TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA CON SEDE EN MARACAIBO
Tres (03) de Noviembre de dos mil nueve (2.009).
199º y 150º

EXPEDIENTE VP01-L-2009-393
PARTE DEMANDANTE: MANUEL PALMAR, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad Nro. V- 3.650.283, con domicilio en el Municipio Mara Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES: WENDY ECHEVERRIA FERNÁNDEZ abogada, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 114.165 del en su condición de procuradora de Trabajadores de los Municipio Mara, Páez e insular Padilla del Estado Zulia..

PARTE DEMANDADA: OCTAVO GRUPO INVERSIONES, C.A. Inscrita por ante el registro Mercantil primero de la circunscripción judicial del Estado Zulia, en fecha 30 de Enero de 1.992, bajo el No. 03 tomo 15-A.

APODERADO JUDICIAL: No se constituyo apoderado judicial alguno.
.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

PRELIMINARES
En fecha 03 de marzo de 2.009 el ciudadano MANUEL PALMAR, asistido por la profesional del derecho WENDY ECHEVERRIA FERNÁNDEZ, a la Sociedad Mercantil OCTAVO GRUPO INVERSIONES, C.A. por la cantidad de DIEZ Y OCHO MIL CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 18.057,97) en base al Cobro de Prestaciones Sociales (Folio 01 al 07).
Cumplido como ha sido las formalidades legales de instancia, y sustanciada la causa conforme a las normas establecidas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y celebrada la audiencia oral pública y contradictoria, en el día y a la hora fijada para tal fin, profirió este juzgado de juicio su sentencia de manera inmediata, la cual pasa a reproducir sus fallo escrito en forma clara, precisa y laconica, conforme a lo establecido en el articulo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en los siguientes términos:
ALEGATOS ESGRIMIDOS EN EL ESCRITO LIBELAR
-Que en fecha 11/11/2.007, comenzó a prestar servicios para la Sociedad mercantil OCTAVO GRUPO INVERSIONES, C.A., desempeñando el cargo de maestro de obra, cumpliendo funciones diarias de trabajo de lunes a viernes de 7:00 a.m. a 12:00 m. y de 1:00 p.m. a 5:00 p.m., el día 08 de junio de 2.008 fue despedido injustificadamente.
-Por su parte el actor reclama la aplicación del Convención Colectiva de trabajo los siguientes conceptos;
ANTIGÜEDAD Cláusula 45 de la Convención Colectiva de la Construcción año 2.007-2.009 Bs. 4.445,05
VACACIONES FRACCIONADAS establecidas en Cláusula 42 Literal “B” de la Convención Colectiva de la Construcción año 2.007-2.009 Bs. 2.603,74
PAR DE BRAGAS establecidas en Cláusula 56 de la Convención Colectiva de la Construcción año 2.007-2.009 Bs. 45
PAR DE BOTAS establecidas en Cláusula 56 de la Convención Colectiva de la Construcción año 2.007-2.009 Bs. 40
UTILIDADES FRACCIONADAS establecidas en Cláusula 43 de la Convención Colectiva de la Construcción año 2.007-2.009 Bs. 3.640,28
INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO establecidas en los artículos 125 literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo Bs. 2.125,50
INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO establecidas en los artículos 125 N° 2 de la Ley Orgánica del Trabajo Bs. 2.125,50
SALARIOS RETENIDOS Bs. 2.196,35
ARTICULO 146 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO por un monto de Bs. 791,55
Reclama por su parte los intereses moratorios y la indexación salarial.
CONFESIÓN FICTA DE LA DEMANDADA POR LA FALTA DE ASISTENCIA AL ACTO DE CONTESTACIÓN Y A LA AUDIENCIA DE JUICIO
Especial atención merece la conducta observada por la empresa demandada OCTAVO GRUPO INVERSIONES, C.A.,, al no asistir a la prolongación de la audiencia preliminar 03/08/2.009 a no dar contestación al fondo de la demanda incoada en su contra y la no asistencia a la audiencia de juicio oral publica y contradictoria, tal como se evidencia de las actas que conforman el presente asunto. Cabe señalar, que todo procedimiento legal impone a cada una de las partes intervinientes en la relación Laboral Procesal, una serie de cargas denominada por la doctrina Cargas Procesales, que deberán cumplir a riesgo de sufrir las consecuencias legales previstas en el ordenamiento positivo, una de ellas, la presunción de confesión ficta, que ocurre por falta de contestación de la demanda, o por ineficacia de dicha contestación y por la no comparecencia a la audiencia de juicio.
En relación a lo anterior, establece el ordenamiento positivo que producida la confesión ficta, hace recepción en nuestro derecho del llamado proceso contumacial o juicio de rebeldía, el cual tiene su fundamento en el principio de elasticidad o adaptabilidad del procedimiento a las particularidades propias de la causa.
Este principio informa todo el procedimiento ordinario, en cuanto que la ley brinda distintas opciones procedimentales, según las necesidades del caso. Con lo cual se pretende realizar mediante esta adaptabilidad del itinerario tipo, el máximo deseable de economía procesal; haciendo más versátiles los procedimientos.
En el caso específico del proceso en rebeldía, la Ley da una nueva oportunidad al demandado confeso para que promueva las contra-pruebas de los hechos admitido fictamente. Si tal promoción no es hecho, no habrá menester instrucción de la causa, desde que los hechos han quedado admitidos por ficción legal, y por tanto se reputan ciertos los supuestos de hecho alegados que fundamentan la demanda.
Para abordar el presente punto es preciso exponer el criterio expuesto por Nuestro Máximo Tribunal de Justicia en sentencia No. 599 de fecha 6 de mayo de 2008 que a tal fin estableció;
El artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece que en el día y hora fijados para la realización de la audiencia de juicio, las partes o sus apoderados judiciales, deberán concurrir para exponer oralmente los alegatos contenidos en la demanda y en su contestación, sin permitir la alegación de nuevos hechos.
De igual forma dispone que, si el demandado no compareciere a la audiencia de juicio, se tendrá por confeso en relación con los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante, y el Juez debe sentenciar la causa en forma oral con base en dicha confesión, la cual reducirá en forma escrita, en la misma audiencia de juicio.
Al respecto, la Sala Constitucional en sentencia N° 810 de fecha 18 de abril de 2006, con motivo del recurso de nulidad por inconstitucionalidad de los artículos 131, 135 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al interpretar la confesión ficta prevista en el artículo 151 eiusdem, estableció lo siguiente:
