TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 1
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 18 de Mayo de 2009
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL: VP02-P-2009-003864
ASUNTO: VP02-R-2009-000333

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS.

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto interpuesto por el profesional del derecho JESÚS YEPES, Defensor Público Quinto Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, quien actúa con el carácter de Defensor del ciudadano ANIBAL JOSÉ MORRILLO STRUVE, contra decisión Nº 289-09, de fecha veintiocho (28) de Marzo del año 2009, emitida por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del nombrado ciudadano, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En fecha ocho (8) de Mayo del año 2009, se da cuenta a las Juezas Integrantes de esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, designándose como ponente a la Jueza Profesional, LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso de apelación de autos, se produjo en fecha once (11) de Mayo del año 2009, luego de verificados los presupuestos de admisibilidad de la misma, por lo que, siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo los vicios impugnados de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.

I. ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE.

Con fundamento en los numerales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el profesional del derecho JESÚS YEPES, Defensor Público Quinto Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, quien actúa con el carácter de Defensor del ciudadano ANIBAL JOSÉ MORRILLO STRUVE, interpuso recurso de apelación de auto, contra la decisión ut supra identificada, bajo los siguientes fundamentos:

Señala la Defensa, luego de realizar una serie de consideraciones preliminares del caso concreto, que la decisión recurrida violenta el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que la aprehensión de su defendido fue efectuada sin la respectiva orden de aprehensión, y el mismo no fue sorprendido in fraganti, ni con objetos provenientes del delito, ni con objetos que hagan presumir su participación u autoría en el delito que se le atribuye. Circunstancias éstas, que conllevan a la nulidad del procedimiento efectuado, de conformidad con lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, indica que del acta policial no se evidencia que se haya identificado de forma clara y precisa el tipo de droga o sustancia presuntamente incautada a su Representado; así mismo, alega que no se evidencia de actas que se haya efectuado una prueba de orientación que haga presumir la presencia de la droga, ni se especificó el peso de lo incautado, por tanto, considera que se violentó el artículo 115 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Pues señala que del citado artículo, se desprende que debe especificarse el tipo de droga incautada y el peso de la misma.

De otra parte, alega el recurrente que no se evidencia de actas que concurran los supuestos de ley previstos en los numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no existen suficientes elementos de convicción que hagan determinar que su representado haya sido autor o participe del delito que se le atribuye, en todo caso, la conducta encuadra dentro del tipo penal de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, y no en la precalificación atribuida por el Ministerio Público.

Señalamientos que efectúa, en razón de considerar que el tipo penal, atribuido a su Representado, no se adecua a la realidad de las actas, toda vez que no existe señalamiento alguno que indique que su representado sea distribuidor de la sustancia incautada; así mismo, refiere que no se dejó constancia que el procedimiento de aprehensión se haya efectuado, haciéndose acompañar de los testigos instrumentales requeridos por la ley, por lo que, estima que el sólo dicho de los funcionarios, no configura suficiente elemento de convicción para inculpar a su defendido.

Respecto del peligro de fuga, supuesto previsto en el numeral 3 del citado artículo, refiere la Defensa que el mismo no se constata de actas, toda vez que su Representado indicó en todo momento su identificación y dirección específica.

Visto lo antes expuesto, considera la Defensa que se violentó el debido proceso, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

PETITORIO: Solicita la Defensa, se declare con lugar el recurso de apelación de auto interpuesto, en consecuencia, se decrete la nulidad absoluta de la decisión recurrida, y se ordene la libertad sin restricciones a su Representado, o en su defecto se acuerden unas Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se deja expresa constancia que el Ministerio Público no dio contestación al recurso de apelación de auto interpuesto.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR.-

De la revisión realizada, a las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto central del presente recurso de apelación, versa sobre los siguientes supuestos, primero, que la aprehensión del imputado ANIBAL JOSÉ MORRILLO STRUVE, violentó el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, segundo, que el acta policial violentó lo dispuesto en la artículo 115 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tercero, que de actas no se evidencia que concurran los supuestos de ley previstos en los numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal; circunstancias, por las que estima la Defensa que la decisión recurrida lesionó el derecho al debido proceso y el principio de inviolabilidad a la libertad personal, previstos y sancionados en los artículos 49 y 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Al respecto, la Sala para decidir verifica de actas, lo siguiente:

En fecha veintiocho (28) de Marzo de 2009, la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Penal del Estado Zulia, presentó al ciudadano ANIBAL JOSÉ MORRILLO STRUVE, por ante el Juzgado Décimo Tercero Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, el cual decretó en contra del referido ciudadano, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando como fundamento de ello lo siguiente:

“…Omissis…Seguidamente oídas las exposiciones del Representante Fiscal, y de la Defensa, así como después de revisadas las actas que acompañan la solicitud fiscal, ESTE JUZGADO DECIMO (sic) TERCERO DE CONTROL PASA A RESOLVER Y LO HACE DE LAS (sic) SIGUIENTE MANERA, se desprende de las mismas que se encuentra demostrado la presunta comisión de un hecho punible, como es el DISTRIBUCION (sic) ILICITA (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, enjuiciable de oficio que merece pena corporal por no encontrarse evidentemente prescrita la acción penal, lo cual se evidencia del Acta Policial suscrita por los funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Maracaibo, el día lunes 27 del presente mes y año, cuando siendo aproximadamente las 09: 30 horas de la noche se encontraban realizando un patrullaje en el Unicentro Las Pulgas, cuando procedieran implementa un operativo en la tasca “EL 21”, cuando observaron a un ciudadano que para el momento se encontraba como portero dentro del establecimiento, este (sic) al ver la comisión policial tomo (sic) una actitud nerviosa, motivo por el cual procedieron a hacerle una inspección corporal, encontrándole en el bolsillo derecho trasero del pantalón una media color roja contentivo en su interior de material sintético (plástico) de varios colores, en su interior de polvo blanco presuntamente droga, procediendo a aprehensión y trasladándose con lo incautado hasta la sede operativa ubicada en la Vereda del Lago, donde al llegar al sitio quedo identificado como MORILLO STUVE ANIBAL JOSE, C.I 10.454.651, en cuanto a lo incautado presento las siguientes características: DIEZ (10) ENVOLTORIOS CON HILO COLOR NEGRO, DE MATERIAL SINTETICO (sic) (PLASTICO (sic)) DE COLOR AZUL, NUEVE (09) ENVOLTORIOS CON HILO COLOR NEGRO, DE MATERIAL SINTETICO (sic) (PLASTICO) (sic) DE COLOR VERDE Y DIEZ (10) ENVOLTORIO CON HILO DE COLOR ROJO, DE MATERIAL SINTETICO (sic) (PLASTICO) (sic) DE COLOR BLANCO, además de varis (sic) billetes de distintas denominaciones. Por lo que para el presente delito, cumple con los requisitos indicados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales son los siguientes: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, como lo es el delito precalificado por la representante del Ministerio Publico (sic), la presunción de la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. 2.- Se desprende de las actas que conforman el presente expediente los suficientes elementos de convicción que hacen estimar a este tribunal que el imputado ya identificado es autor o participe de los hechos investigados, a saber; lo expuesto por los funcionarios de Polimaracaibo cuando observan que se le incautan varios envoltorios de presunta droga, esto indica que los envoltorios eran de el (sic) imputado. 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de de (sic) circunstancias de un caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación. 4 - en atención a la naturaleza del delito, ya que según el articulo (sic) 29 de la Constitución es un delito de lesa humanidad. 5. a la relevancia del bien jurídico. 6.- así como al impacto social que involucra la comisión del hecho punible; 7.- El presente delito no tiene beneficio, de conformidad con el articulo (sic) 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico (sic) de Sustancias Estupefacientes Psicotrópicas, es por lo que quien aquí decide considera procedente en derecho lo solicitado por la Fiscal Vigésima Cuarta del Ministerio Publico; en cuanto a los alegatos de la defensa en los presentes actos de corrupción en los que se hayan o no incurrido los funcionarios actuantes corresponderá a la representación fiscal iniciar lo pertinente para su averiguación esto implica la presunción de maltrato físico, denunciando por la imputada y DECLARA SIN LUGAR la solicitud realizada por el Defensor Publico (sic), en relación al Otorgamiento de la Medida cautelar sustitutíva a la Privación de Libertad. ASI SE DECIDE. …” (Resaltado y subrayado propio).

