TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS
Maturín, dieciséis (16) de Noviembre de dos mil nueve (2009)
199º y 150º

SENTENCIA DEFINITIVA

ASUNTO PRINCIPAL: NP11-L-2008-001803
ASUNTO: NP11-R-2009-000191

Recibido el presente expediente contentivo del Recurso de Apelación planteado por la empresa OBRAS CIVILES MAKAD, C.A. representada por el Abogado CARLOS ENRIQUE BALZA, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 98.752, contra sentencia de fecha 14 de agosto de 2009, emanado del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en la acción que por cobro de prestaciones sociales tiene incoado el ciudadano NICASIO DEL CARMEN GARCIA MARTEARENA asistido por el Abogado JULIO GONZALEZ GUEVARA, inscrito en el inpreabogado bajo el número 89.221 en su carácter de Procurador Especial de Trabajadores, contra la mencionada Sociedad Mercantil.

Contra la decisión emanada del Juzgado de Primera Instancia y posteriormente a la notificación de ambas partes del referido fallo, la parte demandada interpuso el Recurso ordinario de Apelación, el cual fue oído en ambos efectos mediante auto de fecha 27 de octubre de 2009, ordenando el referido Juzgado en esa misma oportunidad, la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), de esta Coordinación Laboral, para su distribución entre los Juzgados de Alzada.

En fecha 29 de octubre de 2009, recibe esta Alzada la presente causa, admitiendo y fijando dentro de la oportunidad legal la fecha para la celebración de la Audiencia Oral y Pública, de conformidad con lo previsto en el Artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual en efecto tuvo lugar el día 10 de noviembre de 2009, a las ocho y cuarenta minutos antes meridiem (8:40a.m.), compareciendo la parte recurrente, procediendo este Juzgado a dictar en forma oral el dispositivo del fallo correspondiente, conforme las motivaciones que a continuación se expresan.

ANTECEDENTES
Alegatos hechos por la parte demandada Recurrente:

Adujo el Apoderado Judicial de la parte demandada como fundamento de fondo del recurso de apelación, que la Juzgadora de Primera Instancia violó el principio Constitucional de la seguridad jurídica y la expectativa legitima por cuanto en su motiva invoco un criterio Jurisprudencial que fue sentado en fecha 5 de mayo de 2009, mediante sentencia Nº 55673 (caso: José Alejandro Guerrero Castillo contra CANTV), la cual establece concretamente que el tiempo que dura el procedimiento de estabilidad laboral debe computarse a los efectos de establecer todos los beneficios laborales del trabajador, no obstante el referido fallo surgió en el presente año, la cual se aplicó erróneamente, que la demanda esta sustentada en una providencia administrativa debiendo corresponderle al trabajador solamente lo correspondiente entre el día 11 de enero de 2007 y el 27 de marzo de 2007.

Por otra parte sostiene el recurrente, que de conformidad con la sentencia de fecha 17 de febrero de 2009, identificada bajo el Nro. 144, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, las situaciones que originaron sus efectos en el pasado, no pueden aplicarse criterios jurisprudenciales que han surgido con posterioridad so pena de incurrir en violación de los derechos mencionados up supra.

Por último manifestó el apoderado recurrente, que en relación a la incomparecencia de su representada a la celebración de la prolongación de la Audiencia Preliminar y la existencia del caso fortuito o fuerza mayor, al respecto consigna ante esta Alzada copia certificada del libro de control y asientos diarios de usuarios, usuarias y visitantes de esta Coordinación Laboral, del cual se desprende que para la fecha de la celebración del referido acto que estaba pautado para las dos de la tarde (2:00p.m.) el presidente de la empresa ciudadano Hikmat Maklad compareció a las dos y diez de la tarde (2:10p.m.) y en relación al otro representante de la empresa ciudadano José Pérez, el mismo se encontraba de reposo medicó tal y como se desprende del informe médico consignado en esta Alzada.