Así, en primer lugar, no es cierto que si opera la confesión ficta del demandado en la audiencia de juicio haya que dar la razón al demandante porque habrá de decidirse la causa con base en dicha confesión. En efecto, teniendo en cuenta que la confesión ficta del demandado quiere decir que no se ignore que a esa audiencia de juicio, la cual es ciertamente el “elemento central del proceso laboral” –tal como expresa la Exposición de Motivos de la Ley- y en la que se recogen oralmente los argumentos de las partes y se evacuan las pruebas a que haya lugar, no compareció la parte demandada, quien, por tanto, no evacuó prueba alguna ni se opuso a las que hubiera evacuado la contraparte. Esa ausencia de pruebas equivale, en la mayoría de los casos, a la admisión tácita de los hechos, pues recuérdese que, de conformidad con los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la ausencia de rechazo expreso y motivado de los argumentos de la demanda, así como la ausencia de pruebas de los hechos que se contradicen, equivalen a la admisión de los mismos.
Por tanto, la decisión de la causa teniendo en cuenta la contumacia del demandado que no compareció a la audiencia de juicio implica, en definitiva, que el juez falle, sin más, conforme a lo que se alegó y probó en el proceso hasta ese momento y en consideración a las consecuencias jurídicas de la falta de pruebas en perjuicio de quien soporta la carga probatoria.
A ello ha de agregarse que la propia norma (artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) dispone que el Tribunal de Juicio decidirá de inmediato teniendo en cuenta la confesión ficta “en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante”, esto es, siempre que a la pretensión objeto de la demanda la Ley efectivamente otorgue las consecuencias jurídicas que la parte actora solicita sean declaradas por el Juez y siempre que, además, los hechos alegados se hayan comprobado como verdaderos, bien mediante las pruebas que hubieran sido aportadas por la demandante, bien como consecuencia de la ausencia de pruebas de la demandada, según a quien corresponda la carga probatoria. De manera que la decisión según la procedencia en derecho de la petición de la actora impide que, ante la contumacia del demandado haya que estimar, de pleno derecho, la demanda; antes por el contrario, si dicha pretensión no es conforme a derecho, no podrá estimarse con independencia de que haya operado o no la confesión ficta. En consecuencia, mal puede interpretarse la norma en el sentido de que sentenciar teniendo en consideración la confesión ficta del demandado en la audiencia de juicio equivale a que se juzgue a favor de la parte demandante, quien en modo alguno queda relevada de su carga de adecuada alegación y prueba.
En segundo lugar, tampoco es cierto que la presunción de confesión del demandado en la audiencia de juicio impida al juez que aprecie, cuando sentencie el fondo, los elementos probatorios que hasta el momento consten en autos. En efecto, lo que la norma preceptúa es que si opera la confesión ficta en la audiencia de juicio la causa se decidirá de inmediato, teniendo en cuenta que se trata de la última fase del proceso y que, además, se informa de los principios de oralidad e inmediación. No obstante, esa decisión inmediata no implica que, en su sentencia, el juez no pueda tomar en cuenta los elementos de juicio que consten en autos, que hayan sido plasmados en cada una de las etapas procesales anteriores por ambas partes; antes por el contrario, el juez deberá, sin perjuicio de la rapidez con que se debe emitir la decisión, tener en cuenta todos los argumentos y pruebas que hasta el momento consten en autos.
Evidentemente, el carácter oral de esa oportunidad procesal y la necesidad de que la sentencia definitiva se pronuncie de inmediato en la misma audiencia, exigirá del juez de la causa el estudio exhaustivo del expediente antes del inicio de la audiencia de juicio, precisamente para que, cuando ésta se sustancie, si comparecen ambas partes, o bien cuando opere la confesión ficta por ausencia de la demandada, pueda fallar de inmediato, bajo la consideración de los elementos de juicio del expediente y las resultas de la audiencia.
En todo caso, y de conformidad con el propio artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el demandado que no comparezca a la audiencia de juicio tendrá siempre la posibilidad de alegar y probar la verificación de alguna causa justificativa de su incomparecencia, como el caso fortuito o fuerza mayor, de interpretación in extenso y a criterio del Tribunal, tal como ya antes se expuso. (Resaltado de la Sala).
De acuerdo con el criterio expresado, cuando la parte demandada no comparezca, a la audiencia de juicio, el Juez debe decidir la causa de inmediato y en forma oral, atendiendo a la confesión ficta del demandado, en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante y tomando en cuenta todos los argumentos y pruebas que hasta ese momento consten en autos, o dentro del lapso de cinco (5) días hábiles siguientes a la audiencia oral, cuando el Juez se haya acogido a la previsión prevista en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, caso en el cual deberá dejar expresa constancia de esa circunstancia, a fin de que las partes puedan, dentro de la oportunidad procesal correspondiente, interponer los recursos a que hubiere lugar, conforme a lo manifestado por esta Sala en sentencia N° 0248 en fecha 4 de abril de 2005.
La Sala Constitucional en el mencionado fallo no hizo ninguna salvedad cuando se refirió a los argumentos y pruebas que consten autos, luego deben analizarse el libelo, la contestación a la demanda y las pruebas de las partes.
La confesión ficta del demandado a que se refiere el fallo en cuestión no implica que haya que dar la razón al demandante, sino que no debe obviarse la incomparecencia del demandado a la audiencia de juicio, oportunidad procesal en la que las partes deben exponer oralmente sus argumentos, se evacuan y controlan las pruebas; y, el Juez puede hacer uso de la declaración de parte prevista en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo que implica la confesión de los hechos ante la incomparecencia y la imposibilidad de hacer la prueba de los hechos alegados en la contestación a la demanda.
Así, en modo alguno la señalada confesión ficta significa –pues la Sala Constitucional no hace reserva de ello- que no deban analizarse las defensas perentorias como en este caso la prescripción de la acción considerando que se admiten o confiesan hechos y no el derecho. Ello es así hasta el punto que esta Sala en sentencia N°. 0319 de fecha 25 de abril de 2005, caso Rafael Martínez Jiménez contra Aeropostal Alas de Venezuela, C.A., señaló que la prescripción de la acción debe considerarse como opuesta cuando la parte demandada la presente indistintamente en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar o en el acto de contestación de la demanda.

