TSJ Regiones - Decisión

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA Nº 2
Maracaibo

Maracaibo, 06 de Mayo de 2009
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2009-000441
ASUNTO : VP02-R-2009-000441
Decisión N° 185-09

Ponencia de la Juez de Apelaciones Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ

Identificación de las partes:

Imputados: 1.- RENZO VARGAS NAVA NAVA titular de la Cédula de Identidad N° V- 17.150.335 y 2.- FRANCISCO EVYTIC SALAS SÁNCHEZ titular de la Cédula de Identidad N° V- 14.493.244.

Víctima: EL ESTADO VENEZOLANO.

Defensas: Profesional del Derecho NOEL CAMACARO inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 57.301 en su carácter de defensor del imputado FRANCISCO EVYTIC SALAS SÁNCHEZ y Profesional del Derecho GUSTAVO ADOLFO GONZALEZ en su carácter de defensor del imputado RENZO VARGAS NAVA NAVA.

Representante del Ministerio Público: Profesional del Derecho CARMEN TELLO PAZ, actuando en su carácter de Fiscal Cuadragésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Delito: TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LAS MODALIDADES DE TRANSPORTE Y OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y así mismo al ciudadano Francisco Evytic Salas Sánchez, la agravante establecida en el artículo 46 ordinal 4° ejusdem.