MOTIVA DE LA SENTENCIA

Debe limitarse esta Alzada a los fundamentos expuestos por el Recurrente en el presente Recurso de Apelación, en aplicación de la máxima de “tantum devollutum quantum apellatum”, según el cual, el Juez que conoce de la apelación sólo puede pronunciarse sobre lo apelado, ya que sólo le veda la posibilidad de empeorar la condición del apelante, pero que el ejercicio del Recurso de Apelación le difiere el conocimiento de todo aquello del fallo impugnado que perjudique al recurrente.

Este Juzgado Superior a fines metodológicos de resolver el presente Recurso de Apelación, procederá a pronunciarse primero sobre el alegato de justificación por la incomparecencia a la Audiencia Preliminar ante el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución y en el caso de ser improcedente, procederá a pronunciarse según los fundamentos expuestos en contra de la Sentencia dictada por el Juzgado de Juicio.

El fundamento del Recurso se sustenta en el hecho que para la validez de la representación en juicio de la empresa demandada, debían comparecer simultáneamente dos de los Representantes Legales debidamente asistidos de Abogado, en consecuencia, uno de ellos, para justificar la incomparecencia del Ciudadano JOSÉ R. PEREZ DIAZ, sufrió un “traumatismo en muslo derecho con absceso simplificado que ameritó drenaje quirúrgico”, y que ameritó reposo médico por un (1) mes; y con respecto al otro representante legal de la empresa, el Ciudadano HIKMAT ALFALLH MAKLAD, que se encontraba en la Sede de estos Tribunales del Trabajo el día y hora de la Audiencia Preliminar,

El Artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo dispone:

Artículo 131. Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual, el demandado podrá apelar a dos efectos dentro de un lapso de cinco, (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo.
El Tribunal Superior del Trabajo competente decidirá oral e inmediatamente y previa audiencia de parte, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes contados a partir del día de recibo del expediente, pudiendo confirmar la sentencia de Primera Instancia o revocarla, cuando considerare que existieren justificados y fundados motivos para la incomparecencia del demandado por caso fortuito o fuerza mayor plenamente comprobables, a criterio del tribunal.
La decisión se reducirá a forma escrita y contra la misma será admisible el recurso de casación, si alcanzare la cuantía a la que se refiere el artículo 167 de esta Ley, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a dicha decisión.
En todo caso, si el apelante no compareciere a la audiencia fijada para decidir la apelación, se considerará desistido el recurso intentado.
En relación con la constitucionalidad del Artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Nro. 771 de 6 de mayo de 2005, acogió el criterio de la Sala de Casación Social en Sentencia de la Sala de Casación Social Nro. 1300, del 15 de octubre de 2004, mediante el cual se reconoce la conformidad a derecho de esa figura de la confesión ficta que estableció dicho artículo, su alcance y su justificación, que estableció:
“2°) Si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia revestirá carácter relativo, por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), caso en el cual, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución deberá incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), quien es el que verificará, una vez concluido el lapso probatorio, el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificará si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca. En este caso, de haberse cumplido los requisitos precedentemente expuestos, la confesión ficta será declarada y el juez decidirá la causa conforme a dicha confesión. En este caso, si la sentencia de juicio es apelada, el tribunal superior que resulte competente decidirá en capítulo previo (si así fuese alegado por el demandado en la audiencia de apelación) las circunstancias que le impidieron comparecer a la prolongación de la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia del demandado y si esto resultare improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir la causa teniendo en consideración los requisitos impretermitibles para que pueda declararse la confesión ficta (que no sea contraria a derecho la petición del demandante o ilegal la acción propuesta y que el demandado nada haya probado).
Evidentemente, en ambos casos si el juez superior competente considera que el demandado logró demostrar que la causa de la incomparecencia a la audiencia preliminar (sea a la primera o las prolongaciones) se debió a un caso fortuito o a una fuerza mayor, deberá reponer la causa al estado que se celebre la audiencia preliminar de conciliación y mediación. Así se establece.”
Siendo que en el presente caso, la incomparecencia del demandado se produjo en una de las prolongaciones de la Audiencia Preliminar, se evidencia de la pieza principal del expediente que nos ocupa, que en fecha 31 de marzo de 2009 el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución, dejó constancia de la incomparecencia de la parte demandada ni por sí ni por Apoderado Judicial alguno, luego de concluido el tiempo de espera, por lo que aplicó la consecuencia jurídica y en virtud de la Sentencia de la Sala de Casación Social vinculante para la fecha, ordenó incorporar las pruebas promovidas por la parte actora al inicio de la Audiencia Preliminar y remitir a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos para su distribución a los Juzgados de Juicio para la continuación del proceso.