Vista la confesión en que se encuentra la demandada, analizada la consecuencia jurídica establecida por la norma y del criterio jurisprudencial en comento, el cual es juzgador lo acoge y se entienden por admitidos los hechos traídos por el accionante al proceso, por lo que será oficio de éste juzgador analizar que su pedimento no sea contrario a derecho y que nada haya probado la demandada que le favorezca ASÍ SE DECIDE.-
En virtud de la confesión en que se encuentra la demandada éste tribunal se dispone a realizar el respectivo análisis y valoración de las pruebas aportadas al proceso en virtud del Principio de Comunidad de la Prueba y del Principio de Exhaustividad, es por lo este juzgador pasa a valorar los medios probatorios aportados por las partes.
PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDANTE:
Principio de comunidad de la Prueba, éstas, benefician o perjudican a ambas partes involucradas en el mismo, por lo tanto, no deben ser consideradas como de uso exclusivo de la parte que la promueve, ya que, una vez anexadas e incorporadas a las actas del proceso, las pruebas pertenecen a este como un todo, entendiendo como parte del proceso a ambas partes (demandado y demandante) así como también al Juez.
Con respecto al principio de la Comunidad de la prueba ha dicho la doctrina lo siguiente:
La obra de HUMBERTO ENRIQUE III BELLO TABARES, denominada “Tratado de Derecho probatorio Tomo I”, pag. 94, de la que se extrae:
“(…) PRINCIPIO DE LA COMUNIDAD DE LA PRUEBA: las pruebas legalmente incorporadas al proceso, no pertenecen a la parte que
Según ENRIQUE M. FALCON en su obra “Tratado de la Prueba”, Pág. 220, señala:
“(…) Comunidad Probatoria: El principio de adquisición es una consecuencia de esta comunidad; “esto es, que ella no pertenece a quien la aporta y que es improcedente pretender que sólo a éste beneficie, puesto que, una vez introducida legalmente al proceso, debe tenerse en cuenta para determinar la existencia o inexistencia del hecho a que se refiere (…).”
Según RODRIGO RIVERA MORALES en su obra “Las Pruebas en el Derecho Venezolano”, Pág. 92 señala:
“(…) El principio de la comunidad de la prueba, también llamado de la adquisición, se refiere a que la prueba pertenece al proceso; en este sentido, ya no es la prueba de quien la aportó, sino que pertenece a la comunidad procesal concreta. (…) La prueba una vez que ha sido aportada al proceso tiene que ser tomada en cuenta en la valoración, sin importar que beneficie a quien la aportó o a la parte contraria (…).”
DOCUMENTALES
- Copia simple de expediente administrativo. Promovió constante de diez (10) folios útiles. En relación a estas documentales se observa el procedimiento ante la sub-inspectoria del Trabajo de mara, Páez, Insular Almirante Padilla donde el ciudadano MANUEL PALMAR reclamó sus Prestaciones Sociales contra el OCTAINCA así púes tenemos que el criterio de la Sala en sentencia de fecha 16 de mayo 2003, caso: Henry José Parra Velásquez c/ Rubén Gilberto Ruiz Bermúdez, dejó sentado que los documentos públicos administrativos “...son aquellos realizados por un funcionario competente actuando en el ejercicio de sus funciones, pero que no se refiere a negocios jurídicos de los particulares, sino que tratan de actuaciones de los referidos funcionarios que versan, bien sobre manifestaciones de voluntad del órgano administrativo que la suscribe, conformando la extensa gama de los actos constitutivos (concesiones, autorizaciones, habilitaciones, admisiones, suspensiones, sanciones, etc), o bien constituyen manifestaciones de certeza jurídica que son las declaraciones de ciencia y conocimiento, que a su vez, conforman la amplia gama de los actos declarativos (certificaciones, verificaciones, registros, etc.), y que por tener la firma de un funcionario administrativo están dotados de una presunción desvirtuable de veracidad y legitimidad de su contenido, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por tanto deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario...”. “…la Sala concluye que los documentos públicos administrativos son aquellos que emanan de funcionarios de la Administración Pública, en el ejercicio de sus funciones y en las formas exigidas por la ley…”.
Según el tratadista Arístides Rengel Romberg, quien considera que la función del documento administrativo, no es otra que la de documentar los actos de la administración que versan sobre manifestaciones de voluntad del órgano administrativo que la suscribe o sobre manifestaciones de certeza jurídica. (Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Tomo IV, p. 152). Sin embargo este sentenciador observa que de las mismas solo se evidencia el reclamo efectuado por el trabajador ante la Sub-Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia por lo cual éste operador de justicia las desecha del escenario probatorio por cuanto no aportan elementos a los fines de esclarecer los hechos controvertidos ASÍ SE DECIDE
- Original de los recibos de pagos obtenidos durante la prestación de servicio, observa éste sentenciador que es una copia fotostática que no fue impugnada en su oportunidad legal por lo tanto tiene todo su valor probatorio, según la sana critica establecida en el articulo 10 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo, fin de demostrar los diferentes salarios ASÍ SE DECIDE.
- Original del estado de cuenta emanada del Banesco Banco universal observa éste sentenciador que es una copia fotostática que no fue impugnada en su oportunidad legal, sin embargo al ser un documento realizado por un tercero ajeno a la controversia debió ser ratificado en la audiencia oral publica y contradictoria mediante testimonial según lo establecido en el articulo 79 de la Ley Orgánica Procesal de trabajo en consecuencia se desecha y no se le otorga valor probatorio alguno ASÍ SE DECIDE
PRUEBA DE INFORME
1. Se oficie a la sub- inspectoria del trabajo con sede en la parroquia san Rafael el Mojan, municipio Mara del estado Zulia.
2. Se oficie a la entidad financiera Banesco banco Universal ubicado en la avenida guajira, sector canchanha, centro comercial sambil, Maracaibo estado Zulia.
En relación a estas prueba, no consta en actas las resultas de las mismas y por cuanto mediante en la audiencia oral publica y contradictoria la parte promovente no insistió en su resulta, es por lo que este Sentenciador no tiene materia que valorar. ASÍ SE DECLARA
TESTIMONIALES:
Promovió testimoniales juradas sin embargo en el auto de admisión de las pruebas se negó dicho medio probatorio y la parte promovente no realizo ningún acto capaz de hacer valer sus prueba, razón por la cual no existe material probatorio sobre el cual pronunciarse. ASÍ SE ESTABLECE
PRUEBAS PROMOVIDAS Y ADMITIDAS DE LA
EMPRESA DEMANDADA
DOCUMENTALES.
- copia de los cálculos de la liquidación de prestaciones sociales realizada por la empresa OCTAINCA, y copia del cheque contra el Banco provincial Nro. 0000575 respecto a estas documentales al momento de su evacuación fueron impugnadas por la representación judicial de la parte demandante y al no haber asistido la parte promovente para solicitar algún medio de prueba para demostrar la autenticidad de las misma y tratándose de copias este Sentenciador, de conformidad con el artículo 78 de la Ley orgánica procesal del Trabajo, los desecha y no le da valor probatorio alguno. ASÍ SE DECLARA
- Copia del pago por la cantidad de Bs.3.678,98, con sus respectivos soportes en copias (recibo de pago Bs. 1.839,50 y copia del Cheque girado contra el banco provincial nro. 00006155 por un monto de Bs, 1.339,50) respecto a estas documentales que no fueron impugnadas en juicio, ni desvirtuadas en forma alguna en derecho, las mismas se tienen por fidedignas por la representación judicial de la parte demandante por el contraria admitió las documentales probándose con las mismas el monto percibido por el accionante al finalizar la relación de trabajo por concepto de prestaciones sociales y que todos los conceptos calculados incluyendo antigüedad fueron con un único salario (básico) en consecuencia, quien decide, de conformidad con la sana critica prevista en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, les otorga valor probatorio ASÍ SE DECIDE.-
MOTIVACIONES DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR
Visto el análisis de las probanzas aportadas por la parte, procede ahora este Juzgador a efectuar ciertas consideraciones sobre los puntos controvertidos en esta causa, tomando los principios de la sana crítica, la comunidad y unidad de la prueba, y el principio de realidad de los hechos, como consecuencia jurídica del contradictorio utilizado por las partes
Este juzgador verificara la procedencia en derecho de todos y cada uno de éstos conceptos lo analizará éste sentenciador de forma pormenorizada.
En éste orden de ideas de un estudio minucioso a las actas que conforman el presente expediente y con un especial énfasis a las que van dirigidas a demostrar algo que le favorezca a la demandada en virtud del estado de rebeldía en que se encuentra ésta, se consideran admitidos los siguientes hechos en virtud de mencionada confesión; fecha de inicio 11 de Noviembre de 2007, fecha de terminación 08 de junio de 2008 siendo despedido injustificadamente, lapso de tiempo en servicio 6 meses y 27 días, devengando efectivamente un salario diario básico de Bs. 70,85 y asumiendo el cargo de maestro de obra. ASÍ SE DECIDE.-
El actor pretende se le aplique el régimen especial contenido en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela a tal fin y vista que la demandada no dio contestación, por lo que siendo éste un punto de mero derecho es preciso hacer la siguiente consideración.
La cláusula 1 establece;
D. Trabajador: Este término se refiere a todos los Trabajadores (hombres y mujeres), que desempeñen algunos de los oficios que estén contemplados en el Tabulador de oficios y salarios de la presente Convención, de conformidad con los artículos 43 y 44 de Ley Orgánica del Trabajo. Trabajador por unidad de obra, por pieza o a destajo, por tarea o comisión: Es aquel que ejecuta su trabajo por metro, por unidad de obra, por pieza o por tarea, cuyo salario o pago no podrá ser inferior al previsto en el Tabulador de oficios y salarios que forma parte de esta Convención. El Trabajador tendrá derecho a todos los beneficios previstos en la presente Convención y en la Ley Orgánica del Trabajo vigente. (Resaltado del Tribunal)

