TSJ Regiones - Decisión

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA Nº 2
Maracaibo

Maracaibo, 21 de Mayo de 2009
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2009-004357
ASUNTO : VP02-R-2009-000368

Decisión N° 212-09

Ponencia de la Juez de Apelaciones Dra. GLADYS MEJÍA ZAMBRANO

Identificación de las partes:

Imputados: 1.- CARLOS RAFAEL MUGNO URBINA titular de la Cédula de Identidad N° V-15.750.268, 2.- RONNY RAFAEL MORALES LIÑAN titular de la Cédula de Identidad N° V- 14.736.602 y 3.- ELVIS GREGORIO RINCÒN GÒMEZ titular de la Cédula de Identidad N° V- 19.568.015.

Víctima: la ciudadana ARELIS DE JESÚS ACOSTA.

Defensa: Profesional del Derecho ISBELY FERNÁNDEZ Defensora Pública Duodécima Penal Ordinaria adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia.

Representante del Ministerio Público: Profesional del Derecho JAMESS JOSUE JIMÉNEZ MELEAN, Fiscal Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Delito: HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el ordinal 4º del artículo 453 del Código Penal.

Se ingresó la causa en fecha 14 de Mayo de 2009, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho ISBELY FERNÁNDEZ Defensora Pública Duodécima Penal Ordinaria adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensora de los imputados 1.- CARLOS RAFAEL MUGNO URBINA titular de la Cédula de Identidad N° V-15.750.268, 2.- RONNY RAFAEL MORALES LIÑAN titular de la Cédula de Identidad N° V- 14.736.602 y 3.- ELVIS GREGORIO RINCÒN GÒMEZ titular de la Cédula de Identidad N° V- 19.568.015, en contra de la decisión N° 367-09 dictada en fecha 07 de Abril de 2009, en la causa N° 6C-22.249-09 por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad a los imputados CARLOS RAFAEL MUGNO URBINA, RONNY RAFAEL MORALES LIÑAN y ELVIS GREGORIO RINCÓN GÓMEZ, a quienes el Ministerio Público atribuye la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el ordinal 4º del artículo 453 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana ARELIS DE JESÚS ACOSTA, de conformidad a lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Una vez recibida la causa en esta Sala y verificada la urgencia del caso, se declaró su admisibilidad en fecha 15 de Mayo de 2009, en tal sentido, cumplidos como han sido los trámites procedimentales, este Tribunal Colegiado para resolver realiza las siguientes consideraciones:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Profesional del Derecho ISBELY FERNÁNDEZ Defensora Pública Duodécima Penal Ordinaria adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensora de los imputados, realizando el presente recurso de apelación en base a los siguientes argumentos:

Señala en el aparte denominado como “MOTIVACIÓN DEL RECURSO” que, la decisión recurrida causa un gravamen irreparable a sus defendidos, cuando se viola el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y al efecto pasa a citar el contenido del referido artículo y del acta policial levantada con motivo del procedimiento levantado en la presente causa.
Pasa a citar un extracto de la decisión recurrida para luego afirmar que la decisión demuestra por sí misma, que la medida privativa de libertad no estaba ajustada a derecho ni mucho menos fundamentada, al igual que tampoco fundamentó que se evidenciaba un presunto hecho punible, ya que, sólo se limitó a mencionar varios elementos contenidos en las actas, pero no los concatenó y mucho menos explicó por qué los consideraba suficientes para la comprobación del hecho punible de Hurto Calificado, aunado a que tomó en consideración elementos que en nada demuestran hecho punible como lo es un acta de notificación de derechos y copias simples de fotografías; refiere que tomó en consideración un acta de Inspección Técnica que –en su criterio- no arrojaban ninguna evidencia de interés criminalístico, toda vez que no dejan constancia los funcionarios actuantes, que hubiese un boquete así como tampoco se pronunció acerca de este alegato de la defensa, violentando con su decisión el debido proceso al no motivar debidamente su decisión, lo cual es señalado de la misma manera por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en diversas decisiones.
Continúa manifestando que, resulta discordante entonces para la defensa tales argumentos, y se realiza las siguientes preguntas: ¿Acaso mis defendidos no tienen derechos? ¿Es que el Estado no está en la obligación de salvaguardar ese derecho de libertad, y de ser juzgados los ciudadanos con acatamiento al debido proceso?; para reforzar su argumento, pasa a citar un extracto de la Sentencia N° 899 de fecha 31-05-2001, dictada por la Sala de casación Penal y de la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia, y lo señalado por ésta en la Audiencia de Presentación de Imputados.
Argumenta que ante su solicitud de libertad bajo medida cautelar sustitutiva, que también puede asegurar las resultas del proceso, ya que sus defendidos poseen dirección ubicable, con número de casa y número de calle o avenida, y manifiesta que la circunstancia que el ciudadano Carlos Mugno, se le siga otro proceso por ante el Juzgado Duodécimo de Control de este Circuito, no implica que no esté cumpliendo con ésta, o que le impida cumplir con sus obligaciones ante esta nueva causa que se le sigue.
Observa que, son las mismas actas del proceso las que demuestran fehacientemente que sus defendidos fueron detenidos y presentados sin suficientes elementos de convicción, porque inclusive ni siquiera los vieron sustrayendo las sillas y la mesa que mencionan en el acta policial, además que ni está establecido que pertenezcan a la presunta víctima, lo cual establece violaciones a las garantías constitucionales contenidas en los artículos 44 ordinal 1 y 49, ambos de la Constitución Nacional, y ratificadas dichas violaciones por la Juez de Control cuando decide privarlos de su libertad y en tal sentido cita un extracto de la decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11.05.2005 con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera.
Refiere que, en relación a la presunción de peligro de fuga es criterio sostenido por la Jurisprudencia y reiterado por las Cortes de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen taxativamente cuales son los requisitos concurrentes para que pueda decretarse conforme a derecho la medida privativa de libertad, relatando que, el espíritu del Legislador es el aseguramiento del imputado, valorando si puede escaparse o entorpecer la investigación, lo cual se deriva del ejercicio de la acción penal, pero el peligro debe ser real, y además concurrente valorando la gravedad del delito, la personalidad y antecedentes del imputado, a sus relaciones, influencias, arraigo, patrimonio, relaciones familiares.
Arguye la defensa que denuncia, la ilegitimidad y la inconstitucionalidad de la detención de sus defendidos, que el Juzgado de Instancia no tomó en consideración lo expuesto por ésta, ni ponderar las circunstancias o si existían suficientes elementos de convicción para decretar dicha privación de libertad, y mucho menos en cuanto a la medida cautelar sustitutiva menos gravosa, ya que las medidas cautelares sustitutivas también son medidas de coerción personal y pueden cumplir las finalidades del proceso manteniendo sujeto a un individuo al mismo, ya que estamos en la fase de investigación, donde el Ministerio Público deberá demostrar en primer término la comisión del hecho punible y, en segundo lugar, la participación de estos patrocinados en el mismo.
Finalmente en su aparte denominado como “PETITORIO” solicita sea declarado con lugar el recurso, y sea decretada la nulidad absoluta de la recurrida, por haber violación de los derechos de: libertad personal, de la defensa y el debido proceso, establecidos en los artículos 44 numeral 1° y 49, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al ser infringidas formalidades esenciales ya mencionadas garantizadas en esta Constitución, como la falta de motivación para configurar que estamos en presencia de un hecho punible y para dictar la medida privativa de libertad, solicitando la libertad plena de sus defendidos ó en su defecto, sea acordada una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de las contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, de modo que sea menos gravosa a sus personas.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
Una vez estudiados los argumentos de la recurrente y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada observa:
La Profesional del Derecho ISBELY FERNÁNDEZ, en su carácter de defensora de los imputados 1.- CARLOS RAFAEL MUGNO URBINA, 2.- RONNY RAFAEL MORALES LIÑAN y 3.- ELVIS GREGORIO RINCÓN GÓMEZ, apela en contra de la decisión N° 367-09 dictada en fecha 07 de Abril de 2009, en la causa N° 6C-22.249-09 por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, realizando las siguientes denuncias: 1.- Que la medida privativa de libertad no estaba ajustada a derecho ni mucho menos fundamentada, al igual que tampoco fundamentó que se evidenciaba un presunto hecho punible, ya que, sólo se limitó a mencionar varios elementos contenidos en las actas, pero no los concatenó y mucho menos explicó por qué los consideraba suficientes para la comprobación del hecho punible de Hurto Calificado; 2.- Que tomó en consideración elementos que en nada demuestran hecho punible como lo es un acta de notificación de derechos y copias simples de fotografías; 3.- Que tomó en consideración un acta de Inspección Técnica que –en su criterio- no arrojaban ninguna evidencia de interés criminalístico, toda vez que no dejan constancia los funcionarios actuantes, que hubiese un boquete; 4.- Que tampoco se pronunció acerca de este alegato de la defensa, violentando con su decisión el debido proceso al no motivar debidamente su decisión; por lo cual finalmente solicita sea declarado con lugar el recurso, y sea decretada la nulidad absoluta de la recurrida, por haber violación de los derechos de: libertad personal, de la defensa y el debido proceso, establecidos en los artículos 44 numeral 1° y 49, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, solicitando la libertad plena de sus defendidos ó en su defecto, sea acordada una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de las contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, de modo que sea menos gravosa a sus personas.