Recibido por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, éste fijó la oportunidad para celebrar la Audiencia de Juicio, evacuó las pruebas promovidas y la prueba de declaración de partes, fijó actos conciliatorios y en fecha 14 de Agosto de 2009 dictó Sentencia al fondo, Sentencia ésta de la cual recurre en primer término el demandado.

Considera importante este Juzgador indicar a la parte recurrente, que conforme la Sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 06-03-2007 por el Magistrado Dr. Juan Rafael Perdomo, caso Nepomuceno Patiño H. vs Línea Aero Taxi Wayumi, c.a., se estableció el criterio que luego de la publicación de la decisión y dentro del lapso legal, en el caso de interponer los Recursos a los fines de justificar la causa de la incomparecencia a la Audiencia, la parte o partes que recurren, deberán consignar o anunciar los elementos o instrumentos que contribuyan a su demostración en el escrito o diligencia ante el Juzgado de Primera Instancia que dictó la Sentencia y consignarlos o ratificarlos en la Audiencia del Superior.

Ahora bien, no obstante que el Recurrente no cumplió con lo establecido en la Sentencia mencionada, es evidente que pretende demostrar el caso fortuito o fuerza mayor, derivado de los acontecimientos indicados, acompañando a tal efecto como medio de prueba original de Informe Médico emanado del Hospital Dr. Luís González Espino, de la Ciudad de Punta de Mata de este Estado Monagas, en forma manuscrita, suscrito por el Dr. German Cedeño, fechado el veintitrés (23) de marzo del 2009, en el cual se diagnostica el señalado traumatismo que ameritó el reposo médico por un (1) mes; y consignó en la Audiencia de Alzada, copias certificadas acordadas por la Coordinación del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, de las páginas del Libro de Control y Asientos Diarios de Usuarios y Visitantes de ka Coordinación del Trabajo, correspondientes al día martes 31 de marzo de 2009, en el cual se observa que dicho Ciudadano ingresó a la Sede de estos Tribunales del Trabajo, a las 2:10 p.m. de ese día.
La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en diferentes Sentencias Respecto los parámetros para la calificación del caso fortuito o fuerza mayor como causa justificada de incomparecencia, y adminiculando éstos con el análisis y valoración de las pruebas consignadas en la Audiencia de Alzada, se observa:
En el caso del Ciudadano JOSÉ R. PÉREZ DÍAZ, si bien el “informe médico” por el hecho de ser emitido por un Centro Asistencial adscrito al Ministerio de Salud se le debe otorgar el valor de prueba que, el 23 de marzo de 2009, asistió a la emergencia de ese Hospital por el traumatismo en el muslo derecho con absceso complicado que ameritó drenaje quirúrgico, y por ello, ameritó un (1) mes de reposo, ciertamente es una causa que pudiera limitar la comparecencia a la Audiencia; no obstante, dicho hecho aconteció ocho (8) días antes de la oportunidad fijada para la Audiencia, es decir, pudo dicho Ciudadano a sabiendas de la importancia que reviste dicho acto, y más aún, siendo conteste que su presencia era de suma importancia, motivado que aunque hubiera asistido el otro Representante Legal, por aplicación de las estipulaciones contenidas en los Estatutos Sociales de la empresa que él representa, para la validez del acto, deben concurrir simultáneamente los dos (2) representantes legales, por consiguiente, teniendo suficiente tiempo de antelación y si realmente no podía movilizarse en el transcurso de un (1) mes, debía tomar las previsiones necesarias para otorgar un poder de representación a persona de su confianza o nombrar Apoderado Judicial que lo representara y representara a la empresa demandada, tal como lo hiciera en fecha 6 de abril de 2009 – (folio 122 de la pieza principal) – que otorgaran Poder Apud Acta al Abogado Carlos Enrique Balza Solé, aún cuando para esa fecha, sólo habrían transcurrido catorce (14) días continuos desde la fecha que le recomendaron reposo médico; en otras palabras, pudo trasladarse a la sede de estos Tribunales aún cuando se encontraba de reposo médico, por lo que, considera quien Sentencia, que dicho Ciudadano tenía capacidad de movilidad al no ser alegado ni demostrado lo contrario.