Se recibió la causa en fecha 03 de Abril de 2009, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Dra. Nola Gómez Ramírez, en virtud de la convocatoria realizada por la Presidencia del Circuito de este Circuito Judicial Penal, en sustitución de la Dra. Gladys Mejía Zambrano, quien se encuentra de reposo médico, para el estudio del presente expediente y con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho CARMEN TELLO PAZ, actuando en su carácter de Fiscal Cuadragésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en contra de la decisión N° 5C-510-09 dictada en fecha 05 de Abril de 2009, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual realiza los siguientes pronunciamientos: Primero: decreta en favor de los imputados RENZO VARGAS NAVA NAVA titular de la Cédula de Identidad N° V- 17.150.335 y FRANCISCO EVYTIC SALAS SÁNCHEZ titular de la Cédula de Identidad N° V- 14.493.244, la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, prevista en el artículo 256 ordinales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la presentación cada quince (15) días por ante la OAP (SIC) de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, así como la presentación de dos personas idóneas de reconocida solvencia económica y moral, conforme a lo establecido en el artículo 258 del Código Adjetivo Penal; Segundo: decreta el Procedimiento Ordinario conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; en el Asunto Principal N° VP11-P-2009-002621 seguida a los imputados RENZO VARGAS NAVA NAVA y FRANCISCO EVYTIC SALAS SÁNCHEZ, a quienes el Ministerio Público atribuye la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LAS MODALIDADES DE TRANSPORTE Y OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y así mismo al ciudadano FRANCISCO EVYTIC SALAS SÁNCHEZ, la agravante establecida en el artículo 46 ordinal 4° ejusdem, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad a lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en esta misma fecha, declaró admisible el recurso de apelación interpuesto, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Profesional del Derecho CARMEN TELLO PAZ, actuando en su carácter de Fiscal Cuadragésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, apela en contra de la decisión N° 5C-510-09 dictada en fecha 05 de Abril de 2009, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, y en su recurso alega lo siguiente:
Arguye en el aparte denominado como “SEGUNDO. MOTIVACIÓN RECURSO” señala que a pesar de haber motivado y fundamentado su solicitud en el acto de la presentación, a fin de que decretara una medida de privación judicial preventiva en contra de los imputados de autos, en razón de encontrarse cubiertos los extremos consagrados en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, así como artículos 251 Parágrafo primero y segundo y 252 numerales 1 y 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, así como la magnitud de daño causado por ser ese tipo de delito, de carácter pluriofensivo, donde la pena a imponer y la acción penal, no se encuentra prescrita, motivado a la precalificación Jurídica establecida, como lo fue el delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LAS MODALIDADES DE TRANSPORTE Y OCULTAMIENTO; todo lo cual en su conjunto constituyen suficientes elementos de imputación objetiva y de convicción que comprometen seriamente la responsabilidad penal de los imputados en el hecho; los cuales se desprenden de las actas policiales y procesales que conforman el presente asunto, donde queda claramente evidenciado que el mismo cumplió con las reglas de actuación policial que lo hacen lícito y un procedimiento policial que cumplía a cabalidad, con todos los extremos de Ley, que hacían procedente en Derecho el Decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.
Afirma que, no obstante todo ello, la Juez de Control una vez referido los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público; decretó una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, ejerciendo en ese mismo acto el recurso de apelación de efecto suspensivo conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentando la misma en los artículos 433, 432, 436, 447 ordinales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, relatando nuevamente las razones por las cuales solicitaba la privación de libertad en contra de los imputados de autos, argumentando que la Juez A quo deja constancia en la presente Resolución, que declaraba sin lugar, la solicitud Fiscal de Apelación de efecto suspensivo, sin motivar o fundamentar el motivo por el cual declaraba sin lugar la misma, desconociendo e ignorando el contenido de Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, N° 447, Exp. C08-100, de fecha 11-08-08 cuya Ponente es la Magistrada MIRIAM MORANDY MIJARES, de Sala de Casación Penal, de la cual realiza una cita para reforzar su argumento y en su criterio, invadió la esfera de competencia del Tribunal de Alzada.