Ahora bien, vista la norma transcrita, observa éste sentenciador que el literal “D” califica y deja establecido de forma descriptiva cuales son los trabajadores que reconoce la mencionada convención a los cuales arropa el régimen dispuesto, es decir, cuando ésta expresa “…todos los trabajadores hombres y mujeres que desempeñen algunos de los oficios que se encuentren contemplados en el tabulador de oficios y salarios de la presente convención, por lo cual evidenciado como quedo en la presente causa el cargo y salario devengado por el trabajador, éste sentenciador hace un silogismo lógico deductivo por lo cual subsume los hechos en la norma y como consecuencia nace una consecuencia jurídica, de tal manera que verificado los hechos y analizada el derecho, es decir, la norma jurídica observa éste operador de justicia que la consecuencia jurídica es que efectivamente al actor se le debe aplicar el régimen legal establecido en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela, ya que fue un hecho admitido que el actor demandante se desempeñaba como maestro de obra y esta categoría de obrero se encuentra dentro de los cargos estipulados en a Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela, adicionalmente la parte demandada no aporto ningún elemento capaz de desvirtuar el cargo indicado por la parte actora en su libelo , por lo tanto se realizara el cálculos de los conceptos peticionados por el actor demandante tomando en cuenta la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela ASÍ SE DECIDE
En audiencia oral pública y contradictoria la parte demandante admitió que recibió la cantidad de Bs. 3.678,98 como parte de pago de las prestaciones sociales en consecuencia este juzgador realizar los cálculos de los conceptos peticionados y realizara la deducción del monto admitido el cual se encuentra probado mediante la documental aportada por la parte demandada ASÍ SE DECIDE
Ahora bien, a tal fin pasa éste jurisdicente laboral a verificar la procedencia en derecho de los conceptos reclamados por el actor. Teniendo en primer lugar que de conformidad con la cláusula 45 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela le corresponde en derecho la Prestación de Antigüedad por lo cual pasa en éste estado quien con tal carácter suscribe el presente fallo a calcular el mismo ya que no resulta contrario a derecho ASÍ SE DECIDE.-
FECHA INGRESO: 11 de Noviembre de 2007 (11/11/2.008)
FECHA DE EGRESO: 08 de Junio de 2008 (22/07/2.008)
TIEMPO DE SERVICIO: (06) Meses y (27) días.
RÉGIMEN APLICABLE: Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela.
PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD
En el cuadro presente se refleja el cálculo utilizado para determinar el salario integral y así proceder a determinar la antigüedad generada mes por mes por el trabajador accionante durante la relación laboral. (montos expresados en bolívares antes de la reconversión monetaria)
Periodo salario básico alic. Utilidades Alic.Bono vac. salario integral acumulado
11-noviembre al 11 diciembre 2125,5 17,47 12,62 2155,59 10777,93
11 diciembre al 11 de enero 2125,5 17,47 12,62 2155,59 10777,93
11 de enero al 11 de febrero 2125,5 17,47 12,62 2155,59 10777,93
11-febrero al 11 marzo 2125,5 17,47 12,62 2155,59 10777,93
11/marzo al 11 abril 2125,5 17,47 12,62 2155,59 10777,93
11 abril 11 mayo 2550,3 20,96 15,14 2586,40 12931,98
Total 66821,65