En el caso del Ciudadano HIKMAT ALFALLH MAKLAD, quien según se alegó en la Audiencia de Alzada se encontraba en la Sede de estos Tribunales del Trabajo el día y hora de la Audiencia Preliminar por haber ingresado a las 2:10 p.m. según las copias certificadas consignadas, y supuestamente ingresó a la Sala de Despacho del Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución, de la revisión del Acta de Audiencia de fecha 31 de marzo de 2009, se lee:

“En este estado el Tribunal deja constancia de la incomparecencia a esta Audiencia de la parte demandada ciudadano HIKMAT ALFALLH MAKLAD, en su carácter de presidente de la empresa demandada OBRAS CIVILES MAKLAD, C.A, ni por sí ni por medio de apoderado alguno por lo que se procede a darle un tiempo de espera. Habiendo concluido el tiempo de espera concedido, siendo las dos y quince de la tarde (2:15), es por los que de conformidad con lo previsto en el Artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se presume la admisión de los hechos alegados por el demandante, …”
Del texto del Acta parcialmente transcrito, no se evidencia que la Jueza de Sustanciación, Mediación y Ejecución dejara constancia que dicho Ciudadano ingresara a la Sala de Despacho de ese Juzgado, así como tampoco ingresara ningún Abogado, sea Apoderado o Asistiendo, y luego de concluir el tiempo de espera a las 2:15 p.m. dio por terminada la Audiencia aplicando la consecuencia jurídica de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Considera este Juzgador, si bien el Representante Legal de la empresa pudo ingresar a la Sede de estos Tribunales apenas cinco (5) minutos antes de que la Jueza diera por concluida la Audiencia Preliminar, no consta que este Ciudadano hubiera realizado alguna acción para ingresar a dicha Audiencia, vale decir, notificarle a los Alguaciles o la Coordinación Judicial para que le anunciaran ante el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución, y hacerse presente; así como tampoco demostraron en esta Audiencia de Alzada que estuvo representado o asistido por algún profesional del derecho, el cual, sin lugar a dudas, hubiera dejado constancia de su presencia.

Por los motivos antes expresados considera este Juzgado Superior que la parte demandada no demostró los motivos que los motivos de su incomparecencia se corresponden con el caso fortuito, la fuerza mayor o hechos de la vida cotidiana que no pudieron ser previsibles al momento de la celebración de la Audiencia Preliminar y así enervar los efectos procesales consagrados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y la Jurisprudencia pacífica y reiterada de nuestro máximo Tribunal de la República; en consecuencia, no puede prosperar el Recurso de Apelación propuesto en la presente causa con respecto a la incomparecencia a la prolongación de la Audiencia Preliminar. Así se decide.

En vista de la declaratoria anterior, pasa este Juzgador a analizar los fundamentos del Recurso de Apelación con respecto a la Sentencia de fondo dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas en fecha 14 de agosto de 2009, en los términos siguientes:

Referente a lo denunciado por el Apoderado Judicial de la parte recurrente quien sostiene que la Juzgadora de Primera Instancia de Juicio aplicó erróneamente un criterio Jurisprudencial sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 05 de mayo de 2009 (caso: Josué Alejandro Guerrero Castillo con la Sociedad Mercantil Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela), el cual abandona el criterio sostenido hasta esa fecha relativo a que el pago de las prestaciones sociales y demás conceptos de naturaleza laboral se calculaban hasta el momento en el cual el trabajador dejaba de prestar el servicio y no hasta el momento de la persistencia del despido, ello en virtud, de que mal podía el referido Juzgado aplicar retroactivamente un fallo, no vinculante para el caso concreto por cuanto dicha sentencia establece que será “vinculante” para dicho caso y para los casos que se planteen con posterioridad a dicha fecha.