Pasa a indicar de manera separada los argumentos de la recurrida para proceder a dictar la decisión hoy recurrida, realizando una cita para reforzar su argumento, acerca de lo señalado por el Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en el artículo titulado “El Delito Flagrante como un estado probatorio”, publicado en la Revista de Derecho Probatorio N° 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006.
Finalmente, en el aparte denominado como “TERCERO. PETITORIO” solicita que, sea revocada la decisión recurrida y se ordene la privación judicial preventiva de libertad de los imputados.
DE LAS CONTESTACIONES AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Los Profesionales del Derecho NOEL CAMACARO en su carácter de defensor del imputado Francisco Evytic Salas Sánchez y GUSTAVO ADOLFO GONZALEZ en su carácter de defensor del imputado Renzo Vargas Nava Nava, proceden a dar contestación al recurso interpuesto por el Ministerio Público, conforme a lo establecido 449 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:
1.- Respecto al escrito presentado por el Profesional del Derecho NOEL CAMACARO en su carácter de defensor del imputado FRANCISCO EVYTIC SALAS SÁNCHEZ arguye lo siguiente:
Manifiesta que la Juez de Control decretó las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, basándose en lo principios de la presunción de inocencia y de la afirmación de libertad, contemplados en los artículos 8 y 9 de la Ley Adjetiva Penal Venezolana. En el aparte denominado como “LOS HECHOS” sostiene que en fecha 05 de Abril del año en curso, fue presentado por ante tribunal Quinto de Control, el ciudadano Fransisco (SIC) Evitic Salas Sánchez ya identificado, por uno de los delitos establecidos en la Ley Orgánica Contra El Tráfico ilícito y El Consumo De Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas, ya que según funcionarios de la Policía Municipal del Municipio Lagunillas, el ciudadano antes mencionado, fue detenido en el momento que se trasladaba a la altura de la carretera O, con Av. 44 del Municipio Lagunillas del Estado Zulia a las 10:25 horas de la noche aproximadamente, cuando el mismo se trasladaba en un vehículo que presta funciones como taxi y al practicársele una revisión al referido vehículo le es incautada “presuntamente”, un envoltorio rectangular contentivo de restos vegetales que se presume sea marihuana, el cual fue encontrado según los funcionarios policiales, oculto en la guantera del vehículo motivo por el cual fue detenido y puesto a la orden del tribunal antes mencionado.-
Refiere que, las razones plasmadas en el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, tal cual como lo plasma la Juez A quo, carece de un requisito indispensable para poder cumplir con la solicitud del mismo, esto es, que se le imponga a su patrocinado la medida de privación de libertad, y es, que se cumplan todos los requisitos exigidos en los Artículos 250, 251, y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en especial a lo referente a la pluralidad de indicios, lo cual, en la decisión que hoy se recurre no están llenos dichos extremos.
Alega que, para el momento de dicha presentación el representante del Ministerio Público no había realizado ningún tipo de experticia a la presunta droga incautada, que orientara a quien dirige el Tribunal de Control, cuál era el peso de la misma, y tenemos que tener en conocimiento que para que exista la presunción del peligro de fuga como lo establece el artículo 251 en su Parágrafo Primero, la pena debe de ser igual u superior a 10 años, en su límite máximo, situación esta que crea una duda en cuanto a la precalificación solicitada por el Ministerio Público y, que en todo caso, va a beneficiar al imputado además debemos tener presente que su defendido, es un trabajador activo de la empresa PDVSA, Departamento de Sub-Suelo Tierra, que en caso de decretarse con lugar el pedimento del Ministerio Público, éste sería despedido de la referida empresa, y es por todos sabido lo difícil que está en la actualidad el conseguir un trabajo estable en el país, y por ello argumenta, que el solo hecho de que su defendido preste sus servicios para esta industria, constituye un indicador que el mismo posee arraigo en el país y que el mismo no presenta ningún tipo de antecedentes.