De lo ut supra expuesto, y de las denuncias realizadas por la Defensa del imputado de marras, este Tribunal de Alzada procede a realizar los siguientes pronunciamientos de derecho:

Se observó de la recurrida, que el acta policial que tuvo la Instancia a efecto videndi, dejaba constancia que los funcionarios actuantes en el procedimiento se encontraban en labores de patrullaje, por el Unicentro las Pulgas, cuando procedieron a efectuar un operativo en la tasca “El 21”, y observaron a un ciudadano que se encontraba como portero dentro del establecimiento, quien al ver la comisión policial adoptó una actitud nerviosa, motivo por el cual procedieron a efectuarle una inspección corporal, encontrándole en el bolsillo derecho trasero del pantalón, una media color roja contentiva en su interior de un material sintético (plástico) de varios colores, con un polvo blanco presuntamente droga; circunstancias, por las que procedieron a la detención del ciudadano ANIBAL JOSÉ MORRILLO STRUVE.

Así las cosas, ratifica esta Alzada lo señalado por la Instancia, cuando afirma que la aprehensión del ciudadano ANIBAL JOSÉ MORRILLO STRUVE, fue realizada en forma flagrante, toda vez del contenido del acta de investigación criminal, que el Juez a quo tuvo a su conocimiento al momento de emitir la decisión impugnada, se desprende que dicho procedimiento encuadra dentro de los supuestos establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón que se adecua al supuesto que establece como delito flagrante el que se esté cometiendo, dejándose constancia en el acta de la condición en la que se materializó la aprehensión del ciudadano ANIBAL JOSÉ MORRILLO STRUVE.

Igualmente, se corroboró de actas que el ciudadano ANIBAL JOSÉ MORRILLO STRUVE, fue presentado ante el Órgano Jurisdiccional dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su aprehensión, pues, se evidencia que el mismo fue aprehendido en fecha 27-03-09, y fue presentado ante el Juzgado de Control, el día 28-03-09, es decir, el prenombrado imputado fue puesto a la orden de un Juzgado de Control dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su aprehensión, conforme lo prevé el artículo 250 del texto adjetivo penal, en concordancia con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Aunado a lo expuesto, esta Alzada en reiteradas oportunidades ha sostenido, que una de las tantas innovaciones del actual sistema penal, lo constituye la institución del principio de afirmación de libertad, en razón del cual, a toda persona a quien se le impute la comisión de un hecho punible, salvo las excepciones que establece la ley, tiene derecho a ser juzgada en libertad; de tal manera que la libertad constituye la regla en el Juzgamiento penal y la privación judicial preventiva de libertad, una forma excepcional de enjuiciamiento. En tal sentido, los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen que:

“Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.

Artículo 243. Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”.

Ese juzgamiento en libertad, que como regla, emerge en nuestro proceso penal, no es más que el desarrollo de un mandato contenido en el numeral 1 del artículo 44 del texto constitucional, el cual al consagrar el derecho a la libertad personal establece que “…toda persona será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso…”; dispositivo constitucional con el cual, además, se establece una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales, para asegurar las finalidades del proceso.

En este orden de ideas, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, señaló:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...”. (Sentencia N° 1825, de fecha 04-07-03). (Resaltado y subrayado de esta Sala).

Así pues, hoy en día la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

A juicio de esta Alzada, la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios.

Circunstancias, por las que estas Juzgadoras afirman que, si bien la aprehensión del imputado de autos no se efectuó mediante una orden de aprehensión expedida en su contra, la misma fue realizada bajo la modalidad de flagrancia ante la evidente comisión de un hecho punible, pues, le fue incautado una media color roja contentiva en su interior de un material sintético (plástico), con un polvo blanco presuntamente droga. Por otra parte, en atención a la denuncia referida a que la aprehensión del imputado, se efectúo sin la presencia de testigos instrumentales requeridos por la ley, refieren estas Juzgadoras que, vista la modalidad en la cual fue aprehendido el imputados de autos, como lo fue, aprehensión bajo la modalidad de flagrancia, los funcionarios aprehensores no tenían necesariamente que hacer la misma con la presencia de unos testigos, dada la hora de la misma, el sitio del suceso, y especialmente la modalidad de la aprehensión, por tanto, quienes aquí deciden, determinan que de la decisión impugnada no se evidencia violación al principio de inviolabilidad de la libertad personal, previsto en el artículo 44.1 del texto Constitucional. Así se declara.