En consonancia con lo anterior, es menester para esta Alzada destacar que, efectivamente tal y como lo expreso el Apoderado recurrente, el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, a los fines de resolver la controversia planteada acogió el criterio Jurisprudencial señalado anteriormente, sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia y que en su parte motiva expresa el siguiente criterio:

“Establecido lo anterior, esta Sala de Casación Social abandona el criterio hasta ahora imperante, en relación a que el pago de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, se calculaban hasta el momento en que el trabajador dejaba de prestar servicios, y no hasta el momento de la persistencia del despido, y en consecuencia, a partir de la publicación del presente fallo, incluyendo el caso examinado, cambia el criterio al respecto, esto es, que en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales…”.

Del fallo parcialmente transcrito, se desprende el cambio de criterio asumido por parte de la Sala de Casación Social de nuestro máximo Tribunal de Justicia, en cuanto al hecho de que en los juicios de estabilidad laboral, cuando el patrono persiste en el despido, debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales el tiempo transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, no obstante, el mismo hace referencia expresamente a que dicho criterio debe acogerse, es a partir de la fecha de la publicación del referido fallo.

Por otra parte, considera esta Alzada, que la Juzgadora A quo obvió las reglas de interpretación Jurisprudencial que deben otorgárseles a los distintos fallos emanados del Tribunal Supremo de Justicia a los fines de la resolución de la controversia, ello de conformidad con la Sentencia Nro. 1818, de fecha 28 de noviembre de 2008, bajo la Ponencia de la Magistrada Dra. Luisa Estela Morales Lamuño, emanada de la Sala Constitucional de la ya referida instancia judicial y que expresa el siguiente criterio:

“…en la actividad jurisdiccional el principio de expectativa plausible, en cuanto a la aplicación de los precedentes en las reglas de conformación de reglas del proceso, obliga a la interdicción de la aplicación retroactiva de los virajes de la jurisprudencia. En tal sentido, el nuevo criterio no debe ser aplicado a situaciones que se originaron o que produjeron sus efectos en el pasado, sino a las situaciones que se originen tras su establecimiento, con la finalidad de preservar la seguridad jurídica y evitar una grave alteración del conjunto de situaciones, derechos y expectativas nacidas del régimen en vigor para el momento en que se produjeron los hechos…”.

Este Juzgado de Alzada se ampara en el criterio Jurisprudencial de la Sala Constitucional, acogido igualmente por la Sala de Casación Social en diferentes Sentencias, por lo que ha de sostener que efectivamente la Jueza de Juicio aplicó erróneamente un criterio posterior a un hecho pasado, siendo que el criterio imperante a la fecha de los hechos acontecidos entre el trabajador NICASIO GARCIA y la empresa demandada OBRAS CIVILES MAKLAD, C.A., era que la Antigüedad del trabajador se computaba por el lapso transcurrido antes y después del procedimiento de Calificación de Despido.

Ahora bien, por lo anteriormente expresado la denuncia planteada por el apoderado judicial debe declararse procedente, pasando en consecuencia este Tribunal a emitir su pronunciamiento de fondo en cuanto al caso bajo análisis.

La Sentencia recurrida en su parte dispositiva declaró Parcialmente Con Lugar condenando a la empresa demandada a la cancelación de ANTIGÜEDAD: Bs.5.792,40; VACACIONES Y BONO VACACIONAL: Bs.3.643,40; UTILIDADES: Bs.2.929,95; ASISTENCIA PUNTUAL Y PERFECTA: Bs.2.481,60; DISFRUTE DE VACACIONES: Bs.703,12; TIEMPO DE MORA: Bs.6.827,32; SALARIOS CAIDOS: Bs.6.827,32, totalizando la cantidad de Bs.29.205,11.