Este Cuerpo Colegiado observa que del folio (16) al (22) del presente cuaderno de apelación, corre inserta la decisión impugnada, en la cual el prenombrado Juzgado Sexto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, señala:

“… (Omissis) SEGUIDAMENTE ESTE JUZGADO SEXTO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y Por (SIC) Autoridad de la Ley; HACE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: Una vez examinadas las actuaciones que conforman la presente Causa (SIC) y Oída (SIC) la solicitud de las partes, este Tribunal observa que de acuerdo a las actas que conforman la presente causa se evidencia, que se encuentran llenos los extremos requeridos en el legislador en el artículo 250 ordinales 1° y 2° (SIC) 3°, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se observa del análisis efectuado a las actas que conforman la presente causa y de las actuaciones que conforman la investigación fiscal seguida por ante la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público del estado (SIC) Zulia, de las cuales se evidencia la comisión de un hecho punible de acción publica que amerita pena corporal y que no está evidentemente prescrita, es decir por encontrarse incurso en el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el ordinal 4° del artículo 453 del Código Penal, cometido en perjuicio de ciudadana ARELIS DE JESUS ACOSTA; tales como a) Acta Policial de fecha 07 de abril (SIC) del presente año, suscrita por funcionarios adscrito a la Policía Regional Comisaría Puma Este, donde dejan constancia que siendo aproximadamente las 10:20 horas de la noche anterior 06/04/09 encontrándose de servicio de patrullaje recibieron indicaciones de que en la avenida 13A, entre calles 83 y 84 donde presuntamente varios ciudadanos sustraían algunos muebles de un local comercial, cargando sillas o muebles caminaban por l (SIC) acalle (SIC) 85 específicamente en la avenida Santa Rita diagonal a la Clínica Falcón, a quienes darle a voz de alto a los tres (03) ciudadanos, para practicarle inspección corporal, solicitándole que exhibieran lo que tuviese entre sus vestimentas, incautándole solamente siete (07) sillas y una (01) mesa, preguntándole a los mismos la procedencia de las sillas y mesa, no aportando una respuesta creíble, trasladándolos hasta el sector donde se encontraba el local de donde presuntamente lo sacaron, entrevistándolo con el ciudadano JOSE TRINIDAD HUERTA QUIBA vigilante del local quien manifestó que las referidas sillas y la mesa habían sido robada por parte de los ciudadanos detenidos de un local el cual estaba (SIC) su cuidado, minutos después se presento (SIC) una ciudadana que se identifico (SIC) como ARELIS DE JESUSU (SIC) ACOSTA quien señalo las sillas y mesa como de su propiedad”, b) Acta de Denuncia Verbal N° 0762-09 interpuesta por la ciudadana ARELIS DE JESUS ACOSTA BOHORQUEZ, por ante Policía Regional Comisaría Puma Este, en fecha 07 de abril (SIC) del presente año, donde manifiesta que siendo las 07:00 horas de la noche pasada, se encontraba en su lugar trabajo cuando fue notificada por parte del personal de seguridad del sector donde tiene un local comercial que personas desconocidas se habían introducido al establecimiento lográndose llevar algunos muebles y sillas, el ciudadano JOSE HUERTA Jefe de Seguridad le indico (SIC) que las personas se introdujeron al local lo habían hecho por la puerta trasera, horas mas (SIC) tarde a eso de las 12:00 horas de la mañana, encontrándose en su residencia recibió llamada telefónica del señor JOSE HUERTA manifestando que la policía (SIC) regional (SIC) había capturado a tres (03) sujetos conjuntamente con varias sillas y mesas, dirigiéndose a la sede de la policía donde pudo ver algunas las y mesas las cuales reconoció de su propiedad. C) Acta de Entrevista rendida por ciudadano JOSE TRINIDAD HUERTA QUIBA, por ante la Policía Regional Puma Este, donde dejan constancia que como a las 06:00 horas de la tarde aproximadamente, se encontraba en su residencia cuando un vecino cercano a un local comercial mediante llamada telefónica le indicaban que en el local propiedad de la señora ARELIS BOHORQUEZ se había metido unos delincuentes y que tenían rato sustrayendo sillas y mesas, trasladándose al sitio, al llegar se había ido los delincuentes, realizando recorrido por las calles del sector, a esos de las 10:00 horas de noche recibió llamada donde le indicaban se habían metido nuevamente en el local la señora ARELIS, procediendo a llamara al sitio y los vecinos me dijeron que tres 3) delincuentes bajaban por la calle 85 Falcón con sillas y las mesas, minutos después llego una patrulla de la policía con los tres delincuentes, seis sillas y una meas (SIC). D) Acta de Inspección Técnica practicada por funcionarios de la Policía Regional Comisaría Puma Este, de fecha 06-04-09. E) Registro de Cadena de Custodia de Evidencia suscrita por funcionarios adscritos a la Policía regional, de fecha 07-04-09. F) Fijación Fotográfica del Local donde sustrajeron los muebles; es por lo cual considera esta Sentenciadora que lo procedente en derecho es acordar MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos ELVIS GREGORIO RINCON GOMEZ, CARLOS RAFAEL MUGNO URBINA y RONNY RAFAEL MORALES LIÑAL, antes identificados en actas, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, considerando este Juzgador, que en actas se encuentra plenamente acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena corporal, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, es decir, por encontrarse incurso en el delito HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el Ordinal 4° del artículo 453 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana ARELIS DE JESUS ACOSTA, declarándose SIN LUGAR la petición de la defensa sobre el acuerdo de Medida Cautelar, por los argumentos antes expuestos, la falta de arraigo por desconocer la dirección exacta, además de que el ciudadano CARLOS RAFAEL MUGNO URBINA posee causa por ante el Juzgado Duodécimo de Control del estado (SIC) Zulia, por la comisión del delito de Hurto Agravado, según el Listado de Antecedentes emitido por el Departamento de Reseña del Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal (SIC) antecedentes (SIC) configurándose impretermitiblemente el peligro de fuga. Por los fundamentos de derecho ut supra esgrimidos, además que se evidencia la comisión de un hecho punible de acción pública que amerita pena corporal y que no está evidentemente prescrita, por cuanto esta juzgadora, tal como ha quedado establecido, considera llenos los supuestos consagrados en los Artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal de igual manera se ordena que la presente causa se remita en su oportunidad legal a la Fiscalía del Ministerio Publico, se tramite a través del PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE. . (Omissis) (Negrillas de la cita).