Señala que, al momento de que la Juez toma la decisión, lo fundamenta al final en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, y al respecto menciona que el delito imputado por el Ministerio Público a su defendido merece pena privativa de libertad, que exceda de 10 años de prisión en su límite máximo, conforme a la norma que tipifica dicho delito, pero estimando que de actas no se especifica la cantidad de droga incautada, y siendo que los mismos poseen arraigo en el país, no surge una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto al hecho que se investiga, e igualmente considera que existen dudas acerca de la sustancia incautada a la persona del imputado, ya que el mismo refirió en la Audiencia, no poseer dicha sustancia, y amparado como se encuentra de la presunción de inocencia contenida en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo cual la Juzgadora consideró que no existía peligro de fuga, contenido en los artículos 251 y 252 del ejusdem y decretó la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, establecida en el artículo 256, ordinales 3 y 8 ibídem actuando apegada a derecho y conforme a la ley, al ser la garante de todos y cada uno de los derechos de su patrocinado.
Manifiesta en el aparte denominado como “EXTEMPORANEIDAD” que, cabe destacar y señalar con suma claridad que el escrito de Apelación presentado por el Ministerio Público, fue presentado el día 15 de Abril del 2009, tal cual como puede constarse del mismo, específicamente del sello utilizado por la Oficina Receptora de documentos del Alguacilazgo, lo indica con claridad que el escrito de apelación presentado por el representante del Ministerio Público es extemporáneo ya que debemos recordar que estamos en la fase de investigación, y como lo establece el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal.
Finalmente solicita en el aparte denominado como “PETITORIO” que, sea decretado inadmisible el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público por ser extemporáneo conforme a lo establecido en el artículo 437 literal “b” del Código Orgánico Procesal Penal; y en caso de ser admitido se decrete sin lugar el mismo y se confirme la decisión recurrida por haber sido dictada la misma conforme a la ley.
2.- Respecto al escrito presentado por el Profesional del Derecho GUSTAVO ADOLFO GONZALEZ en su carácter de defensor del imputado Renzo Vargas Nava Nava, narra lo siguiente:
Señala en el aparte denominado como “PRIMERO” que la Juez A quo el día 05 de Abril del presente año, la Juez de Control, declaro sin lugar la solicitud Fiscal, de Privación Judicial Preventiva de Libertad a su defendido, al considerar que si bien estaban llenos los presupuestos procesales, a que hace referencia el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, existían en actas otras circunstancias que satisfacían (SIC) razonablemente la privación de libertad y hacía merecedores a los imputados de las medidas acordadas, específicamente, por no haberse determinado la cantidad de droga (Marihuana) y en consecuencia de ello, la pena no excede los diez años conforme al tercer aparte del artículo 31 de la Ley Especial que rige la materia de drogas.
Sostiene que, de un simple análisis de la decisión recurrida, se evidencia que la Juez de Control acertadamente hizo un correcto análisis y una acertada aplicación e interpretación del primer aparte del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, de lo cual se desprende claramente, que no le asiste la razón al recurrente al afirmar que la sola gravedad del delito y la mayor entidad de la pena, son suficientes para poner en peligro la protección que el Estado le debe a la víctima de un delito, lo cual clara y razonablemente lo dejo establecido en su decisión la Juez de Control, y hacía procedente y ajustada a derecho la decisión dictada, la cual en forma debidamente motivada, acordó el otorgamiento de las medidas cautelares previstas en los numerales 3, 4 (SIC) y 8 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.
Finalmente solicita que, se declare sin lugar el Recurso de Apelación, en virtud de la improcedencia de la invocación que hiciera el Ministerio Público del efecto suspensivo previsto en el artículo 374 del texto adjetivo penal, toda vez que el procedimiento solicitado en este caso fue el Procedimiento Ordinario y no el Procedimiento Abreviado previsto en el artículo 372 y siguientes ejusdem.

