TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 27 de Mayo de 2009
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2007-010414
ASUNTO : VP02-R-2009-000407

Ponencia del Juez de Apelaciones Dr. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN.

Se ingresó la presente causa en fecha 06-05-2009, y se dio cuenta en sala, designándose ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Visto el recurso de apelación interpuesto por la Abogada ELIZABETH CHIRINOS MOLERO DE CASTILLO, en su carácter de defensora del imputado JOSÉ LUÍS BARRIOS MUÑOZ, identificado en actas, a quien se le atribuye ser autor en la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 17 de Abril de 2009, en la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad en contra del mencionado ciudadano, esta Sala para decidir observa:

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 18 de Mayo de 2009, declaró admisible e inadmisible el recurso de apelación interpuesto, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO

Señala la defensora en su escrito, que apela de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 17-04-2009, bajo los siguientes términos:

La defensora en el punto denominado “DE LOS MOTIVOS DE LA APELACIÓN”, comienzan esbozando los hechos ocurridos en la presente causa y transcribiendo un extracto de la decisión recurrida, afirmando que: “…según el acta policial los efectivos policiales luego de realizarle la revisión corporal al defendido localizándole supuestamente la droga, es que proceden a buscar los testigos, situación esta que resulta ilógica puesto que de nada vale buscar a los testigos una vez que le realizan la revisión corporal al hoy imputado ya que bien pudiera habérsele (como comúnmente se dice) sembrado dicha sustancia, es por lo que esta defensa reitera que dicho procedimiento de aprehensión no se encuentra ajustado a derecho…”.
Afirma que: “…el Representante del Ministerio Publico presenta a mi defendido imputándolo como Distribuidor Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, evidenciándose de los hechos anteriormente narrados que dicha calificación no se adecua a la conducta desplegada por mi defendido ya que este según la declaración aportada al momento de su presentación…”; continúa la defensa transcribiendo un extracto de la declaración rendida por el imputado de autos.
Indica que: “…el mismo manifiesta que se encontraba laborando al momento que los funcionarios lo aprehenden, afirmando que es consumidor pero que la supuesta droga encontrada no le pertenecía…”.

Aduce que: “…es importante destacar también que el artículo 250 del texto penal adjetivo establece tres ordinales los cuales deben cumplirse taxativa y correlativamente, es decir, que deben concurrir los tres ordinales a los fines de que sea procedente el decreto de privación judicial preventiva de libertad…”; la defensa transcribe un extracto del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Indica: “…que cuando el Juez de Control procede a pronunciarse sobre el segundo supuesto previsto en la norma referida, como los son la existencia de fundados elementos de convicción, se apoya en el acta policial de los funcionarios que practicaron el procedimiento, la cual como se explico anteriormente de la misma se evidencian violaciones normativas de imprescindible cumplimiento, tales como la no presencia de testigos y el ingreso a la referida residencia sin la debida autorización de un Juez y en el registro de cadena de custodia, de la cual
no se puede determinar la responsabilidad penal de mi defendido puesto que la misma solo refleja la evidencia colectada…”.

Refiere que: “…el Fiscal del Ministerio Publico pretende
imputar a mi defendido el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS, ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto en el
artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; con base al dicho de los funcionarios actuantes en un procedimiento policial viciado...”; continúa la defensa citando sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal de fecha 19 de enero de 2000.

Argumenta que: “…el Fiscal invoca como su principal elemento de culpabilidad un acta policial que no cumple con el requisito relativo a los testigos, es por lo que en vista de la ausencia de fundados elementos de convicción, en específico, la falta de declaraciones dé testigos de los hechos, el Juez debió forzosamente concluir que no se encuentra suficientemente acreditado el numeral, 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…”.
Arguye que: “el juez ni siquiera considero que existe presunción peligro de fuga por la pena que podría llegar a delito imputado…”; continúa la defensa transcribiendo el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.
En el punto denominado “SOLUCIONES”, indica la defensa sea declarada con lugar la apelación interpuesta en contra de la decisión N° 360-09, dictada en fecha 17 de Abril de 2009 por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y en consecuencia, sea revocada la medida privativa de libertad decretada en perjuicio de su defendido JOSÉ LUÍS BARRIOS MUÑOZ, en la cuestionada causa.-