Por otra parte, reclama el actor las VACACIONES FRACCIONADAS: conforme a lo dispuesto en la cláusula 42 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud que tal concepto no resulta contrario a derecho éste sentenciador pasa a determinarlo y al efecto la cláusula dispone lo siguiente;
A. Vacaciones Anuales: Los Trabajadores disfrutarán, al cumplir cada año de servicios ininterrumpidos, de un período de diecisiete (17) días hábiles de vacaciones con pago de sesenta y un (61) días de Salario Básico para las vacaciones que se causen en el primer año de vigencia de esta Convención, de sesenta y tres (63) días de Salario Básico para las vacaciones que se causen en el segundo año de vigencia de esta Convención y de sesenta y cinco (65) días de Salario Básico para las vacaciones que se causen a partir de los veinticuatro (24) meses de vigencia de esta Convención. Esto ya incluye tanto el pago del período de vacaciones como el bono vacacional. Cuando en razón de su antigüedad y por aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo, el Trabajador tuviese derecho al disfrute de un mayor número de días de vacaciones que los 17 días previstos en el encabezamiento de esta cláusula, el Empleador concederá la diferencia, en el entendido que el pago de dichos días adicionales ya se incluye en los salarios convenidos anteriormente en esta cláusula. Los Trabajadores disfrutarán sus vacaciones anualmente, en la oportunidad del nacimiento de su derecho a ellas, salvo los casos de posposición permitidos por la Ley Orgánica del Trabajo.
B. Vacaciones fraccionadas: Se pagarán al concluir la relación individual de trabajo, salvo en los supuestos de despido justificado, de manera proporcional a los valores antes referidos, por cada mes completo de servicios prestados o de un período mayor de catorce (14) días, sin que en ningún caso excedan de los salarios indicados en el literal A de esta cláusula.
Los beneficios previstos en esta cláusula ya incluyen las vacaciones, el bono vacacional y las vacaciones fraccionadas a que se refiere la Ley Orgánica del Trabajo.