PUNTO PREVIO

Esta Sala, previo al pronunciamiento de la decisión de fondo estima, oportuno, precisar la aplicabilidad o no del efecto suspensivo, solicitado en su escrito recursivo por el Fiscal del Ministerio Público; en tal sentido observa:

El artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente: “Artículo 374. Efecto Suspensivo. Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones.”

La interposición del recurso de apelación ejercido con el efecto suspensivo que prevé el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto de las decisiones que acuerden la libertad del o los imputados, o como en el caso de autos acuerde una libertad restringida; constituye una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión de los efectos de la decisión se limita al brevísimo lapso de cuarenta y ocho (48) horas que otorga la ley a la Corte de Apelaciones para que resuelva la confirmatoria o revocatoria de la providencia apelada.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1082 de 01.06.2007 que confirma el criterio expuesto en decisión No. 592 de fecha 25.03.2003, emanada de la misma Sala; precisó:

“...En relación a lo anterior, visto que el juzgador actuó con total apego a la Ley, puesto que fundamentó su decisión en el artículo 374 de la Ley procesal penal, resulta menester examinar dicha disposición, la cual es del siguiente tenor:
“Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo (...)” (Subrayado de la Sala).
Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen...”.

En este sentido tratándose de una medida instrumental de carácter provisional, resulta evidente, que la interposición de dicho recurso exige de parte de quien lo propone, que el mismo sea anunciado y formalizado en el acto oral donde se resuelve lo atinente a la libertad del imputado o a la medida de coerción personal que se le debe imponer, dejándose en dicho acto constancia de todo ello, así como de la suspensión de los efectos de la decisión, lo cual no se evidencia en el caso de marras, ya que la Juez A quo de manera errónea, declaró sin lugar el efecto suspensivo, lo cual no es de su competencia ya que sólo tiene facultad para tramitar, el recurso interpuesto y la obligación de suspender los efectos de la decisión impugnada hasta que la Alzada emita pronunciamiento al respecto.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

El presente recurso de apelación lo ejerce la Profesional del Derecho CARMEN TELLO PAZ, actuando en su carácter de Fiscal Cuadragésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, contra la decisión N° 5C-510-09 dictada en fecha 05 de Abril de 2009, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, en virtud de que la Jueza A quo decretó en favor de los imputados Renzo Vargas Nava Nava y Francisco Evytic Salas Sánchez, la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, prevista en el artículo 256 ordinales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la presentación cada quince (15) días por ante la Oficina de Atención al Público (OAP) de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, así como la presentación de dos personas idóneas de reconocida solvencia económica y moral, conforme a lo establecido en el artículo 258 del ejusdem.

Al respecto, debe precisar esta Sala, que efectivamente dentro de las normas previstas en las disposiciones generales del Título I del Libro IV del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los recursos; nuestro Legislador ha establecido una serie de principios rectores que van a regular la actividad recursiva dentro del proceso penal venezolano; indudablemente uno de ellos lo constituyen los efectos a los que se encuentran sujetos la interposición de los diferentes recursos que prevé nuestra ley Adjetiva Penal, tales como los son el efecto extensivo, el efecto suspensivo y el efecto devolutivo. Los cuales atendiendo al recurso de apelación que se trate -autos, sentencia, revocación, revisión y casación-, tendrá una connotación especial en cuanto a su aplicabilidad o no, habida consideración de una serie de factores que obedecen al trámite legal de cada recurso, la naturaleza de la decisión recurrida, el órgano encargado de decidir, el resguardo de ciertos derechos fundamentales garantizados por la ley procesal penal, la existencia o no de igualdad de condiciones del apelante respecto de otras personas sujetas al proceso penal, el Código Orgánico Procesal Penal y otros.