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Para decidir la Sala realiza las siguientes consideraciones:
Consta a los folios veinte y cinco (25) al treinta y tres (33) del cuaderno de apelación, decisión dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 17-04-2009, en la cual entre otras cosas dejó plasmado lo siguiente:

“(Omissis) FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL En este acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, de la Defensa, del Imputado, este JUZGADO DÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL FENAL DEL ESTADO ZULIA, con fundamento en lo establecido en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal pasa a resolver en base a los pronunciamientos siguientes:…
… Ahora bien con fundamento en los numerales 1, 2 y 3 del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal del análisis de las actas a que ha hecho punible, tipificado en forma provisional por el Ministerio Público como DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previstos y sancionados en el articulo 31 de la Ley Orgánica contra el trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad: fundados elementos de convicción de acuerdo al 1 - ACTA POLICIAL de fecha 16 de Abril de 2009, detenido por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, suscrita por los Funcionarios Inspector JESÚS DELGADO Detectives CESAR VILLALOBOS, DOMINGO GUERRERO, MARALI FUENMAYOR, JOHARWUIN FERRER y Agente HENRY GONZÁLEZ, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación del Zulia, siendo aproximadamente las 11:00 horas de la mañana, en momentos que nos encontrábamos por el Sector Santa Lucía, Barrio Los Cucaracheros, calle 90 La Candelaria, Parroquia Bolívar, Municipio Maracaibo, Estado Zulia. realizando labores de Investigaciones de Campo, relacionada con la distribución y venta de Drogas, pudiendo avistar a un ciudadano frente a una de las residencias de dicho sector, por lo que procedieron a descender de las unidades debidamente identificado corno funcionarios de este Cuerpo de investigaciones y el referido ciudadano ingreso a la residencia e manera brusca, por lo que le dieron la voz de alto, haciendo caso omiso a la misma, entrando a o terrenos de la residencia, por lo que amparado en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal ingresaron a la residencia en persecución del mismo, logrando restringirlo en el lavadero de la referida vivienda, específicamente en una enramada elaborada con pilares de cemento, techo elaborado en láminas de zinc, de inmediato se le ordenó que no pusiera resistencia y según lo establecido en el Artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal y por medidas de seguridad, procedieron a realizarle una revisión corporal, localizándole en su bolsillo delantero derecho una bolsa transparente contentiva de siete (07) envoltorios de papel periódico, contentivos en su interior de restos vegetales de presunta droga de la denominada (MARIHUANA) seguidamente procedieron a buscar dos testigos en el sector siendo imposible la ubicación de testigo alguno y que en dicho sector se dedican a la venta y distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas así mismo realizaron en dicha residencia una minuciosa búsqueda de interés criminalístico. Logrando ubicar un paquete envuelto con cinta pegante (Tirro). de color marrón en la parte inferior una cava refrigerante, específicamente en la parte donde se encuentra el motor, dicho paquete contentivo en su interior de droga presumiblemente de la denominada (MARIHUANA), de igual forma Cinco (05) envoltorios