Dicho concepto resulta procedente a razón de 5,41 días del salario normal por cada mes efectivamente laborado por el trabajador demandante, correspondiéndole en consecuencia por el año 65 días (vacaciones y bono vacacional) debiendo fraccionar tal concepto a los meses efectivamente trabajados (65/12 mes = 5,41 *6 mes =32,46 que al ser multiplicados por el salario normal de Bs. 70,85 asciende a la cantidad de Bs. 2.299,79 ASÍ SE DECIDE.-
Reclama el demandante el concepto denominado así por la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela SUMINISTRO DE BOTAS Y TRAJES DE TRABAJO en su cláusula 56 que al efecto establece lo siguiente;
CLÁUSULA 56
SUMINISTRO DE BOTAS Y TRAJES DE TRABAJO
El Empleador conviene en suministrar a sus Trabajadores tres (3) pares de botas y cuatro (4) trajes de trabajo adecuados a la naturaleza para el trabajo que realizan, al año. Cada Trabajador recibirá un (1) par de botas al inicio de sus servicios y dos (2) trajes de trabajo siete (7) días después de haber comenzado a prestar servicios a la Empresa. Los dos (2) pares de botas restantes le serán entregados a intervalos de cuatro (4) meses; y los dos (2) trajes de trabajo, al cumplir seis (6) meses de servicios. Los operadores de maquinarias pesadas recibirán un (1) traje de trabajo adicional. El Empleador no está obligado a suplir las dotaciones antes del vencimiento de los plazos aquí establecidos. En el caso de pérdida de las botas por causas imputables al Trabajador, el Empleador las repondrá de inmediato y podrá descontar su valor del salario. Es entendido que el uso de las botas en la obra es obligatorio.
Parágrafo Primero: En aquellos casos en que por deterioro en el trabajo se requiera una dotación adicional de botas, el Empleador la suministrará, previa entrega por parte del Trabajador del par que está siendo reemplazado.
Parágrafo Segundo: En el caso de personal femenino, las botas y la dotación de trajes de trabajo deberán ser confeccionados tomando en cuenta la anatomía de la mujer. (Resaltado del Tribunal).