Debiéndose limitar esta Alzada a los fundamentos expuestos por el Recurrente, en aplicación de la máxima de “tantum devollutum cuantum apellatum”, según el cual, el Juez que conoce de la apelación sólo puede pronunciarse sobre lo apelado, ya que le veda la posibilidad de empeorar la condición del apelante, pero que el ejercicio del Recurso de Apelación le difiere el conocimiento de todo aquello del fallo impugnado que perjudique al recurrente, en sintonía con lo expuesto, la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia señaló con respecto a la reforma en perjuicio o quebrantamiento del principio de la “non reformatio in peius”, en sentencia Nº 2133 de fecha 6 de agosto de 2003 (caso: Anatolia del Rosario Vivas Peñaloza), que dicho principio es de orden público ya que se encuentra concatenado con la garantía constitucional del derecho a la defensa y por ende, con el debido proceso.

En el caso sub iudice el thema decidendum se circunscribe en precisar el tiempo de la relación laboral y el reconocimiento y de los conceptos demandados aplicando la Contratación Colectiva de la Industria de la Construcción.

Para ello, procede ahora esta Alzada con el examen y valoración de las pruebas de autos

De las pruebas de la parte actora:

La parte actora consignó con el libelo de demanda, copia certificada del expediente que cursó ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Monagas, en la cual consta la Decisión de ese Ente declarando con lugar la solicitud de Reenganche y Pago de Salarios Caídos desde la fecha de su despido hasta la reincorporación a sus labores, dejando constancia que el salario devengado a la fecha de intentar dicha solicitud fuera de Bs.28.725,00, que luego de la conversión monetaria sería Bs.F.28,73; asimismo, del Acta de fecha 8 de abril de 2008 (folio 66) en la cual consta que efectivamente fue reenganchado por la empresa en esa misma fecha. A las copias certificadas del expediente administrativo se le otorga valor de plena prueba. Así se establece.

Con el escrito de promoción de pruebas, consignó: Marcado “A”, copia certificada de la providencia administrativa, cuya decisión es del 20 de febrero de 2008. A esta prueba, se le otorga pleno valor probatorio,

Marcado “B”, dos (2) recibos de pago. Los mismos se aprecian de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Promovió prueba de testigos, los cuales no comparecieron siendo declarados desiertos. No existe merito que valorar al respecto.

Pruebas de la parte demandada.

La Jueza de Sustanciación, Mediación y Ejecución en acta de fecha 26 de octubre de 2009 – (folio 82) – dejó constancia que sólo la parte demandante consignó su respectivo escrito de promoción de pruebas en la Audiencia Preliminar.

La Jueza de Juicio evacuó la prueba de “declaración de parte”, siendo rendida sólo por el demandante. La misma luego de su análisis de la video grabación de la Audiencia, se aprecia de conformidad lo dispone el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

No existen más pruebas que valorar.

A los fines de pronunciarse al fondo de lo reclamado por el actor en su libelo, este Juzgador lo hace en los siguientes términos:

Conforme la fundamentación dada por esta Alzada en cuanto al error de interpretación de la jurisprudencia citada por la A quo, y determinar el tiempo efectivamente laborado por el actor, de las documentales consignadas en Autos, y en especial de las copias certificadas del expediente Administrativo consignado por el propio accionante, se comprobó que la fecha de inicio de la relación laboral fue el 11 de enero de 2007 y fue despedido en fecha 27 de marzo de 2007, posterior a la Providencia Administrativa dictada por el Inspector del Trabajo del Estado Monagas, fue reenganchado a su trabajo en fecha 8 de abril de 2008, según se evidencia del acta del expediente administrativo que riela en el folio 66 de autos, y finaliza nuevamente la relación de trabajo sin causa justificada en fecha 27 de junio de 2008.

En consecuencia, desde la fecha de inicio el 11 de enero de 2007 hasta la fecha del primer despido el 27 de marzo de 2007, transcurrió un lapso de dos (2) meses y dieciséis (16) días, y desde la fecha de su reenganche el 8 de abril de 2008 hasta la fecha de la terminación de la relación del trabajo el 27 de junio de 2008, transcurrió un lapso de dos (2) meses y diecinueve (19) días.