transparentes contentivos de un polvo blanco de presunta droga procediendo de inmediato a incautar todo lo ya mencionado, de igual manera se le preguntó al ciudadano sobre La procedencia y a quien pertenecían tres vehículos tipo motocicleta los cuales se encontraban en el patio de la residencia y se describen a continuación: Una (01) Moto marca Bera, color Naranja, tipo Paseo, serial de carrocería numero: SJDKSOCCQ8IO2OI62 Una (01) Moto marca Único, modelo New Matrix 150, color Naranja y Negro, placas AA9E79D, serial de carrocería numero LJ4TCKPRO7JO2O885 Una (01) Moto sin marca, modelo y serial visible, color azul y una (01) bicicleta sin marca ni marca ni modelo aparente, color azul serial numero 7423, no respondiendo a la pregunta. debido a esto se le comunicó al referido ciudadano que los vehículos mencionados serian incautados y trasladados hasta este Despacho, para las Experticias de rigor y que según el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, quedaría detenido por uno de los Delitos PREVISTOS EN LA LEY ORGÁNICA CONTRA EL TRAFICO ILÍCITO Y EL CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, Ieyéndole y explicándole sus Derechos y Garantías Constitucionales, insertos en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el 125 del Código Orgánico Procesal Penal trasladando lo incautado en el procedimiento antes descrito y al ciudadano en cuestión hasta el Despacho donde quedo identificado de la siguiente monea BARRIOS MUÑOZ JOSÉ LUÍS…Posteriormente se embalo en un sobre de Manila color amarillo, debidamente sellado y rotulado, lo incautado y fueron enviadas con su cadena de custodia a la Sala de Resguardo de Evidencias Físicas para su resguardo y posterior solicitud o de experticia inmediatamente se trasladaron hasta la Sala de Comunicaciones de esta Sub-Delegación a fin de verificar al ciudadano investigado, así como las Moto y Bicicleta, siendo atendido por el funcionario JAVIER LEÓN, quien luego de imponerlo del motivo de mi presencia y luego de una breve espera mientras consultaba en el Sistema Integrado de Información Policial (SIIPOL), me informó lo siguiente BARRIOS MUÑOZ JOSÉ LUÍS, Cédula de Identidad número V-42406398, presenta orden de aprehensión según el oficio Nro 1 86- 09, d fecha 13-03-09, según causa numero 1OC-1655-06, requerido por el Juzgado Décimo de Control del Estado Zulia, por el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y P icotr6picas, asimismo los siguientes historiales policiales 01) F-058.521 de fecha 09-02-01, por el delito de Hurto, por la Sub Delegación de San Francisco: 02) F-401 465 de fecha 16-05-99, por el delito de Drogas, por la Sub Delegación de Maracaibo: 03) D-998 600, de fecha 02-02-94, por el delito
Drogas, por la Sub Delegación de Maracaibo. 04) D464 910. de fecha 02-03-92, por el delito de Hurto, por la Sub Delegación de San Francisco, las Motos y Bicicleta No aparecían registradas por ante nuestro sistema. Acto seguido se le informó sobre la detención del ciudadano en cuestión al Comisario OTNY MÁRQUEZ. Jefe de la Sub Delegación. Sub-Comisario RICHARD PÉREZ, Supervisor e Investigaciones e Inspector Jefe MIGUEL BENÍTEZ. Jefe de Investigaciones, quienes ordenaron e diera inicio a las Actas Procesales. las cuales quedaron signadas bajo el número 1- 187844, 2.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, en la cual se deja constancia de que se le incauto: 1 - UN PAQUETE ENVUELTO CON CINTA PEGANTE (TIRRO), DE COLOR MARRÓN EN LA PARTE INFERIOR UNA CAVA REFRIGERANTE. 2 – UN PAQUETE ENVUELTO CON CINTA PEGANTE (TIRRO). DE COLOR MARRÓN EN LA PARTE INFERIOR UNA CAVA REFRIGERANTE, ESPECÍFICAMENTE EN LA PARTE DONDE SE ENCUENTRA EL MOTOR, DICHO PAQUETE CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE DROGA PRESUNTAMENTE DE LA DENOMINADA (MARIHUANA) 3.- CINCO (05) ENVOLTORIOS TRANSPARENTES CONTENTIVOS DE UN POLVO BLANCO, DE PRESUNTA DROGA EN EL PROCEDIMIENTO FUERON RETENIDAS 3 MOTOS, de las siguientes características 1 - Una (01) Moto marca Bera, color Naranja. tipo Paseo, serial de carrocería numero SJDKSOCCQ8IO2OI62. 