Exp. No. 1310-09 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA En Su Nombre TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA CORTE SUPERIOR SALA DE APELACIONES Juez ponente: Consuelo Troconis Martínez Se reciben en fecha 20 de abril de 2009 las presentes actuaciones, provenientes de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal No. 4, para el conocimiento de recursos de apelación interpuestos en procedimiento iniciado por revisión de sentencia, solicitada por GIANFRANCO IOVINO NACCI contra CLAUDIA MARÍA SALAS RINCÓN, contra interlocutoria No. 6l dictada en fecha 13 de mayo de 2008. y contra auto dictado en fecha.19 del mismo mes y año. Bajo la ponencia de la juez que con tal carácter suscribe la presente, designada en fecha 21 de abril de 2009, la Sala de Apelaciones dicta sentencia, siguiendo el orden cronológico de las apelaciones, para lo cual hace las siguientes consideraciones: I Apelación contra interlocutoria No. 61 de fecha 13 de mayo de 2008. Comienza el procedimiento por solicitud presentada por la abogada Marina Delgado de Ávila con el carácter de apoderada judicial del ciudadano GIANFRANCO IOVINO NACCI, en la cual expone que el día 10 de octubre de 2006 presentó conjuntamente con la ciudadana CLAUDIA MARÍA SALAS RINCÓN, solicitud de SEPARACIÓN DE CUERPOS Y BIENES POR MUTUO CONSENTIMIENTO en la cual se establecieron las condiciones referidas a la vida familiar futura de los hijos procreados durante el matrimonio, que en el capítulo III del citado escrito, en la parte titulada ASPECTOS RELATIVOS A LOS HIJOS, se acordó la guarda (responsabilidad de crianza) de manera compartida para ambos progenitores y la custodia - de manera separada - también compartida entre ambos progenitores, estableciendo como residencias de los hijos las viviendas que sirven de hogar a ambos progenitores. En aparte titulado De los Alimentos (obligación de manutención) se fijó el pago en dinero efectivo de dos mil bolívares fuertes (Bs F 2.000,00) depositados a CLAUDIA MARÍA SALAS para gastos ordinarios y de manera mensual, que incluye los gastos de alimentación propiamente dichos, doméstica y entretenimiento de los hijos, además el pago directo que realizaría GIANFRANCO IOVINO NACCI de los siguientes conceptos: colegio de ambos hijos, clases de ballet o flamenco y natación de la niña, gastos de electricidad, condominio, servicio telefónico y TV por cable del apartamento 14B del edificio Montecelo, gastos de desayunos y meriendas escolares, peluquería de los hijos. También el pago de gastos extraordinarios de los hijos, tales como vestuario, juguetes de navidad, día del niño, cumpleaños, día de Reyes y cualquier otro gasto que surja, el pago de la póliza de seguro contratada con la empresa Seguros La Occidental y los gastos médicos no asumidos por dicha contratación y la totalidad de los gastos de los hijos con motivo del inicio del año escolar. Alega que para la presente fecha se han modificado las condiciones bajo las cuales se suscribió el acuerdo antes descrito, debido a las siguientes razones: 1) Al haberse dictado la sentencia definitiva de divorcio que disolvió el vínculo matrimonial, cesó la obligación alimentaria entre cónyuges y en consecuencia CLAUDIA SALAS RINCÓN debe asumir la cancelación de sus propios gastos, que no corresponden a los hijos, por lo que le corresponde cancelar la cuota parte de los gastos de alimentación, servicio doméstico, gastos de electricidad, condominio, CANTV, servicio de cable e Internet del apartamento No. 14B del edificio Montecelo, a cuyos efectos debe entenderse que como dicha ciudadana habita en el inmueble, debe asumir, por lo menos, la tercera parte de esos gastos, que corresponde a sus propios consumos. No hay razón alguna que obligue a GIANFRANCO IOVINO NACCI a asumir los gastos de CLAUDIA SALAS RINCÓN después del divorcio. 2) Que CLAUDIA SALAS RINCÓN, como progenitora, debe asumir un porcentaje de los gastos de los hijos. 3) Que la custodia de los hijos se estableció de manera compartida, pudiendo los hijos pernoctar para ser atendidos por CLAUDIA SALAS RINCÓN en el apartamento 14B del edificio Montecelo o con GIANFRANCO IOVINO en el apartamento 2B del edificio Residencias Valle Alto. Esta cláusula se ha venido cumpliendo parcialmente, viéndose limitada por las diferencias existentes entre los inmuebles que habitan los progenitores en cuanto a extensión y disponibilidad de comodidades para los hijos, que para subsanar esa realidad el progenitor ha decidido establecerse en un apartamento más amplio, en el cual los hijos podrán pernoctar varios días de la semana. Ese hecho, beneficioso para los hijos, implica el incremento de los gastos que debe asumir mensualmente el progenitor en ese nuevo inmueble. 