En cuanto a los alegatos denunciados por la defensa, la Sala pasará a pronunciarse en conjunto, toda vez que ésta señala presuntas violaciones constitucionales en razón de los elementos de convicción tomados en consideración por la Juez A quo para fundamentar el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados de autos, e igualmente a la detención de éstos por parte del cuerpo policial actuante; al respecto esta Sala quiere dejar sentado que el procedimiento policial se efectuó motivado, tal y como lo señala la recurrida, en virtud de que los funcionarios policiales actuantes se encontraban de patrullaje por la avenida 13 A, entre calles 83 y 84 de esta ciudad, cuando recibieron un reporte de la central de comunicaciones indicando que varios ciudadanos sustraían algunos muebles de un local comercial, informando los moradores del lugar que estos ciudadanos, se encontraban cargando sillas y mesas, y cuando fueron vistos por los funcionarios estos le dieron la voz de alto, practicándoles una inspección corporal no encontrándoles ningún objeto con interés criminalístico, pero incautándoles en su poder siete sillas y una mesa, donde al preguntarles la procedencia de los referidos bienes, éstos ciudadanos no indicaron una respuesta creíble, siendo trasladados al sector donde se encontraba el local de donde presuntamente fueron sacados los referidos bienes, entrevistándose con el vigilante del local quien manifestó a los funcionarios que tales bienes habían sido robados por estos ciudadanos, ya que el local se encontraba bajo su cuidado nocturno. Seguidamente se apersonó una ciudadana quien le manifestó a los funcionarios que los bienes eran de su propiedad; y es en virtud de ello que detienen a estos ciudadanos quienes cargaban con las sillas y la mesa, y son puestos a la disposición del Ministerio Público.