2- Una (01) Moto marca Único, modelo New Matrix 150. color Naranja y Negro, placas AA9E79D, señal de carrocería numero LJ4TCKPRO7JO2O885; 3.- Una (01) Moto sin marca, modelo y serial visible, color azul y BICICLETA.1- una (01) bicicleta sin marca ni modelo aparente, color azul, serial numero 7423, en la cual se deja constancia del lugar en que se efectúo la aprehensión, no obstante, todos hacen en sus conjuntos fundados elementos de convicción para estimar que el hoy imputado pudieran estar incurso en la comisión del delito ya citado, los cuales hacen presumir que el Imputado es Autor o participe del Hecho. En relación a la solicitud del Ministerio Pública que le sea decretado la Privación Judicial de Libertad, este Tribunal considera las circunstancias del caso, y observa que existen un hecho punible el cual no esta evidentemente prescrito y fundados elementos de convicción para estimar que el
imputado de actas pudieran ser autor o participe del hecho aquí imputado aunado al peligro de fuga, acreditado en virtud de que el imputado de marras, posee una Orden de Aprehensión Vigente, de fecha 13 de Marzo de 2.009, mediante Decisión N 243-09, por ante este Tribunal e igualmente se desprende que tiene una conducta pre-delictuales por los siguientes expedientes: 01) F-058.521. de fecha 09-02-01. por el delito de Hurto, por la Sub Delegación de San Francisco: 02) F-401.465. de fecha 16-05-99, por el delito de Drogas. por la Sub Delegación de Maracaibo 03) D-998.600, de fecha 02-02-94, por el delito de Drogas, por la Sub Delegación de Maracaibo. 04) 0464 910. de fecha 02-03-92, por el delito de Hurto, por la Sub Delegación de San Francisco las Motos y Bicicleta, adminiculado al hecho que se trata de un delito grave que atenta contra nuestra juventud (sic) y es unos de los delitos considerados de Lesa Humanidad Ahora bien, el Ministerio Público ha solicitado Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad y la Defensa Medida Cautelar Sustitutiva de la Libertad de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, considera este Tribunal que por lo ya analizado, las calificaciones jurídicas que ha dado el Ministerio Público son provisionales las cuales van a depender de la fase preparatoria y del acto conclusivo que el Ministerio Público dice, por lo que siendo el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley Orgánica contra el trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. excede en su limite máximo de Diez años, todo ello hace que se configure el peligro de fuga, considera este Tribunal que se encuentran llenos los extremos de los numerales 1, 2 y 3 del articulo 250, en concordancia con los numerales 2° y 3° del artículo 251, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que declara Sin Lugar la Solicitud de la Defensa en cuanto a otorga una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de las Contempladas en el 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que procede que
SE DECRETE LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al imputado JOSÉ LUÍS BARRIOS MUÑOZ …por el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previstos y sancionados en el articulo 31 de la Ley Orgánica contra el tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 250, en concordancia con los numerales 2 y 3 del articulo 251, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que con fundamento a lo ya analizado, se Declara Con Lugar la solicitud del Ministerio Público y Sin Lugar la solicitudes de la Defensa, en cuanto a imponerle una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las contempladas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal Se ordena proveer las copias Solicitadas Y ASÍ SE DECIDE.…” (Omissis)”.