Por tanto, el tiempo efectivo de labores que debe tomarse como antigüedad del trabajador es el transcurrido antes del procedimiento de calificación de despido incoado ante el Ente Administrativo del Trabajo y el tiempo posterior a su reenganche a su trabajo hasta la terminación, correspondiéndole un lapso total de duración de la relación laboral de CINCO (5) MESES y CINCO (5) DÍAS. Así se decide.

El accionante no indicó en el propio escrito libelar los conceptos y montos percibidos en el mes anterior a la finalización de la relación laboral para determinar el denominado salario normal, este Juzgado debe considerar que a los efectos de determinar el concepto de Salario Integral de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, como base de cálculo para las Prestaciones e Indemnizaciones de Antigüedad, se tomó el salario al cual se adiciona el concepto de Alícuota de las Utilidades fraccionadas y se adiciona la cantidad por concepto de Alícuota de Bono Vacacional, dividida entre los meses completos de servicios, llevada posteriormente la fracción a días, cuya suma arroja es el denominado salario integral; a los efectos de determinar el salario integral, debemos adicionarle al salario diario de (Bs.F.41,36), la cantidad de (Bs.F.9,77) por concepto de Alícuota de Utilidades, y la cantidad de (Bs.F.5,06) por concepto de Alícuota de Bono Vacacional, siendo por tanto el salario integral la cantidad de (Bs.F.56,19). Así se establece.

En virtud del tiempo efectivamente laborado en la empresa demandada en el cargo de obrero de la construcción, y aplicando la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción para el pago de sus Prestaciones Sociales y demás beneficios reclamados, le corresponde al trabajador lo siguiente:

• Antigüedad: 25 días por el salario integral (Bs.56,19) = Bs.1.404,75
• Vacaciones y Bono Vacacional: 25,42 días por Bs.41,36 = Bs.1.051,37
• Utilidades: 35,42 días por Bs. 41,36 : Bs.1.464,97
• Preaviso: Art. 125 L.O.T.: 15 días por Bs.56,19 = Bs.842,85
• Asistencia puntual y perfecta: por los meses efectivos de trabajo, le corresponden 4 días cada mes, con el siguiente salario:
En el primer periodo de labores: 8 días por Bs. 28,73 = Bs.229,84
En el segundo periodo de labores: 8 días por Bs.41,36 = Bs.330,88
• Con respecto al disfrute de vacaciones, conforme a lo establecido en el literal B) de la Cláusula 42 de la Convención Colectiva aplicable, el monto correspondiente se indicó anteriormente y por ello no es procedente este concepto demandado. Así se establece.
• Respecto a los conceptos reclamados por Contribución de Útiles Escolares, Suministro de Botas y Bragas y Cesta Tickets respectivamente, este Juzgado comparte los motivos de hecho y de derecho contenidos en la Sentencia recurrida al no ser objeto del Recurso de Apelación, los hace suyos y ratifica en todas y cada una de sus partes. Así se establece.
• Referente al concepto demandado por Oportunidad para el pago de las Prestaciones Sociales de conformidad con lo establecido en la Cláusula 46 del Contrato Colectivo, si bien dicha estipulación contractual establece que: “… el Trabajador seguirá devengando su salario, hasta el momento en que le sean canceladas sus prestaciones. …”, la Jueza A quo, condenó sólo la cantidad indicada en el libelo de demanda, - la cual fue calculada hasta la fecha de presentación del mismo - sin tomar en consideración el tiempo transcurrido posterior a su presentación hasta la fecha de la Sentencia dictada en Primera Instancia, más el lapso de tiempo que podría transcurrir hasta que efectivamente le fueran pagadas las mismas.

Considera quien decide que, si bien la Jueza de Juicio debió aplicar el principio iuria novit curia, es decir, el Juez conoce el derecho y debe aplicarlo, y no lo hizo, no puede esta Alzada condenar dicho concepto sin incurrir en el quebrantamiento del principio de la “non reformatio in peius”, según la Sentencia Nº 2133 de fecha 6 de agosto de 2003 (caso: Anatolia del rosario Vivas Peñaloza), ya citada ut supra, ya que dicho principio es de orden público y aplica según cita la Sentencia: “… con la reforma de la Sentencia en beneficio de quien no apeló y en perjuicio del único que lo hizo, se concede una ventaja indebida a una de las partes y se rompe con el equilibrio procesal, lo cual apareja indefensión ya que ésta no sólo se produce cuando el juez priva o limita a alguna de las partes de los medios o recursos que le concede la ley, sino, también, cuando el juez altera el equilibrio procesal mediante la concesión de ventajas a una de las partes, en perjuicio de su contraria.” (subrayado de este Juzgado Superior)

En consecuencia, debe forzosamente ratificar el monto condenado por concepto de Tiempo de Mora, (Cláusula 46), por la cantidad de Bs.6.827,32. Así se establece.