4) Adicionalmente ha variado la condición de desempleada de CLAUDIA MARÍA SALAS RINCÓN que afectaba su capacidad económica y ahora cuenta con recursos suficientes para asumir – en igualdad de condiciones – los gastos de los hijos. Esos recursos se derivan del ejercicio profesional privado y de su condición de profesora de la Universidad Rafael Urdaneta, de los bienes que fueron adjudicados a cada uno de los progenitores en el escrito de separación de cuerpos y bienes por mutuo consentimiento y que CLAUDIA SALAS RINCÓN realiza constantemente viajes y otros gastos, negándose sin embargo a compartir sus obligaciones como progenitora. 5) Que desde octubre de 2006 a la fecha se ha producido un incremento de los gastos ordinarios y extraordinarios de los hijos los cuales han sido asumidos en su totalidad por el progenitor . Por cuanto en el presente caso han variado las circunstancias imperantes para el momento de suscribir los acuerdos contenidos en el escrito de separación de cuerpos y bienes por mutuo consentimiento, se hace procedente su revisión, para que por un lado la ciudadana CLAUDIA MARÍA SALAS RINCÓN convenga en asumir el pago de sus gastos personales en el inmueble donde habita y asimismo convenga en asumir la cuota parte que le corresponde en los gastos de los hijos de ambos. Se acompañan con el escrito copias de las actas de nacimiento de los hijos, poder conferido por GIANFRANCO IOVINO NACCI a las profesionales del derecho Marina Delgado de Ávila, Carmen Leticia Becerra y Mawampy Rondón, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 21737, 56914 y 112371 respectivamente, copia de la solicitud de separación de cuerpos y bienes por mutuo consentimiento de GIANFRANCO IOVINO NACCI y CLAUDIA MARÍA SALAS RINCÓN y del decreto contenido en sentencia No. 440 emanada de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo de la Juez Unipersonal No. 2, de fecha 19 de octubre de 2006. El a quo admite la solicitud de revisión mediante auto de fecha 28 de enero de 2008 e insta a la presentación de copia certificada de la sentencia de divorcio de GIANFRANCO IOVINO y CLAUDIA SALAS. El día 02 de abril de 2008 la abogada Marina Delgado de Ávila, con el carácter de apoderada del solicitante, estampa diligencia en la cual expone que consigna copia certificada de la separación de cuerpos y bienes por mutuo consentimiento solicitada y aclara que la sentencia de conversión se encuentra por revisión y firma de la Juez Unipersonal No. 2. Mediante auto de fecha 03 de abril de 2008 el a quo expresa que por cuanto se evidencia el cumplimiento del auto dictado en 28 de enero de 2008 en el cual se pidió la presentación de copia certificada de sentencia de divorcio, admite la solicitud de revisión de sentencia y de conformidad con los artículos 514 y 516 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, ordena la citación de CLAUDIA SALAS RINCÓN con el objeto de celebrar la conciliación entre las partes, advirtiéndole que de no llegar a ningún acuerdo, debe proceder ese mismo día a dar contestación a la demanda, proponiendo todas las excepciones y defensas a que hubiere lugar. En el mismo auto ordena la notificación de la Fiscal Especializada del Ministerio Público. Cumplidas la citación y notificación ordenadas, el día 08 de mayo de 2008 estando presente la demandada, el a quo levanta acta dejando constancia de no haberse podido celebrar la conciliación por no haber comparecido el demandante y procede a recibir la contestación de la demandada en escrito en el cual, entre otros argumentos, se opone a la admisión del procedimiento de revisión de sentencia y pide al a quo declare la inadmisibilidad y nulidad absoluta del procedimiento, alegando que se admitió en fecha 03 de abril de 2008 la solicitud de revisión cuando el fallo de divorcio era para el momento inexistente y consecuentemente vigente el vínculo conyugal, no liquidada la comunidad de bienes, por cuanto la sentencia definitiva que pretende recurrirse se publicó y dictó por la Juez Unipersonal No. 2 de la Sala de Juicio el 09 de abril de 2008, es decir, en fecha posterior. Expone que se introdujo una solicitud de revisión de sentencia en enero de 2008 sin acompañarse el documento fundamental de la acción de cuya redacción se desprende la clara pretensión de solicitar la revisión de