Observa la Sala, que la recurrente, entre otras cosas, fundamenta su motivo del recurso, manifestando que no se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como para dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada por el Tribunal A-quo, a su defendido.

Ahora bien, quiere dejar sentado este Tribunal de Alzada que, si bien es cierto, que toda persona a quien se le atribuya la participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante su proceso, también es cierto que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez en cada caso se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de la presunta comisión de ciertos delitos, así como el temor fundado de la autoridad, de la voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

Al respecto, los autores GIOVANNI RIONERO LEAL y DOMINGO LORENZO BUSTILLOS LÓPEZ, en su obra “EL PROCESO PENAL”, señalan lo siguiente:

“…Las medidas de aseguramiento personal son aquellas que recaen directamente sobre el imputado, o en palabras con un mayor rigor técnico, aquellas que restringen o limitan su libertad física. La doctrina predominante entiende que la libertad, como valor y derecho supremo, no es susceptible de privación absoluta; únicamente puede ser limitada, restringida, pero nunca suprimida en su totalidad. Asimismo, El Estado, como detentador monopólico de la Administración de Justicia, es el único ente legitimado para imponer limites a la libertad individual; para ello el legislador ha dispuesto de diversos mecanismos destinados a garantizar la eficacia del poder punitivo estadal. Entre tales mecanismos resaltan las medidas de coerción personal, distintas a las penas corporales definitivas, tendientes éstas últimas a reprimir la conducta predelictual y servir de escarmiento al penalmente responsable (más allá de todos los fines atribuidos a la pena privativa de libertad); aquellas, en cambio, cumplen una función netamente cautelar garantizar las resultas del proceso, son providencias que procuran una justicia palpable y material….
….ALBERTO BINDER, en su excelsa obra, reitera en la excepcionalidad de las medidas de coerción personal, arguyendo que la utilización de la prisión preventiva debe ser mucho más restringida aún, con ocasión de la restricción inevitable de la libertad como garantía medular del entorno social. El proceso penal exige la adopción de medidas de coerción personal precautelativas, destinadas a evitar que se vean frustradas las exigencias de justicia y que inciden, necesariamente, en la libertad de movimiento del imputado; la adopción de tales providencia encuentra legítimo interés en la salvaguarda del sistema persecutorio penal, y en la necesidad de evitar la posible evasión del imputado de las consecuencias intrínsecas de una probable decisión condenatoria ulterior.” (p.261-262)

Siguiendo con este orden de ideas se plasma el criterio asumido por el autor Alberto Arteaga Sánchez, en su obra “La Privación de la Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, quien expresó con respecto al peligro de fuga y al peligro de obstaculización lo siguiente:

“…Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de una amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad. Pero el propio código adjetivo, en razón del carácter instrumental de la medida, se encarga de remarcar que se trata de una presunción iuris tantum, ya que si bien, en estos casos verificados los extremos del fumus boni iuris a los que hace referencia el propio artículo 250, el fiscal tiene la obligación de solicitar la medida de privación de libertad, el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de libertad…

…esas sospechas sobre posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad, deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión), o en circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)…”. (Las negrillas son de la Sala). (p 41, 42 y 45)

En sentencia N° 673 de fecha 07 de Abril de 2003, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado IVAN RINCÓN URDANETA, se dejó establecido lo siguiente:

“(Omissis) El Código Orgánico Procesal Penal en su título I regula las fases del proceso penal entre las cuales se encuentra la fase preparatoria, cuya finalidad no es más que practicar las diligencias necesarias tendentes a determinar si existen razones para proponer la acusación contra una persona y pedir su enjuiciamiento o sobreseimiento, según el caso.
En dicha fase, la medida más importante que se puede decretar, entre otras, es la privación judicial preventiva de libertad del imputado si se verifica la existencia de los requisitos concurrentes que para tal fin establece el Código Orgánico Procesal Penal (Omissis)” (El subrayado es de la Sala).

El Título VIII del Código Orgánico Procesal Penal establece las medidas de coerción personal; y específicamente en el Capítulo III se establece la privación judicial preventiva de libertad. Al respecto, señalan los artículos 250 y 251 lo siguiente:

“Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
(Omissis) En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad (Omissis)”.
Artículo 251. Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
5. La conducta predelictual del imputado.
PARÁGRAFO PRIMERO: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.
PARÁGRAFO SEGUNDO: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado.”