• En referencia al concepto de Salarios Caídos, si bien observa este Juzgador que la Jueza de Juicio comete un error al solamente copiar lo señalado por el actor en los montos a reclamar en el Capítulo V del escrito libelar, de “Salarios Caídos Bs.f. 6827,32” (folio 8), si percatarse que el monto correspondiente y correctamente calculado lo habría indicado en ese mismo folio anteriormente, el cual era de “Bs.f. 10.831,21”, debe forzosamente este Juzgador de Alzada, aplicar la interpretación dada en el concepto anterior, caso contrario incurriría en el quebrantamiento del principio de la non reformatio in peius.

En consecuencia, el monto condenado por concepto de Salarios Caídos es la cantidad de Bs.6.827,32.

Los conceptos condenados a pagar a la empresa demandada totalizan la cantidad de DIECIOCHO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLIVARES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs.18.979,30). Así se decide.

De conformidad con el Artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago de los intereses de mora generados por las cantidades condenadas a pagar -reseñadas ut supra- contados a partir de la fecha de terminación del vínculo laboral -27 de junio de 2008- hasta la oportunidad del pago; cálculo que se efectuará mediante experticia complementaria del fallo, mediante la designación de un único experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente si las partes no pudieren acordar el nombramiento de uno, el cual de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, deberá aplicar las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación.

Se ordena la corrección monetaria del monto que por prestaciones sociales fue condenada la demandada a pagar, desde la notificación de la demanda hasta la sentencia definitiva, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquéllos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a las partes, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, a través de un solo experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente conforme los índices inflacionarios correspondientes a fin de que se apliquen sobre el monto que en definitiva corresponda pagar, en el entendido que de acuerdo al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para el caso de una ejecución forzosa se solicitará ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, o éste de oficio, ordenará nueva experticia complementaria del fallo, para calcular a partir de la fecha del decreto de ejecución, los intereses moratorios e indexación, ambos conceptos hasta el cumplimiento efectivo del pago. Así se decide.

Los peritajes ordenados serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor si las partes no llegaren a un acuerdo sobre su nombramiento, y los costos u honorarios que se causaren por estas experticias serán por cuenta y cargo de la empresa demandada. Así se establece.

DECISIÓN

Por las razones anteriores este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación incoado por la parte demandada. SEGUNDO: se REVOCA la Sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas. TERCERO: se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el Ciudadano NICASIO DEL CARMEN GARCIA MARTEARENA en contra de la empresa OBRAS CIVILES MAKAD, C.A., y se condena al pago de DIECIOCHO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLIVARES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs.18.979,30), más los montos que resulten de las experticias ordenadas realizar.

Se advierte a las partes que el lapso para ejercer el recurso pertinente, comenzará a transcurrir a partir del primer día hábil siguiente al lapso de vencimiento de publicación de la presente decisión.

Se ordena la remisión del expediente al Tribunal de la causa en la oportunidad legal correspondiente, y se ordena remitir copia certificada de la presente Decisión al Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas a los fines del registro estadístico correspondiente. Líbrese Oficio.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, a los dieciséis (16) del mes de Noviembre del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

Publíquese, regístrese y déjese copia.

DIOS y FEDERACIÓN
EL JUEZ

Abog. ROBERTO GIANGIULIO A.

LA SECRETARIA

Abog. MARIANNIS BASTARDO

En esta misma fecha, siendo las 11:50 a.m., se dictó y publicó la anterior decisión. Conste. La Sctría. Abog. MARIANNIS BASTARDO