Por otra parte, esta Alzada observa que el presente asunto, tras estudiar las características del caso sub judice, se trata de un caso llamado en doctrina como PRESUNCIÓN DE DELITO FLAGRANTE, también conocido como el DELITO FLAGRANTE A POSTERIORI, que es definido según el autor FLORIAN, citado por JOSÉ FERNANDO NÚÑEZ, en su obra “LA FLAGRANCIA EN EL PROCESO PENAL VENEZOLANO”, de la manera siguiente:

“…1. Flagrante delito, cuando el autor es sorprendido en el momento de la comisión (in ipsa perpetratione facinoris)
2. Delito cuasi flagrante, cuando el autor es detenido inmediatamente después de la ejecución sin haber sido perdido de vista por la fuerza pública u otras personas
3.- Presunción de delito flagrante. Existe ésta cuando el autor del delito es aprehendido después de haberlo cometido y de cesado la persecución, pero llevando todavía consigo las señales o los instrumentos (armas, cosa substraída, etc.)…” (p. 18) (Negrillas de la Sala).

En este sentido, el autor CARLOS MORENO BRANDT, en su obra “EL PROCESO PENAL VENEZOLANO”, en relación a la flagrancia deja plasmado lo siguiente:
“…4.-Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido…” (p.378) (negrillas de la Sala).

Visto lo anteriormente señalado, y luego de efectuado un minucioso análisis del contenido de la decisión recurrida ut supra citada, los miembros de este Tribunal Colegiado, observan que la detención de los imputados de autos, ha resultado en razón de la labor de patrullaje de una comisión policial, quien es informada por radio acerca de la circunstancia de dos situaciones; 1.- que varios ciudadanos sustraían algunos muebles de un local y 2.- que varios ciudadanos se encontraban cargando sillas y una mesa por una determinada calle de la ciudad, todo lo cual quedó plasmado en el acta policial levantada al efecto, y es por ello que los funcionarios policiales actuantes, procedieron a realizar la aprehensión de los imputados de autos, quienes no dieron una explicación coherente acerca del origen de los referidos bienes, y al ser trasladados hasta el local donde presuntamente estos fueron sustraídos, el vigilante del local indicó que tales bienes fueron robados por estos ciudadanos y 3.- se apersonó una ciudadana quien identificó tales bienes como de su propiedad; todo lo cual en su conjunto determinó, en el caso de autos lo denominado por la doctrina como delito flagrante a posteriori, en virtud de la proximidad entre la hora de Hurto y su detención portando los bienes incautados, que en este caso, se trata de siete sillas y una mesa, argumentando acerca de su procedencia una respuesta no aceptable.

Respecto al alegato de la defensa acerca de que la medida privativa de libertad no estaba ajustada a derecho ni mucho menos fundamentada, al igual que tampoco fundamentó que se evidenciaba un presunto hecho punible, ya que, sólo se limitó a mencionar varios elementos contenidos en las actas, pero no los concatenó y mucho menos explicó por qué los consideraba suficientes para la comprobación del hecho punible de Hurto Calificado; que hagan presumir que sus defendidos sean autores o partícipes del delito imputado por el Ministerio Público, considera esta Sala que por encontrarnos en la Fase Primigenia del Proceso, esto es, Fase de Investigación, el titular de la acción penal, (Fiscal del Ministerio Público) establece una precalificación del hecho punible existente, de acuerdo a los elementos de convicción que puedan existir para el momento de inicio, la cual, puede ser cambiada o modificada de acuerdo con los resultados de esa investigación, y no será sino, hasta la celebración del posible debate oral si fuere el caso, cuando efectivamente el Juez de Juicio podrá subsumir en la norma jurídica abstracta, la situación de hecho concreta.