En el presente caso, se evidencia que los hechos se iniciaron por procedimiento realizado por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde resultó detenido el ciudadano JOSÉ LUÍS BARRIOS MUÑOZ, identificado en actas; observándose entonces, según las normas antes citadas, la doctrina y jurisprudencia ut-supra señaladas, que, se encuentran dados los supuestos que establece la norma del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la medida otorgada al imputado de autos, ya que se trata de la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano; así mismo existen en actas suficientes elementos de convicción necesarios para presumir la participación del imputado de autos en la comisión de los ilícitos penales en cuestión, como lo es: 1.- Acta Policial, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, Delegación del Zulia, siendo estos los Funcionarios Inspector JESÚS DELGADO Detectives CÉSAR VILLALOBOS, DOMINGO GUERRERO, MARALI FUENMAYOR, JOHARWUIN FERRER y Agente HENRY GONZÁLEZ, de fecha 16 de Abril de 2009, en la cual dejaron constancia de las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que fue detenido el imputado de autos. Por otra parte, se presume el peligro de fuga, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de que el imputado pretendió huir de la presencia de los funcionarios policiales, aunado a la pena que pudiere llegar a imponerse, la magnitud del daño ocasionado; por lo que, tomando en cuenta que estamos en presencia de un hecho punible, pluriofensivo, que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrita, y por cuanto existen suficientes elementos de convicción para estimar que es presunto autor en el ilícito penal antes mencionado, y considerando el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, concluyen quienes aquí deciden que lo procedente en derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación. Así se Decide.
De otra parte, en lo que respecta al argumento que los funcionarios actuantes habían ingresado sin orden judicial a la vivienda donde se encontraba el imputado; estima esta Sala, que del estudio de las actuaciones está corroborada la existencia de una serie de elementos que apuntan a comprometer la presunta participación del imputado de autos en el mencionado tipo de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, lo cual de una parte hacía subsumible la aprehensión del imputado dentro del primer supuesto de flagrancia previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal; y de la otra al tratarse de un delito permanente, el allanamiento hecho en el inmueble donde se encontraba la presunta droga y donde fue detenido el imputado de autos, -según consta en el acta policía ut-supra transcrita en el extracto de la decisión recurrida, por tanto estaba exento de la orden de allanamiento por tratarse de una situación de hecho flagrante contemplada en la primera excepción que señala el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresamente señala:

“Artículo 210. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez.
…Omissis…
Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:
1. Para impedir la perpetración de un delito.
Omissis (Negritas de la Sala)

Ciertamente, conforme lo dispone el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad constituye un derecho humano fundamental, que como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se erige como el más importante después de la vida (Vid Sentencia N° 1916 de fecha 22/07/2005); precisamente es en razón de la importancia de este derecho fundamental que nuestro constituyente ha instituido una garantía constitucional, conforme a la cual, la detención de una persona, sólo puede obrar bajo dos excepcionales situaciones como lo son: 1) la existencia previa de una orden judicial que autorice la aprehensión; 2) o bien que la captura de procesado se haga de manera flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia dispone el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Supuestos de procedencia sobre los cuales, además, se ha previsto una garantía de orden temporal, que se resume a la obligación de la autoridad de presentar al aprehendido, en el plazo máximo de cuarenta y ocho horas contadas, a partir de la detención, ante el juez competente.

Por otra parte, si bien existe la garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio, el allanamiento practicado se legitima, precisamente en la acción de impedir la lesión a bienes jurídicos igualmente protegidos. De tal manera, que tratándose de un delito flagrante, conforme a los criterios ut supra expuestos, no se hacía necesaria la orden de allanamiento que señala la defensa para proceder a la detención del imputado y a la incautación de los objetos que efectuaron los funcionarios actuantes, por encontrarse inmersos en la excepción contenida en el artículo 210.1 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1978 de fecha 25 de julio de 2005, precisó:

“…En sentencia N° 717, del 15 de mayo de 2001 (caso: Haidee Beatriz Miranda y otros), esta Sala asentó, en relación a la existencia de una orden judicial para los casos en que se deba practicar un allanamiento, lo siguiente:
“En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que ‘[n]o podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales’. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos.
Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la salud pública.
En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 225 [hoy 210]”.
Esas excepciones fueron ratificadas posteriormente en la sentencia N° 2539, del 8 de noviembre de 2004 (caso: Ramiro Antonio Galván González), en los siguientes términos:
“encontramos que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración de un delito y ii) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta. Claro está, que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrean vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”…”.

Por ello, a criterio de esta Sala, el ingreso a la vivienda, descrito en el acta policial donde consta la aprehensión efectuados no evidencia la violación de ningún derecho constitucional del imputado.