En este sentido a manera de ejemplo, no podrá hablarse de efecto devolutivo cuando el recurso empleado es el de revocación pues no existe nada que devolver, toda vez que A quo y Ad quem son los mismos; tampoco podrá hablarse de efecto suspensivo en los casos del recurso de revisión, pues éste supone un nuevo examen sobre sentencias definitivamente firmes, respecto de las cuales no hay nada que suspender mientras se pronuncia el órgano encargado de conocer la incidencia de revisión; por su parte en lo que respecta a la apelación de autos y sentencia, es obvio que aún y cuando el Legislador establece en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, que la interposición de un recurso, suspenderá la ejecución de la decisión salvo que se disponga lo contrario, tal situación no ocurre siempre.

Así, respecto del recurso de apelación de autos, su tramitación en uno o ambos efectos dependerá de la causal invocada, pues en los casos de los numerales 1, 4 y 6; la tramitación debe efectuarse en un solo efecto; pues en el caso del numeral 1 cuando la decisión recurrida es de aquellas que ponen fin al proceso o hacen imposible su continuación, no habrá nada que suspender; por su parte en lo que respecta a los numeral 4 y 6 donde las decisiones recurridas versan sobre Medida de Coerción Personal o sobre decisiones la procedencia o no de un beneficio y fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, no opera el efecto suspensivo por en la tramitación del recurso siempre va a privar el principio de afirmación de libertad, salvo la excepción prevista en el artículo 374 del Código Adjetivo Penal. Por otra parte, en lo que respecta a la apelación de sentencia cuando el fallo recurrido es absolutorio tampoco como se verá seguidamente opera la aplicación del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal. Por ello, si bien es cierto, el Código Orgánico Procesal Penal por principio general prevé que, el ejercicio de los recursos se encuentra sometido al efecto suspensivo, no obstante ello, tal regla plantea sus excepciones en los que por razón del principio de afirmación de libertad, así como por razones de la utilidad y logicidad, no es aplicable la suspensión de los efectos de la decisión recurrida.

A tal efecto, observa la Sala que respecto a la disposición contenida en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, acoge la jurisprudencia desarrollada por la Sala Constitucional en la sentencia N° 592 de fecha 25 de Marzo de 2003, que determinó lo siguiente:

“… En relación a lo anterior, visto que el juzgador actuó con total apego a la Ley, puesto que fundamentó su decisión en el artículo 374 de la Ley procesal penal, resulta menester examinar dicha disposición, la cual es del siguiente tenor:
(...)
Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen.
Ahora bien, esta Sala observa que el presente amparo constitucional se ejerció contra la decisión de aplicar el efecto suspensivo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo tanto, visto que dicho efecto tiene un carácter meramente provisional, mientras se resuelve el mérito del asunto, y visto además que corresponderá a la Corte de Apelaciones que conozca en alzada la ratificación o revocatoria de tal suspensión, esta Sala debe concluir que el amparo solicitado resulta inaccedible en derecho, toda vez que tal acción no puede ejercerse contra medidas instrumentales. En consecuencia, esta Sala estima que la sentencia sometida a consulta debe ser revocada, por cuanto el a quo declaró la improcedencia del amparo interpuesto...” (Resaltado del Tribunal Supremo de Justicia).

Criterio ratificado por la Sala Constitucional en la sentencia N° 742 de fecha 5 de Mayo de 2005, que se reproduce a continuación:

“… En el caso bajo análisis, observa la Sala que la defensa de los quejosos adujo que, cuando el juez de la causa no materializó la libertad plena que había otorgado a sus defendidos durante la celebración de la audiencia de presentación de imputados -porque no estaban satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad o de alguna de las medidas sustitutivas-, en razón del efecto suspensivo del recurso de apelación que interpuso la representación fiscal sobre la base de lo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, lesionó sus derechos constitucionales a la libertad personal, al debido proceso y a la defensa que disponen los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República.
Al respecto, observa esta Sala que la Jueza Octava de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua actuó dentro de los límites de su competencia que fija el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere al efecto suspensivo que acarrea la interposición de apelación, por parte del Ministerio Público, contra el pronunciamiento que acuerda la libertad del imputado.
(...)
De lo que se transcribió anteriormente y del tenor de la pretensión de amparo, la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, con la sola excepción de que el hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo, y el imputado no tenga antecedentes penales. En el presente asunto, la libertad que acordó la juez de control, en virtud de la apelación que fue ejercida por el representante del Ministerio Público, se encontraba sometida al referido efecto suspensivo, ya que los hechos que se imputaron a los quejosos merecen una pena privativa de libertad superior a tres años. Por ello, la Sala considera que en este proceso, no existe la pretendida ilegitimidad de la privación preventiva judicial de libertad de los imputados Luis Alexander Casanova Niño y Pedro José Casanova Hoyos, motivo por el cual la demanda de amparo que fue interpuesta debe ser declarada improcedente in limine litis...” (Resaltado del Tribunal Supremo de Justicia).

