TSJ Regiones - Decisión

Exp-7386 Sent:10.191

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO NOVENO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, JESUS ENRIQUE LOSSADA Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
199º y 150º

I.- PARTES INTERVINIENTES

DEMANDANTE: LEONARDO DI MAURIZIO MATHEUS
DEMANDADO: SOCIEDAD MERCANTIL CONFECCIONES TEXTIPIEL, C.A.
ACCIÓN: DESALOJO
MOTIVO: SOLICITUD DE MEDIDA DE SECUESTRO Y EMBARGO

II.- PARTE NARRATIVA
Presentado el anterior escrito de solicitud de Medidas Cautelares por el abogado en ejercicio GRETDY JOSÉ SOLARTE PINEDA, inscrito en el Inpreabogado bajo el No.83.210, domiciliado en esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, actuando en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano LEONARDO DI MAURIZIO MATHEUS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-10.449.876 de este domicilio, con el carácter de parte actora, en el presente juicio que por DESALOJO sigue contra la Sociedad Mercantil CONFECCIONES TEXTIPIEL, C.A., debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 31-01-2001, quedando registrada bajo el No.32, tomo 5-A, para que convenga en desalojar un inmueble constituido por un local para oficinas, distinguido con las siglas 4B, ubicado en el Edificio ubicado en el Edificio Centro Profesional del Norte, cuarto piso, situado en la avenida 4, Bella Vista entre calles 65 y 66 en Jurisdicción de la Parroquia Olegario Villalobos del Municipio Maracaibo del Estado Zulia y el cual sería destinado únicamente para oficina y el cual tiene una superficie de ciento setenta y ocho metros cuadrados con setenta y seis metros cuadrados (178,76 mts2). Asimismo se condene a los codemandados al pago de cánones insolutos de VEINTE Y CINCO MIL CUATROCIENTOS VEINTE BOLÍVARES (Bs.25.420,00) que equivalen a los meses de Marzo de 2007 hasta el mes de octubre del año en curso.-
Por escrito presentado en fecha 29-10-2009, la parte actora solicitó Medida Preventiva de SECUESTRO y de EMABRGO PREVENTIVO.-
Por auto de la misma fecha, este Tribunal le dio entrada a la medida, formó pieza y se ordenó resolver por separado el decreto de la misma.
Con estos antecedentes procesales, el Tribunal pasa a decidir:

DE LA SOLICITUD DE LA MEDIDA CAUTELAR

El abogado GRETDY JOSÉ SOLARTE PINEDA, apoderado judicial del ciudadano LEONARDO DI MAURIZIO MATHEUS, en el escrito de Medidas fundamentó su solicitud en base a los siguientes argumentos: “que han incumplido en el pago de treinta y un (31) mensualidades de arrendamiento, de los meses de MARZO, ABRIL, MAYO, JUNIO, JULIO, AGOSTO, SEPTIEMBRE, OCTUBRE, NOVIEMBRE y DICIEMBRE de 2007; ENERO, FEBRERO, MARZO, ABRIL, MAYO, JUNIO, JULIO, AGOSTO, SEPTIEMBRE, OCTUBRE, NOVIEMBRE y DICIEMBRE de 2008; ENERO, FEBRERO, MARZO, ABRIL, MAYO, JUNIO, JULIO, AGOSTO, SEPTIEMBRE y OCTUBRE de 2009, los cuales no han sido pagados, lo que acarrea la violación de la cláusula tercera del contrato. Alega que se evidencia de contrato de arrendamiento el carácter que tiene su patrocinado como arrendador, constituyendo prueba fehaciente del derecho alegado respecto a las obligaciones contractuales adquiridas e incumplidas por la Sociedad Mercantil CONFECCIONES TEXTIPIEL, C.A., representada por la ciudadana YOALICE MORELA SÁNCHEZ NAVA, y que la doctrina lo define como el fumus bonis iuris, con fundamento en el artículo 585 y que con relación al periculum in mora o peligro en el retardo se encuentra de manifiesto, ya que alega que es establecido el hecho de que el bien dado en calidad de arrendamiento a la Sociedad Mercantil CONFECCIONES TEXTIPIEL, C.A., representada por la ciudadana YOALICE MORELA SÁNCHEZ NAVA, está en posesión de la misma pero en contrario al fiel cumplimiento de las cláusulas contractuales que se derivan del contrato de arrendamiento y que la misma hasta la presente fecha se han insolventado en la persona de su representante, esto es en el pago de los respectivos cánones, antes mencionados, y que dicho hecho ha configurado una lesión de tipo material, jurídica y continuada en la persona de su patrocinado, ya que alega que ha dejado de percibir frutos derivados de la relación contractual y que son necesarios para el sustento de su familia, hecho que se conjuga con la situación económica aparejada en su país y que ha causado un perjuicio irreparable a su persona, por lo que solicita que este Tribunal haga cesar la continuidad de dicha lesión.-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Ahora bien, señalado como fue en el apartado anterior, el contenido de la solicitud de Medida de Secuestro realizada por el abogado GRETDY JOSÉ SOLARTE PINEDA, apoderado judicial del ciudadano LEONARDO DI MAURIZIO MATHEUS este jurisdicente considera pertinente transcribir el contenido del artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil Venezolano, el cual establece:
1. Artículo 585 Código de Procedimiento Civil. “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fomus boni iuris”); y 2) El riesgo real y comprobable de que quede ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora”). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan estos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos por el referido artículo 585 del C.P.C.
Igualmente establece el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.