En lo que respecta al argumento de que los funcionarios actuantes al momento de practicar la aprehensión, no se hicieron acompañar de dos testigos, estima esta Sala, que partiendo de la consideración que en el presente caso la aprehensión efectuada en la persona del representado de la recurrente se practicó de manera flagrante, los testigos a que se refiere el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituyen una exigencia esencial, para la validez del procedimiento, toda vez que la aprehensión se produjo como consecuencia de “una situación circunstancial”, y por ende imprevisible, como lo fue el hecho que, los funcionarios actuantes sencillamente estaban realizando labores rutinarias, cuando fueron informados anónimamente de una situación delictiva, que lograron posteriormente corroborar, con el procedimiento efectuado, el cual se encuentra perfectamente plasmado en el acta policial.

En este orden de ideas, estiman estos Juzgadores, que evidentemente ante situaciones de esta naturaleza, resulta inexigible, tener a disposición dos personas que sirvan de testigos y avalen el procedimiento de aprehensión flagrante y un allanamiento hecho bajo una causal de excepción, precisamente en razón a ello los dos testigos a los que hace referencia el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituyen una formalidad ni esencial, ni exigible a procedimientos como el presente; pues la aprehensión que se produjo en casos como el de autos, permite apreciar sin mayor dificultad, que no estamos ante la presencia de un procedimiento para la inspección de un lugar, con el objeto de comprobar el estado de las cosas, los rastros y efectos que se hayan en el sitio; sino ante la presencia de un procedimiento de aprehensión flagrante, es decir, que tuvo lugar en razón de que una persona fue sorprendida y se le capturó flagrantemente ya que el interior de la vivienda donde se encontraba y a la cual se ingresó por vía excepcional sin orden judicial, se encontraba un bien relacionado con la comisión de un delito presuntamente perpetrado por el imputado de autos.

En consecuencia, y a mayor abundamiento se evidencia que la A-quo analizó de forma detallada los elementos presentados al realizar el acto de presentación de imputados y motivó de manera fundamentada su decisión de decretar la medida de privación preventiva de libertad, toda vez que como ya se dijo, de actas se evidencia la presunta comisión de un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, que existen fundados y múltiples elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del imputado de autos, ya como presunto autor o como partícipe en los hechos imputados, y que debido al daño social que se causa y a la magnitud de la posible pena a imponer, se encuentran llenos los requisitos de procedibilidad establecidos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal; aunado al hecho que el presente delito es considerado por el Tribunal Supremo de Justicia, como delito de lesa humanidad, y así se plasmó en la sentencia N°. 031, de fecha 16-02-2005, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, cuando estableció lo siguiente: “…así como, que el delito de tráfico de estupefacientes -caso en los cuales fundamentó el recurrente su solicitud- es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada…”; en razón de lo cual se concluye que no asiste la razón a la apelante de autos, y lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso interpuesto por la Abogada ELIZABETH CHIRINOS MOLERO DE CASTILLO, en su carácter de defensora del imputado JOSÉ LUÍS BARRIOS MUÑOZ, identificado en actas, a quien se le atribuye ser autor en la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 17 de Abril de 2009. Así se Decide.-

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada ELIZABETH CHIRINOS MOLERO DE CASTILLO, en su carácter de defensora del imputado JOSÉ LUÍS BARRIOS MUÑOZ, identificado en actas, a quien se le atribuye ser autor en la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano; en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, 17 de Abril de 2009; y SEGUNDO: Se confirma la decisión recurrida.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase la presente causa al Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la oportunidad legal correspondiente.

LOS JUECES DE APELACIONES,

Dr. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN
Presidente de Sala/Ponente

Dra. GLADYS MEJIA ZAMBRANO, Dr. RAFAEL ROJAS ROSILLO
Juez de Apelación Juez de Apelación (T)

LA SECRETARIA,

Abg. MARIA EUGENIA PETIT,

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 224-09 del libro copiador de autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo, y se remite la causa en la oportunidad legal correspondiente.

LA SECRETARIA,

Abg. MARIA EUGENIA PETIT.
JJBL/jadg