocando el artículo 136 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, en relación a lo solicitado, y acompaña con su Oficio reporte de Movimientos Migratorios realizado por el ciudadano Humberto Pagano Calcaterra, con impresión de fecha 17-04-2009-, todo constante de cinco folios útiles.
Consta de actas, Solicitud del ciudadano Walter Pagano Calcaterra, asistido de abogado, donde invoca a los artículos 26, 27, 257 y 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela y solicita pronunciamiento del Tribunal, en cuanto a solicitud de autos, en referencia a la ausencia de su hermano en esta República, lo que dice está comprobada en actas, para los efectos de este procedimiento intimatorio.
-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:
En Primer Lugar, es necesario determinar, la condición jurídica, por la que ocurre el ciudadano Walter Pagano Calcaterra, como solicitante del pronunciamiento de este Tribunal, en cuanto a los hechos denunciados en su escrito de fecha 06-11-09;lo que puede ser considerados como una tercería concurrente, en la solución de un derecho subjetivo personal; o bien como una tercería adhesiva, por la que el tercero tenga un interés jurídico actual en sostener las razones de algunas de la partes y pretende ayudarla a vencer en el proceso.
Así tenemos, que el artículo 1.164 del Código Civil, nos dice:
“Se puede estipular en nombre propio en provecho de un tercero cuando se tiene un interés personal, material o moral en el cumplimiento de una obligación.”.
Del mismo modo, en consideración a esa intervención, se puede traer a las actas, el contenido del artículo 1283 del Código Civil, que de la misma manera permite la intervención de tercero, en cuanto al pago de una obligación, cuando señala:
“El pago puede ser hecho por toda persona que tenga interés en ello, y aún por un tercero que no sea interesado, con tal que obre en nombre y en descargo del deudor y de que si obra en su propio nombre no se subrogue en los derechos del acreedor”.
En consecuencia, debe considerarse lícita esa intervención, mas aún cuando lo denunciado implícitamente tiene que ver con los principios constitucionales del derecho a la defensa y el debido proceso. Así se declara.
En Segundo Lugar, debe considerarse, que la presente acción monitoria, la subsume el actor, dentro de la norma procesal del artículo 640 del Código de Procedimiento Civil, que a su letra dice:
“Cuando la pretensión del demandante persiga el pago de una suma líquida y exigible de dinero o la entrega de cantidad cierta de cosas fungibles o de una cosa mueble determinada, el Juez, a solicitud del demandante, decretará la intimación del deudor, para que pague o entregue la cosa dentro de diez días apercibiéndole de ejecución. El demandante podrá optar entre el procedimiento ordinario y el presente procedimiento, pero éste no será aplicable cuando el deudor no está presente en la República y no haya dejado apoderado a quien puede intimarse, o si el apoderado que hubiere dejado se negare a representarlo”. Pero éste no será aplicable cuando el deudor no está presente en la República y no haya dejado apoderado a quien puede intimarse, o si el apoderado que hubiere dejado se negare a representarlo”.
La situación jurídica a considerar, denunciada por el concurrente a este proceso y que se detalla en la narrativa de este interlocutoria, se relaciona con la no consideración por parte de este Organo Jurisdiccional, de una de las condiciones establecidas por el Legislador, en la norma antes trascrita (Art. 640), para acceder al procedimiento intimatorio, como lo es, de que “… éste no será aplicable cuando el deudor no está presente en la República y no haya dejado apoderado a quien puede intimarse, o si el apoderado que hubiere dejado se negare a representarlo”.
Es claro, que esta Instancia no tenía conocimiento, para el momento en que admite esta acción, en cumplimiento a la Tutela Judicial, a la que tienen derecho los justiciable; de la condición de ausente del demandado que se denuncia, y que se entra a considerar, no sin antes traer a las actas, el criterio de la Sala de Casación Civil, en Sentencia de fecha 22 de Marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Dr. Franklin Arieche G, en el juicio de Rafael Pinto v.s. C.A.Construcciones y Parcelamientos (SACONPA), Exp. 92-0288, Sent. No. 0064, estableció:
“… la admisión de la demanda tramitada por el procedimiento por intimación, contempla la exigencia previa de una serie de requisitos establecidos en el mencionado Art. 640 del C.P.C., los cuales se justifican plenamente por cuanto el derecho de intimación posterior, contendrá una orden efectiva de pago o entrega de la cosa que en caso de no mediar oposición, adquirirá el carácter de un título ejecutivo derivado de una sentencia definitiva. El procedimiento por intimación, está diseñado para el cobro o satisfacción de una obligación de hacer a través de modalidades taxativas contempladas en el artículo 640 del C.P.C., a saber: a) El pago de una suma líquida y exigible de dinero; b) La entrega de cantidad cierta de cosas fungibles; y c) La entrega de una cosa mueble determinada”
Con respecto al requisito señalado(ausencia del demandado), como producto de los instrumentos aportados por el denunciante, constituido por el documento reconocido ante el Notario Público del Estado de Florida, Estados Unidos de Norteamérica, en fecha 02 de Octubre de 2008, contentivo de las fotocopias de todas las páginas del Pasaporte del cual es titular el demandado, signado con el No.D0227413, y de la forma I-94 No.16905652612, que es la forma de Inmigración, donde se constata la fecha de su ingreso a los Estado Unidos de Norteamérica, que acompaña en original constante de 24 folios útiles, provista de apostilla; siendo certificadas estas actuaciones por el Consulado General de la República Bolivariana de Venezuela en Miami, Estado de Florida, Estados Unidos de Norteamérica, y en donde se deja constancia que conforme a la Convención de la Haya de 1961, cuyo objeto es suprimir la existencia de legalización diplomática o consular de documentos públicos extranjeros y por tanto los documentos que porten el sello de la apostilla no requerirán la legalización de las misiones diplomáticas u oficinas consulares venezolanas para surtir efectos en Venezuela; por lo que se considera con efecto probatorio que el último movimiento migratorio de ese ciudadano, según sello estampado en la página 11 del Pasaporte, por ante el Aeropuerto Internacional “La Chinita”, Maracaibo, Edo. Zulia, M.I.J-Onidex, corresponde al 07 de Agosto de 2008. Así se declara.