El accionante reclama por éste concepto la cantidad de Bs. 85 discriminando que le corresponde la cantidad de Bs. 40 por la dotación de 01 juegos de botas y la cantidad de Bs. 45 por la dotación de 01 bragas
Ahora bien, considera quien decide que la procedencia de éste concepto es un punto de mero derecho razón por la cual éste sentenciador debe exponer los siguientes argumentos;
La obligación de Dar es un hecho positivo al igual que el de Hacer; consiste en la entrega del bien mueble o inmueble, para que a su vez, el acreedor se beneficie, ejerciendo sobre él, una finalidad jurídica.
Nuestra legislación reconoce dos clases de obligaciones de Dar:
a) Obligaciones de dar bienes ciertos, y
b) Obligaciones de dar bienes Inciertos, teniendo en consideración el número de bienes.
Cuando se trata de un solo bien tenemos la primera clasificación y si se refiere a un conjunto de cosas o bienes de la misma especie tenemos la segunda, a las cuales también se les conoce como obligaciones de género o cuerpos inciertos.
Las obligaciones de dar bien cierto; es aquel que está determinado e individualizado desde el inicio de la obligación, por tal razón no puede, no admite ser sustituido por otro semejante.
Cuando hablamos de un bien cierto, puede ser indistintamente un bien mueble como un bien inmueble; lo único que se exige es que sea específicamente determinado desde el mismo momento de la celebración de la obligación hasta su ejecución
Observa quien con tal carácter suscribe el presente fallo que ésta obligación a la cual estaba compelida la patronal era o debía ser cumplida única y exclusivamente durante la relación de trabajo, ya que pretender hacerla cumplir fuera de ésta seria desnaturalizar tal concepto, por cuanto la misma estaba dada a la accionada con el fin de proteger la esfera física del trabajador durante el desarrollo de la prestación del servicio personal, no como beneficio salarial remunerativo, sino como se dijo para prevenir el riesgo asumido por el trabajador en la ejecución de sus funciones, por otra parte, la accionada debía hacerlo por cuanto estaba obligado por mencionada cláusula y asimismo ésta daba cumplimiento a las normas establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. En éste sentido si la patronal no cumplió con determinada obligación durante la prestación del servicio el actor frente a tal trasgresión debió acudir al Instituto Nacional de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo a los fines de que ésta fuera compelida al cumplimiento de determinada obligación en virtud de estar prestando sus servicios en condiciones inseguras, es por lo que de acuerdo a los fundamentos expuestos debe declararse la improcedencia de mencionado concepto ya que resulta contrario a derecho ASÍ SE DECIDE
Reclama el actor las UTILIDADES FRACCIONADAS: De conformidad con lo estipulado en la cláusula 43 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela, al efecto cita lo siguiente;
CLÁUSULA 43
UTILIDADES
Cada Trabajador recibirá la participación en los beneficios de la Empresa donde presta sus servicios de conformidad con los artículos 174 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, aun cuando cada Empresa garantiza un mínimo equivalente a ochenta y cinco (85) días de Salario por las utilidades que se causen en el año 2007, ochenta y ocho (88) días de Salario por las utilidades que se causen en el año 2008 y noventa (90) días de Salario por las utilidades que se causen en el año 2009. Si no hubiere trabajado el año completo, el Trabajador recibirá las utilidades de manera proporcional, en función de los meses completos laborados en dicho año, haciendo la salvedad de que si en el mes de la extinción del vínculo laboral el Trabajador hubiese trabajado más de catorce (14) días, tendrá derecho a la fracción correspondiente a dicho mes como si lo hubiese laborado completo. Este pago tiene carácter sustitutivo en aquellas empresas donde no hubiere beneficios, o éstos no alcanzaren al número de salarios mencionado. Si los beneficios fueren mayores, se repartirán de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo. Las cantidades previstas en la presente cláusula se pagarán entre la segunda quincena del mes noviembre y la primera quincena del mes diciembre, salvo en los supuestos de retiro del Trabajador. En este último caso se pagará al liquidársele las demás prestaciones. (Resaltado del Tribunal)