A tal efecto, se constata de lo referido por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas que el mismo para dictar su decisión adujo lo siguiente:
“(Omissis) Este Tribunal, una vez escuchadas las exposiciones hechas por el Fiscal del Ministerio Público, la Defensa y de la Revisión de la Causa Fiscal: pasa a decidir en base a las siguientes consideraciones: PRIMERO: Que de actas se desprende la comisión de hechos punibles que merecen Pena Privativa de Libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita tal y como los ha calificado el Ministerio Público en esta Audiencia, como es los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPJCAS, EN LAS MODALIDADES DE TRANSPORTE Y OCULTAMIENTO. De igual forman existen suficientes indicios que hagan presumir la responsabilidad penal de los hoy imputados tal como se evidencia: 1) Acta Policial rendida por los Funcionarios actuantes Sub Inspector 176 Jose (SIC) Ferrer, OCS (SIC), 296 Esteban Nava, y OCS (SIC), 286 Yoandry Delgado, ante la Policía Municipal de Lagunillas, efectuada en fecha 03 de abril (SIC) de 2009, en la cual se desprende las circunstancias de modo de tiempo y de lugar en como sucedió el punible que dio origen al delito por el cual han sido presentado (SIC) Imputados de actas, y de cómo fueron aprehendidos cuando trataban concretar la comisión del hecho punible inserta al folio tres (03). 2) Acta de Entrevista rendida por la ciudadana JOSE DEL CAREMN HIGUERA VARGAS, de fecha 03 de Abril de 2009, efectuada por ante Funcionarios Adscritos Policía Municipal de Lagunillas, en la cual se desprende las circunstancia de la aprehensión de los Imputados de autos, inserta al folio cuatro (04). 3) Acta de Entrevista rendida por la ciudadana ALBERTO JOSE ALDAMA QUEVEDO, de fecha 03 de Abril de 2009, efectuada por ante Funcionarios Adscritos Policía Municipal de Lagunillas, en la cual se desprende las circunstancia de la aprehensión de los Imputados de autos, inserta al folio cinco (05). 4) Acta de Inspección Técnica inserta al folio seis (06). 5) Acta de Notificación de Derechos del imputado FRANCISCO AVITIC SALAS SANCHEZ, suscrita por Funcionarios Adscritos Policía Municipal de Lagunillas, inserta al folio siete (07). 6) Acta de Notificación de Derechos del imputado RENZO VARGAS NAVA, suscrita por Funcionarios Adscritos Policía Municipal de Lagunillas, inserta al folio ocho (08), 7) Acta de Entrevista Manuscrita por los ciudadanos JOSE (SIC) DEL CARMEN HIGUERA VARGAS, inserta al folio nueve (09); 8) Acta de Entrevista Manuscrita por el Ciudadano ALBERTO JOSE ALDAMA QUEVEDO; 9) Registro de Cadena de Custodia inserto al folio trece (13); 10) Planilla de Vehículo Recuperado o Retenido, inserta al folio diecisiete (17); 11) Hoja de Evidencia “A”, en la cual reseña una fotografia (SIC) donde se plasman Un Vehículo, Marca Ford, Modelo Powers, Color Negro, Placa EAM-48G, inserta al folio dieciocho (18); 12) Hoja de Evidencia “B”, en la cual reseña una fotografía donde se plasman Un Envoltorio rectangular de color azul, contentivo de resto (SIC) vegetales presuntamente Marihuana (droga), inserta al folio diecinueve (19). El artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal señala que si los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad pueden ser satisfechos razonablemente, con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal deberá imponerle en su lugar, alguna de las medidas previstas en los ordinales de dicho artículo (SIC) Ahora bien el delito imputado por la representación fiscal a los ciudadanos RENZO VARGAS NAVA NAVA Y FRANCISCO SALAS SANCHEZ, merece pena privativa de libertad que excede de diez (10) años de prisión en su límite máximo, de conformidad con la norma que tipifica dicho delito, pero estimando que de actas no se especifica la cantidad de droga incautada, siendo que los mismos poseen arraigo en el país, por lo que no surge una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto al hecho que se investiga así como también considerando que existen dudas acerca de la sustancia incautada a sus persona, ya que los mismo refirieron en la audiencia no poseer dicha sustancia, y amparados como están los imputados por la presunción de inocencia contenida en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo tanto esta Juzgadora considera que no existe el peligro de fuga contenido en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual esta Juzgadora considera procedente en derecho Decretar La Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecida en el Artículo 256 ordinal 3° y 8° del Código Orgánico Procesal penal (SIC), en contra de los Imputados RENZO VARGAS VAE NNA Y FRANCISCO SALAS SANCHEZ, por la presunta la comisión de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, prevista y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el tráfico ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en virtud de lo cual deberá (SIC) presentarse cada Quince (15) DIAS por ante OAP (SIC), de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, así como la presentación de dos personas idóneas de reconocida solvencia económica y moral, todo ello conforme a lo establecido en el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal; y como quiera que estamos en una fase que es insipiente (SIC), es por lo que, este tribunal somete a los imputados RENZO VARGAS NAVA NAVA Y FRANCISCO SALAS SANCHEZ, a la prosecución del proceso penal. Se Acuerda proseguir la presente causa por el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ultimo de conformidad con lo establecido en el artículo 271 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, en relación con lo establecido en los artículos 66 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y 283 del Código Orgánico Procesal Penal, se decrete medida provisional de aseguramiento al siguiente bien: un vehículo: marca: FORD, modelo FIESTA, color: NEGRO, tipo: SEDAN, PLACAS: EAM-48G, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, este tribunal ordena se oficie a la Oficina Nacional Antidrogas, a los fines de poner a su disposición el referido bien, tal y como lo consagra el referido artículo. (Omissis)” (Negrillas de la cita).
De todo lo cual deduce esta Alzada, que la improcedencia decretada por el Juzgado A quo, de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el Ministerio Público y el decreto de las medidas cautelares sustitutivas a ésta a los imputados de autos; se inclinó a la circunstancia de que conforme al criterio de la Juez de la Instancia, de actas no se especifica la cantidad de droga incautada, así como de lo declarado por los ciudadanos Renzo Vargas Nava y Francisco Salas Sánchez habían manifestado que la sustancia incautada no era suya, y por cuanto los imputados tenían arraigo en el país todo lo cual no hacía surgir la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, todo lo cual en su conjunto es preferente y debe ser atendido, en base al principio de presunción de inocencia y afirmación de libertad, previstos en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, esta Sala estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y constituyen dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante ello, los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como aquellos referidos a especies delictivas contempladas en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos Jueces Penales, que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente, a ser juzgados en libertad, frente al derecho de asegurar los intereses sociales, en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra de los imputados pongan las partes, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la Fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar.
A tal efecto, es necesario precisar que la consecución del equilibrio, en los intereses que batallan entre sí, al momento de definir la medida de coerción personal a imponer, puesto que no se obtiene con la simple invocación, como ocurrió en el presente caso, de una serie de normas y principios de orden legal y constitucional en las cuales se encuentra el fundamento del juicio en libertad; sino que además, es necesario que el respectivo Juez en cada caso, entre a analizar todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de privación o cautelares sustitutivas a ésta; las cuales deberán ponderarse bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño causado, quantum de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, todo lo cual, permitirá luego de una debida y motivada reflexión, determinará con certeza la mayor ó menor severidad de la medida a imponer.