Igualmente debe considerarse, que a requerimiento de este Juzgado, la Dirección de Migración y Zonas Fronterizas, Departamento Movimiento Migratorio, en comunicación No. 00002147 de fecha 20 de Abril de 2009, registra como movimiento migratorio, de acuerdo al Reporte Migratorio, debidamente firmado y sellado, que el mencionado ciudadano Tiene un itinerario de fecha 24-03-2006, como País Destino. DOM;. Y ciudad de Destino “Santo Domingo”.
No habiendo registrado el Pasaporte Examinado, entrada a este País, a partir de la fecha 07 de Agosto de 2008, es fácil deducir, que para la fecha de admisión de la demanda, por ante este Juzgado, o sea el 26 de Septiembre de 2008, el demandado HUMBERTO PAGANO CALCATERRA, estaba ausente del País. Así se declara.
Como colorarlo de lo examinado, se permite esta Juzgadora traer a las actas, el comentario que al respecto publicara el Dr. Douglas Hill Carrasqueño, en su Libro “EL JUICIO POR INMTIMACIÓN COMO PROCESO DE ESTRUCTURA MONITORIO”, página 70, que sintetizado dice:
“Ahora bien, el juez está vedado de conocer a priori si el demando no se encuentra presente cuando ha sido introducida la demanda por el procedimiento de inyución, pues sólo le está permitido observar , si el libelo cumple libelo cumple con los requisitos previstos en los artículos 340 y 640 del C.P. Por tanto, si el demandante obrando maliciosamente, a sabiendas de que su adversario no se halla desde hace mucho tiempo en la República, y que de paso el alguacil consignará la compulsa manifestando que no ha podido lograr la citación personal en las direcciones que le fueron señaladas, pues sólo ha recibido respuesta de que el demandado se encuentra de viaje, pues tal manifestación del Alguacil apareja para que el demandante pueda solicitar la citación por carteles, como lo enseña el articulo 650 del C.P.C.
En nuestra opinión, consideramos que, el dicho del alguacil no es suficiente para estimar que se han agotado la diligencia necesaria, para citar al demandado. En efecto, el juez antes de proceder a librar los carteles a que se contrae el artículo 650 ejusdem, debe oficiar a la Dirección General de Identificación y Extranjería, solicitando el movimiento migratorio y último domicilio del demandado, en el sentido de que la información requerida al organismo administrativo, es la prueba en principio de que el demandado no ha salido legalmente del país; y el ultimo domicilio que aparece en los archivos…”.
En consecuencia, con los elementos examinados, constituidos todos por instrumentales, con rango de documentos públicos, ya que reúnen las especificaciones señaladas en el artículo 1357 del Código de Procedimiento Civil, queda suficientemente comprobado que el demandado de autos, ciudadano HUMBERTO PAGANO CALCATERRA, estaba ausente de este País, para el momento de admitirse la demanda; lo que constituye una formalidad esencial para que se de cumplimiento el procedimiento de intimación; y no se trajo a las actas, prueba o en todo caso se haya informado que el demandado dejó apoderado dispuesto a representarlo; razones por la que este Juzgado, debe declarar que faltando ese presupuesto procesal, vicia completamente la admisión de la demanda por intimación; lo que trae como consecuencia que de conformidad con el artículo 640 y siguiente, en concordancia con el artículo 206 eiusdem, se declare nula la admisión de la demanda por el procedimiento intimatorio, por no cumplirse con la formalidad esencial para su admisión, por la vía intimatoria, en cuanto a que el deudor esté presente en la República; y cuya declaratoria se hará saber en la parte dispositiva de este fallo. Así se decide.
DISPOSITIVO:
Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en Cabimas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara NULA la admisión de la demanda de fecha 26 de Septiembre de 2008, que por el procedimiento de Intimación sigue el ciudadano CORRADO GOZZO contra el también ciudadano HUMBERTO PAGANO CALCATERRA, ya identificados, y en consecuencia, nulo el decreto intimatorio de la misma fecha. Así se decide.
No hay condenatoria en costas en virtud de no haber mediado contradicción en cuanto a los hechos denunciados; y que la nulidad decretada obedece a un punto de derecho.
ASI SE DECIDE.
Déjese por Secretaria copia certificada del fallo, según el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, a los fines del artículo l.384 del Código Civil, y el artículo 72 numerales 3 y 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Publíquese, Regístrese y Notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, a los treinta (30) días del mes de Noviembre de Dos Mil Nueve (2009) Años: 199 de la Independencia y l50º de la Federación.-
LA JUEZ
DRA. MARIA CRISTINA MORALES.
LA SECRETARIA
ABOG. MARIA DE LOS ANGELES RIOS
En la misma fecha, se publicó y dictó la sentencia interlocutoria, quedando inserta bajo el No. 1.111. Hora: 9:00 a.m. (Fdo. Ilegible). La Secretaria. Hay sello en tinta del Tribunal. La suscrita Secretaria del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, CERTIFICA: Que la presente es copia fiel y exacta de su original. Cabimas, treinta de noviembre de 2009.

La Secretaria,

MARIA DE LOS ANGELES RIOS.