Al respecto, es oportuno citar el siguiente argumento doctrinario, señalado por el autor Jorge Enrique Núñez Sánchez, en su ponencia denominada como “EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y EL PROCESO PENAL” dictado en las XI Jornadas de Derecho Procesal Penal, celebradas el 17 y 18 de Junio de 2008 en la Universidad Católica Andrés Bello, quien entre otras consideraciones señaló:

“ (Omissis) En efecto, aquí el sub-principio de idoneidad significaría que la medida de privación judicial preventiva de libertad sea eficaz para garantizar las resultas del proceso penal; el sub-principio de necesidad exige dicha medida debe ser la última ratio, de tal forma que si los fines de la misma –evitar la sustracción del imputado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva- pueden lograrse con una medida menos gravosa (una medida sustitutiva), debe preferirse a esta última y no a la privación de libertad. (…) Por último, el sub-principio de proporcionalidad en sentido estricto implica que el juez realice una ponderación de intereses, a los fines de determinar si el sacrificio de la libertad individual del encartado a través de la medida, es proporcional con la importancia del interés estatal que se trata de tutelar. (Omissis)”

Ahora bien, se evidencia de la decisión impugnada, que la Juez A quo de manera acertada le impuso a los ciudadanos imputados CARLOS RAFAEL MUGNO URBINA, RONNY RAFAEL MORALES LIÑAN y ELVIS GREGORIO RINCÓN GÓMEZ, la medida de privación judicial preventiva de libertad, por considerar que de las actas se evidenciaba la comisión del hecho punible imputado por la Representación Fiscal, tratándose en el caso de autos de la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el ordinal 4º del artículo 453 del Código Penal, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, señalando adicionalmente, que existían suficientes elementos de convicción para considerar que los hoy imputados son presuntos autores o partícipes en la comisión del delito señalado, y adicionalmente la circunstancia de que uno de los imputados, poseía hasta el momento de la presentación otra causa por la presunta comisión del delito de Hurto Agravado, elemento de convicción que obtiene de parte del Listado de Antecedentes emitido por el Departamento de Reseña del Alguacilazgo, así como la falta de arraigo en virtud de desconocer la dirección exacta de los mismos; todo lo cual en criterio de quienes aquí deciden resulta una motivación suficiente, más en el presente caso, en el que la causa se encuentra en la fase de investigación y conforme a lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 14 de Noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, sobre la motivación exigua señalando:

(Omissis)…Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de Abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control si expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…. (Omissis)”. (Las negrillas son de la Sala).

Respecto de la medida privativa, el autor GAMAL RICHANI NASSER, en su obra “Código Orgánico Procesal Penal”, señala lo siguiente:

“…La privación judicial preventiva de la libertad es una medida cautelar y como tal debe responder su procedencia a la prevalecencia de algunos elementos jurídicos generales aplicados a toda medida, ya que tal como advierte el autor Giussepe Chiovenda: “La condición general para dictar una medida preventiva es la de presumir la existencia de un daño jurídico, es decir, la de la que se esté causando un daño a un derecho o un posible derecho”.
Por lo que las condiciones que deben darse son:
1. Una “Pendente Lite” (dependencia del proceso): Que consiste en la existencia anticipada de un juicio, en la cual, la medida va a sufrir sus efectos, que en materia penal se traduce a (sic) existencia del inicio de un proceso ordinario en la cual en su fase preparatoria por los menos se inicie una investigación en contra de un imputado, teniendo su razón jurídica en relación con la instrumentalidad de la medida y la causa principal.
2. Periculum in mora (peligro de retardo): El cual sobre el peligro en el retardo o en la tardanza de una providencia principal y que en materia Procesal Penal se corresponde al peligro de fuga del imputado o de obstaculización en la búsqueda de la verdad representada en el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que le corresponderá explicar en el punto siguiente al de esta medida en particular.
3. “Fomus bonis iuris” (humo o apariencia de buen derecho): El cual, es el (sic) ratio legis o fundamento del requisito legal de presunción grave del derecho que se reclama. Teniendo como base esa presunción, en (sic) que puede derivarse de la acción ejercida que el contenido de la sentencia definitiva del juicio muy probablemente será de condena, lo cual, en el proceso penal venezolano esta representado en los ordinales 1 y 2 del artículo 250 del COPP.” (p.321.322)

En este mismo orden de ideas, se cita la ponencia “Privación Judicial Preventiva de Libertad”, del Abogado Orlando Monagas Rodríguez, extraída del texto “X Jornadas de Derecho Procesal Penal”, titulada “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, en la cual se dejó establecido lo siguiente:

“(Omissis) la detención preventiva solamente encuentra justificación cuando persigue alguno de los fines siguientes:
• Asegurar la presencia procesal del imputado.
• Permitir el descubrimiento de la verdad.
• Garantizar la actuación de la Ley Penal sustantiva.
Como se ve, estos fines son de estricto carácter procesal y ubican a la detención preventiva en su exacto lugar de medida cautelar.
De esta conclusión deriva que sólo para cumplir con fines procesales, se puede decretar la prisión provisional, la cual no puede estar al servicio de fines distintos.
El Código Orgánico Procesal Penal en esta materia, contempla el principio de la libertad individual, acatando así el respeto y garantía de ese derecho que consagra expresamente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela con primacía, en su artículo 44…(Omissis)”.

En cuanto a la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA realizada por la defensa, en principio de la Audiencia de Presentación de Imputados, para luego referir de la decisión dictada como si se trataran de cuestiones distintas, toda vez que uno se encuentra intrínseco en el otro, por violación de derechos constitucionales; esta Sala de Alzada la declara SIN LUGAR por cuanto no se evidencia de las actas que se haya violentado el debido proceso; toda vez que las autoridades correspondientes cumplieron con los requisitos de Ley, tanto al momento de la aprehensión como en la presentación de los encausados, y de igual manera se evidencia de las actas, que el acta de presentación de los imputados, fue realizada ante un Juez Constitucional quien evaluó que fueran cumplidas todas las garantías de Ley, toda vez que, al momento de la presentación éstos tuvieron acceso a las actas correspondientes a la investigación llevada por el Ministerio Público y adicionalmente, ha quedado demostrado que los imputados estuvieron debidamente asistidos por una defensa técnica, en el presente caso, un Defensor Público, teniendo la oportunidad de conocer y de defenderse respecto al hecho imputado, por lo que, se declara igualmente SIN LUGAR la solicitud de la aplicación de LIBERTAD PLENA ó en su defecto –como lo refiere la Defensa- de una medida menos gravosa para estos. Y ASÍ SE DECIDE.

En consecuencia conforme a los argumentos expuestos, esta Sala de Alzada, considera procedente y ajustado a derecho, que debe declararse SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho ISBELY FERNÁNDEZ Defensora Pública Duodécima Penal Ordinaria adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensora de los imputados CARLOS RAFAEL MUGNO URBINA, RONNY RAFAEL MORALES LIÑAN y ELVIS GREGORIO RINCÓN GÓMEZ, y en consecuencia SE DEBE CONFIRMAR la decisión recurrida signada con el N° 367-09 dictada en fecha 07 de Abril de 2009, en la causa N° 6C-22.249-09 por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad a los imputados CARLOS RAFAEL MUGNO URBINA, RONNY RAFAEL MORALES LIÑAN y ELVIS GREGORIO RINCÓN GÓMEZ, a quienes el Ministerio Público atribuye la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el ordinal 4º del artículo 453 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana ARELIS DE JESÚS ACOSTA, de conformidad a lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho ISBELY FERNÁNDEZ Defensora Pública Duodécima Penal Ordinaria adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensora de los imputados CARLOS RAFAEL MUGNO URBINA, RONNY RAFAEL MORALES LIÑAN y ELVIS GREGORIO RINCÓN GÓMEZ; SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida, signada bajo el N° 370-09 dictada en fecha 19 de Marzo de 2009, en la causa N° 367-09 dictada en fecha 07 de Abril de 2009, en la causa N° 6C-22.249-09 por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad a los imputados CARLOS RAFAEL MUGNO URBINA, RONNY RAFAEL MORALES LIÑAN y ELVIS GREGORIO RINCÓN GÓMEZ, a quienes el Ministerio Público atribuye la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el ordinal 4º del artículo 453 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana ARELIS DE JESÚS ACOSTA, de conformidad a lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo; remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

LOS JUECES DE APELACIONES

DR. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN
Juez de Apelación /Presidente

DRA. GLADYS MEJIA ZAMBRANO DR. RAFAEL ROJAS ROSILLO
Juez de Apelación/Ponente Juez de Apelación Temporal

ABOG. MARÍAEUGENIA PETIT
La Secretaria,

En la misma fecha se publico la anterior decisión y se registró bajo el Nº 212-09, del libro copiador de Autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulso por Secretaría copia certificada en archivo.-
ABOG. MARÍAEUGENIA PETIT
La Secretaria