Por otra parte, respecto a la denuncia relacionada a que el acta policial violentó lo dispuesto en el artículo 115 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, toda vez que no señaló de forma clara y precisa el tipo de droga o sustancia presuntamente incautada a su Representado, ni se especificó el peso de lo incautado, no evidenciándose con ello que se haya efectuado una prueba de orientación que haga presumir la presencia de la droga; al respecto, conviene en referir, esta Sala que si bien la citada norma legal prevé, que el acta que se levantará con ocasión al aseguramiento de la sustancia incautada, deberá indicar la cantidad, color, tipo de empaque o envoltorio, estado o consistencia en la que la encontraron, y la sospecha acerca de la sustancia de que se trata; del acta policial efectuada por los funcionarios aprehensores, se verificó que los mimos dejaron constancia que le encontraron al imputado de autos, específicamente en el bolsillo derecho trasero del pantalón, una media color roja contentiva en su interior de un material sintético (plástico) de varios colores, con un polvo blanco presuntamente droga, señalándose con dichas especificaciones, el tipo de empaque o envoltorio, donde se encontró la sustancia incautada o presunta droga, y si bien no se señaló ni la cantidad ni el tipo de la presunta droga o sustancia de que se trata, sin embargo, estas Jurisdicentes ante tales imprecisiones verificadas en el acta policial levantada, estima que las mismas se dilucidaran en la fase de investigación, donde el ente Fiscal ordenará dentro de los actos de investigación que le corresponda efectuar, la experticias de rigor a los fines de determinar con certeza el tipo de sustancia incautada, el peso, su color y la pureza.

Visto lo anterior, estima esta Alzada que de actas se verificó que el acta policial que el Juez de Instancia tuvo a su conocimiento, se efectuó conforme a derecho, aunado a ello nos encontramos en una fase preparatoria, donde le corresponderá al Ministerio Público con la investigación que dirija en relación al presente caso, determinar con certeza la características de la sustancia incautada, circunstancias éstas, por la que determina esta Sala que el acta policial no lesiona el artículo 115 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Así se declara.

De otra parte, denuncia la Defensa que no existe una relación de hecho que atribuya la participación directa del ciudadano ANIBAL JOSÉ MORRILLO STRUVE, en el delito que se le atribuye, (hechos-delito atribuido) considerando que la conducta de su representado no se adecua a las circunstancias previstas en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual prevé el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, (calificación jurídica) así como que no existieron circunstancias concurrentes en el hecho, que los vincule con la presunta droga incautada (elementos de convicción); en tal sentido, observa esta Alzada que el hecho delictivo se circunscribe a la precalificación jurídica atribuida por el Ministerio Público al imputado de actas, y a los supuestos de ley previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la aplicación de una medida de coerción personal.

Expuesto lo anterior, esta Sala corrobora que el delito que se le atribuye al imputado ANIBAL JOSÉ MORRILLO STRUVE, y por el cual se le privó de su libertad, es el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual dispone lo siguiente:

“Artículo 31: El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, y transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho para la producción de estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de ocho a diez años.
Quien dirija o financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias, sus materias primas, precursores, solventes o productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de quince a veinte años.
Si la cantidad de drogas no excede de mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos de derivados de la amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas, la pena será de seis a ocho años de prisión.
Si fuere un distribuidor de una cantidad menor a las previstas o de aquellos que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión.
Estos delitos no gozaran de beneficios procesales. (Resaltado y subrayado de la Sala)”

Así las cosas, esta Sala conviene en señalar que el primer supuesto previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se verifica de actas, es decir, la existencia del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, presuntamente cometido por el ciudadano ANIBAL JOSÉ MORRILLO STRUVE, que no se encuentran evidentemente prescrito. Así mismo, fundados elementos de convicción, los cuales se evidenciaron, de: 1) Acta Policial de fecha 27-03-09, efectuada por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Maracaibo, en la cual se dejó constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que se suscitaron los hechos y la modalidad bajo la cual fue aprehendido el imputado de autos; circunstancia éstas, por la que consideran estas Jurisdicentes, que le tipo penal que le atribuyó el Ministerio Público al imputado, se adecuan a la conducta que desplegó el ciudadano ANÍBAL JOSÉ MORILLO STRUVE, en razón que la misma se subsumió a los supuestos legales previstos en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, todo en atención a lo expuesto por el Juez de Instancia en la recurrida y conforme lo evidencian estas Juzgadoras en la revisión efectuada al presente asunto penal.