En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: 1.- El embargo de bienes muebles; 2.- El secuestro de bienes determinados; 3.- La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles… Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

Del contenido de la norma supra transcrita se evidencia la facultad que le otorga el legislador al Juez que conoce de una solicitud de Medida Cautelar, para negar la misma cuando, de los elementos probatorios consignados a los autos no se desprenda el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, así mismo, la ley adjetiva requiere para su decreto que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.-
Desde esta perspectiva, el solicitante ha de probar el derecho que se reclama, que por exigirse sólo presuntivamente la prueba de su existencia, se le denomina “fumus bonis iuris” (humo u olor a buen derecho) y ha de demostrar igualmente la existencia del riesgo manifiesto, es decir, ostensible, de que quede ilusoria la ejecución del fallo, que se le denomina “fumus periculum in mora”(humo u olor de peligro por la demora) y surgen como pilares de la vía precautelativa en causalidad.-
El primero de los requisitos determina la necesidad de evidenciar elementos del juicio que permitan presumir que la demanda pueda ser estimada favorablemente, esto es, la apariencia de la verosimilitud de la existencia del derecho alegado y; el segundo de ellos, también la necesidad de evidenciar las circunstancias de hecho de que el derecho que se presume que será apreciado favorablemente, no va a poder ser satisfecho por la demora o el retardo del proceso.-
La demostración de estos extremos determinan la procedencia y validez del decreto de la respectiva medida cautelar y ha de hacerla el interesado a través de un medio de prueba que constituya la presunción grave de ambas circunstancias, es decir, que a los efectos de la providencia cautelar, el ordenamiento jurídico, exige ineluctablemente la necesidad por parte de la parte demandante, de alegar a las actas procesales, fuentes probáticas, que hagan verosímil o hipotéticamente factible, el éxito de su pretensión.-
En la medida de embargo es relevante el riesgo de insolvencia. Por lo que en doctrina existe el criterio que en la solicitud del embargo preventivo se debe comprobar el peligro en la mora o el retardo. De esta manera, es primordial el comportamiento del demandado y su capacidad de insolvencia, y por lo tanto, se requiere la comprobación del peligro en la mora o en el retardo cuando se trata de esta medida. El demandante por tanto debe comprobar ante el Juez, que el demandado ha puesto en movimiento mecanismos para hacerse insolvente, y ese requisito no se cumple en la referida solicitud.-
En relación con el Periculum in mora, Piero Calamandrei, sostiene lo siguiente:
“…Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.
Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo, podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especialidades, finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir…, pero en cuanto a la existencia del peligro las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad…”.
De igual forma, el autor Rafael Ortiz Ortiz, expresa: “….El periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso, sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser por lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio…”(El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002,pgs.283 y 284).

Por su parte, el autor Ricardo Enrique La Roche señala:

El peligro de la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es que los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hóminis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas-1995, Págs.299 y 300).

La sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.
De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad.-
En base al criterio jurisprudencial antes descrito, donde se establece que la prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y el derecho que se reclama debe consignarse al momento de Introducir la respectiva solicitud de Medidas y como de las actas que integran el cuaderno de medidas y la pieza principal no consta el extremo que exige el Artículo 585 de la Ley Adjetiva Civil, es decir, a pesar de que existen documentos consignados en actas los mismos no constituyen el periculum in mora en dicha medida, sino que los mismos están referidos al fondo de la causa, por lo tanto, al faltar uno de los reuqisitos, no es posible decretar las cautelares solicitadas, de allí, que este Jurisdicente comparta la opinión del Dr. Ricardo Henríquez La Roche, donde dejó sentado lo siguiente: “incurriría el Juez en infracción del Artículo 585, si decretare la medida en la sola consideración a la existencia de la presunción grave del derecho reclamado”.-
Siendo que el solicitante de la medida, a pesar de haber consignado medios de pruebas, dichos medios constituyen materia de fondo para este Juzgador, por lo que no pueden ser tomados en cuenta para el decreto de las medidas, ya que este órgano Jurisdiccional se estaría pronunciando al fondo de la demanda y evidenciándose que los alegatos sustentados y pruebas consignadas por el demandante no constituyen en si el periculum in mora.-
Por otra parte, examinados los recaudos acompañados por la parte actora con el libelo de demanda, considera el Tribunal que no fue demostrado que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o el periculum in mora, segundo de los requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, motivo por el cual no procede la medida de secuestro solicitada. Y ASÍ SE DECLARA.