Visto que mencionado concepto no resulta contrario a derecho pasa éste operador de justicia a realizar al efecto referido cálculo, dicho concepto resulta procedente a razón del salario básico por cada mes efectivamente laborado por el trabajador demandante, correspondiéndole en consecuencia 90 días del año 2009 como lo establece referido marco normativo debiendo ser fraccionado (90/12 meses= 7.5 *6 meses = 45) que al ser multiplicados por el salario normal de Bs. 70,85 se obtiene la suma de Bs. 3.188,25 por dicha reclamación ASÍ SE DECIDE.-
INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO: En aplicación de lo dispuesto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, dicho concepto no resulta contrario a derecho y asimismo resulta procedente a razón de 30 días que al ser multiplicados por el último salario integral de Bs. 85 se obtiene el monto total de Bs. 2.550 que resultan procedentes por dicho concepto.
INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL PREAVISO: De conformidad con lo establecido en el referido artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, dicha reclamación no resulta contrario a derecho por lo que resulta procedente a razón de 30 días que al ser multiplicados por el último salario integral correspondiente de Bs. 85 se obtiene la cantidad de Bs. 2.550, procedentes por éste petitum ASÍ SE DECIDE
SALARIO RETENIDO vista la carga probatoria en la cual la demandada le correspondía probar que cumplió con su obligación y en virtud que no soporta su carga legal es por lo que este juzgador verifica que no es contraria a derecho por lo que resulta procedente a razón a razón de multiplicar 31 días que al ser multiplicado por el salario básico diario (según tabulador anexo a la convención colectiva) correspondiente de Bs. 85.01 se obtiene la cantidad de Bs. 2.635,31 procedentes por éste petitum ASÍ SE DECIDE
Solicita el pago de lo establecido en el articulo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo sin embargo este juzgador verifica que este concepto fue ya fue solicitado mediante la aplicación de la Convención Colectiva de trabajo de la Industria de la construcción 2.007-2.009 cláusula 43 por lo que no se puede otorgar dos veces el mismo beneficio en consecuencia es improcedente dicho concepto ASÍ SE DECIDE
Todos estos conceptos alcanzan la cantidad de DIEZ Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CINCO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS ( Bs. 19.905,57 ) menos la cantidad de TRES MIL SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO BOLÍVARES CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 3.668,98) lo cual queda a favor del actor demandante MANUEL PALMAR la cantidad de DIEZ Y SEIS MIL DOSCIENTOS VEINTISÉIS CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 16.226,57) la cual se ordena a la demandada OCTAVO GRUPO INVERSIONES, C.A. (OCTAINCA) su pago ASÍ SE DECIDE
Ahora bien, sobre la indexación y los intereses de mora Según sentencia del TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA SALA Social en sentencia Nro. 1.841 con fecha 11/11/2.008 y en cual este juzgador acoge en su integridad según lo establecido en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ordena:
En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.
En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.
En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso, a excepción de los ticket de alimentación que ya tiene por imperio sub-legal su indexación por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.
En cuarto lugar, Se acuerdan los intereses sobre prestaciones sociales, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo calculados con los montos determinados mes a mes por este juzgador.
En quinto lugar en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Sexto, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.
PARTE DISPOSITIVA
Por los razonamientos antes expuestos, este JUZGADO OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión por Prestaciones Sociales y demás conceptos incoada por el ciudadano MANUEL PALMAR, en contra de la empresa OCTAVO GRUPO INVERSIONES, C.A. (OCTAINCA), ambos plenamente identificados.
SEGUNDO: se ordena a la demandada empresa OCTAVO GRUPO INVERSIONES, C.A. (OCTAINCA) pagar al ciudadano MANUEL PALMAR la cantidad de DIEZ Y SEIS MIL DOSCIENTOS VEINTISÉIS CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 16.226,57)), mas los intereses de mora, de prestaciones sociales y la indexación tal como se indico en la parte motiva de la presente sentencia.
TERCERO: No procede la condena en costas a la demandada, por no haber resultado vencida totalmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo
Se ordena expedir copia certificada de este Sentencia por Secretaria, de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el Artículo 1.384 del Código Civil, a los fines previstos en los Ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial vigente.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.
Dada, sellada y firmada en la sala de Despacho del JUZGADO OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, Tres (03) de Noviembre de dos mil nueve (2.009). AÑOS 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

JUEZ

MIGUEL GRATEROL

La Secretaria,

________________
MARIA LAURA CORONA

En la misma fecha y siendo las una y treinta seis minutos de la tarde (1:36 p.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede quedando registrada bajo el No. PJ07120090000139
La Secretaria,

_________________
MARIA LAURA CORONA