En el caso sub judice estima esta Alzada, que dicha labor no fue correctamente cumplida por la Juzgadora de la instancia; ello en razón de que la decisión recurrida, no llena adecuadamente los lineamientos legales y racionales necesarios para estimar que en el presente caso, existe una medida de coerción personal, capaz de satisfacer las resultas del presente juicio, pues del análisis que este Cuerpo Colegiado ha efectuado a las diferentes actuaciones subidas en apelación; se observa que lo ajustado a derecho y justicia debió haber sido la imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dado que en el caso de autos existían plurales elementos de convicción que comprometían la presunta participación de los imputados de autos, en la comisión del delito, que es de suma gravedad, como lo es el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que como tal generan un grave daño al conglomerado social, y ha sido considerado por el Tribunal Supremo de Justicia como delito de lesa humanidad.

De lo anterior, resulta evidente que por lo elevado del quantum de las posibles penas a imponer y finalmente dado el daño social que causa este delito del Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, existe un probable peligro de fuga que surge, de la pena que pudiera llegar a imponerse; todo lo cual se corresponde perfectamente con dos de los criterios de valoración que prevé el Código Adjetivo Penal, a la hora de estimar en qué casos es procedente y estimable el decreto de una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en consecuencia desechable cualquier otra medida sustitutiva de libertad; tales como lo son, las contenidos en los ordinales 2º y 3º, y parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente, quiere destacar esta Sala, que la circunstancia de que uno de los imputados de autos, labore en la institución PDVSA tal y como fue señalado por el Abogado de la Defensa, ello no da lugar ipso iuris a la estimación del arraigo y por ende del sometimiento de éste al proceso, pues tal situación, por sí sola es insuficiente para desvirtuar el posible peligro de fuga, habida cuenta que tal circunstancia debe adminicularse a la valoración y ponderación de otros elementos que creen en el Juzgador la convicción, de que el procesado no se evadirá del proceso, situación ésta que no se verifica en la presente causa, dado como se ha referido ut supra la gravedad del delito precalificado y que se está investigando sobre un paquete, según consta en autos, de 27 x 15cm de largo, cantidad esta que presumiblemente pueda pasar de 1kg y adicionalmente, la posible pena a imponer, en razón que en el presente caso nos encontramos frente a la imputación de un delito grave como lo es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LAS MODALIDADES DE TRANSPORTE Y OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y así mismo al ciudadano Francisco Evytic Salas Sánchez, la agravante establecida en el artículo 46 ordinal 4° ejusdem, tal circunstancia no puede ser tomada en consideración por sí sola para desvirtuar lo alegado por el Ministerio Público, siendo que apenas comienza la investigación en el caso de autos.

Finalmente, concluyen los integrantes de esta Sala de Alzada que en el asunto de autos, se encuentran llenos los extremos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; por lo que resulta procedente en derecho declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho CARMEN TELLO PAZ, actuando en su carácter de Fiscal Cuadragésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en contra de la decisión N° 5C-510-09 dictada en fecha 05 de Abril de 2009, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas; en consecuencia se REVOCA PARCIALMENTE la decisión recurrida, y en tal sentido se decreta la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal en contra de los imputados RENZO VARGAS NAVA NAVA titular de la Cédula de Identidad N° V- 17.150.335 y FRANCISCO EVYTIC SALAS SÁNCHEZ titular de la Cédula de Identidad N° V- 14.493.244, la cual debe ser ejecutada por el Juzgado A quo; a tal efecto se mantiene el decreto del PROCEDIMIENTO ORDINARIO decretado en el presente proceso. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho CARMEN TELLO PAZ, actuando en su carácter de Fiscal Cuadragésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en contra de la decisión signada con el N° 5C-510-09 dictada en fecha 05 de Abril de 2009, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas; SEGUNDO: se REVOCA PARCIALMENTE la decisión recurrida, signada con el N° 5C-510-09 dictada en fecha 05 de Abril de 2009, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas TERCERO: se decreta la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los imputados RENZO VARGAS NAVA NAVA titular de la Cédula de Identidad N° V- 17.150.335 y FRANCISCO EVYTIC SALAS SÁNCHEZ titular de la Cédula de Identidad N° V- 14.493.244; la cual debe ser ejecutada por el Juzgado A quo; CUARTO: se mantiene el decreto del PROCEDIMIENTO ORDINARIO decretado en el presente proceso, conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas.

LOS JUECES DE APELACIONES,

DR. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN
Juez de Apelación /Presidente

DRA. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ DR. RAFAEL ROJAS ROSILLO
Juez de Apelación(S)/Ponente Juez de Apelación Temporal

ABOG. MARÍAEUGENIA PETIT
La Secretaria

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 185-09, en el libro respectivo, y se compulsó por secretaría copia de archivo.
ABOG. MARÍAEUGENIA PETIT
La Secretaria