En tal sentido, la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205) (Resaltado y subrayado nuestro).

De tal manera, se desprende de la doctrina ut supra citada que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Instancia para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, mal puede denunciar la defensa, la inexistencia de elementos de convicción, e incumplimiento del supuesto de ley previsto en el numeral 2 del artículo 250 del texto adjetivo penal, por considerar que no existían suficientes elementos de convicción, para decretar la medida de coerción personal acordada al imputado de autos, toda vez que, del acta policial se derivaron suficientes elementos de convicción que vincularan al imputado de autos, en la comisión de los delitos que le fue atribuido. Así se declara.

En tal sentido, si bien la defensa de autos refiere que no es suficiente con el dicho de los funcionarios para probar el hecho, traer a colación dicho criterio en la fase preparatoria en la cual se encuentra el proceso, resulta un desacierto, puesto que el mismo ésta referido a una etapa procesal distinta, a saber, el juicio oral y público, y resulta inaplicable, ya que a los efectos de la medidas de coerción personal impuestas, hablamos de elementos y no de medios de prueba –concepto este último al que hace referencia la citada doctrina, con la cual se niega la posibilidad de condenar en juicio oral y público a un procesado con la sola declaración de los funcionarios policiales- para establecer la responsabilidad penal. Por lo que, al estar referido el criterio jurisprudencial a un aspecto ulterior (sentencia condenatoria) y el presente caso, al inicio de una investigación penal, el criterio argumentado por el recurrente no se ajusta a los supuestos de hecho considerados. Así se declara.

Por otra parte, se verificó de autos que la Instancia consideró la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga y de peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por la apreciación de las circunstancias del caso concreto, todo en atención a la naturaleza del delito, a la relevancia del bien jurídico, así como al impacto social que causan estos flagelos en la sociedad, no obstante, respecto del señalamiento efectuado por el recurrente relativo a que su representado en todo momento indicó su identificación y dirección, tales circunstancias, ante las consideradas por la Instancia, es decir, tipo penal, naturaleza, cuantía y daño social que genera, no garantizan que el mismo pudiera permanecer en esta jurisdicción y en el país; por tanto, en atención a lo expuesto, aunado a la concurrencia de los dos primeros supuestos previsto en el citado artículo 250 del texto adjetivo penal, lo procedente en derecho era la aplicación de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano ANIBAL JOSÉ MORRILLO STRUVE, conforme lo acordó el Juez de Instancia, por resultar la misma proporcionada, con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable a imponer al imputado en mención, en virtud del principio de proporcionalidad que debe prevalecer en la aplicación de una medida de coerción personal, previstos en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, y de conformidad con los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3°, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

Por ello, en mérito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo, y visto que en el caso concreto se encuentran llenos los supuestos de ley previstos en el artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3° en concordancia con los artículos 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal; aunado al hecho que no se evidencia de la recurrida lesión alguna a los principios y garantías de orden constitucional denunciados; este Tribunal de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por el profesional del derecho JESÚS YEPES, Defensor Público Quinto Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, quien actúa con el carácter de Defensor del ciudadano ANIBAL JOSÉ MORRILLO STRUVE, contra decisión Nº 289-09, de fecha veintiocho (28) de Marzo del año 2009, emitida por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. Así se decide.

DISPOSITIVA

En mérito a las razones antes expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por el profesional del derecho JESÚS YEPES, Defensor Público Quinto Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, quien actúa con el carácter de Defensor del ciudadano ANIBAL JOSÉ MORRILLO STRUVE, contra decisión Nº 289-09, de fecha veintiocho (28) de Marzo del año 2009, emitida por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; de conformidad con lo previsto en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3°, 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: CONFIRMA decisión Nº 289-09, de fecha veintiocho (28) de Marzo del año 2009, emitida por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del nombrado ciudadano, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Regístrese, publíquese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los dieciocho (18) días del mes de Mayo del año 2009. Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES,

NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO
La Jueza Presidenta

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ
Ponente
EL SECRETARIO,

JESÚS MÁRQUEZ RONDÓN
En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 209-09, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Nº 1, en el presente año.
EL SECRETARIO

JESÚS MÁRQUEZ RONDÓN

ASUNTO PRINCIPAL: VP02-P-2009-003864
ASUNTO: VP02-R-2009-000333
LMGC/deli.-