un decreto de Separación de Cuerpos y Bienes y luego se consigna copia certificada de éste, lo que procesalmente no tiene el carácter de sentencia definitiva, no es recurrible mediante revisión por la misma instancia de juicio sino en apelación a la instancia superior, por lo que este decreto sería sustituido por la sentencia definitiva y probablemente innovado. En fecha 13 de mayo de 2008, la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal No. 4, dicta resolución en la cual niega la declaratoria de inadmisibilidad planteada por la demandada y ordena continuar el procedimiento, expresando: …el artículo 523 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, dispone textualmente lo siguiente: “Cuando se modifiquen los supuestos conforme a los cuales se dictó una decisión sobre alimentos o guarda, el Juez de la Sala de Juicio podrá revisarlas, a instancia de parte, siguiendo para ello el procedimiento contenido en este capítulo.” De la norma antes trascrita, se observa que el legislador al referirse a la decisión mediante la cual queda fijada la obligación de manutención o la responsabilidad de crianza de los niños, niñas y/o adolescentes, no distingue el carácter de la misma, vale decir, si se trata de una sentencia definitiva o interlocutoria, como lo es, por ejemplo, la homologación del convenio celebrado por las partes, en cuyo caso procede la revisión de dicha decisión. En el caso de autos, la parte actora solicitó la revisión de la obligación de manutención acordada por los cónyuges en el escrito de Separación de Cuerpos, la cual fue decretada por la Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 2 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante sentencia interlocutoria No. 440, de fecha 19 de Octubre de 2006, y que fue consignada en copia simple junto con la respectiva demanda. Pues bien, considera este Juzgador que a pesar de que el referido decreto tiene como finalidad fijar lo referente a la patria potestad, responsabilidad de crianza, régimen de convivencia familiar y obligación de manutención de los niños, niñas y/o adolescentes involucrados, hasta que concluya el juicio correspondiente, tal como lo señala el artículo 351 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sin embargo, al tratarse de una separación de cuerpos, en cuyo procedimiento las partes pueden solicitar la conversión en divorcio luego de transcurrido un (01) año del decreto del Tribunal, sin que haya existido reconciliación, tal como lo señala el artículo 185 del Código Civil, en dicho lapso, excesivamente prolongado, pueden modificarse los supuestos bajo los cuales las partes celebraron el acuerdo de obligación de manutención, y que fundamentan el respectivo decreto, como lo sería por ejemplo, una variación en la capacidad económica de los progenitores, razón por la cual, la negativa de la revisión de la decisión podría causar un menoscabo a los derechos de los beneficiarios autos, a un nivel de vida adecuado, y de todos aquellos que se encuentran contenidos en el artículo 365 de la Ley Especial, como lo son: el derecho a la salud y servicios de salud, a la educación y recreación, consagrados en los artículos 30, 41, 53 y 63 ejusdem… Apelado el fallo por la demandada y oído el recurso en un solo efecto, fueron recibidas las copias certificadas pertinentes en esta alzada. II Para resolver el recurso interpuesto, la Sala de Apelaciones observa: La revisión de la sentencia, bien sea de alimentos o de guarda, está prevista en el artículo 523 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en los siguientes términos: REVISIÓN DE LA DECISIÓN. Cuando se modifiquen los supuestos conforme a los cuales se dictó una decisión sobre alimentos o guarda, el Juez de la Sala de Juicio podrá revisarlas, a instancia de parte, siguiendo para ello el procedimiento establecido en este Capítulo. La decisión cuya revisión se pretende en la presente causa, corresponde a la sentencia No. 440, dictada en fecha 19 de octubre de 2006, mediante la cual la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo de la Juez Unipersonal No. 2, decretó la separación de cuerpos y bienes por mutuo consentimiento solicitada por los ciudadanos GIANFRANCO IOVINO NACCI y CLAUDIA SALAS RINCÓN, sentencia en la cual se acogieron los acuerdos tomados por los cónyuges en cuanto a los aspectos relativos a los hijos, esto es, alimentos, guarda, custodia y visitas y, si bien es cierto que en la solicitud de revisión se expresa que la conversión en divorcio de aquella separación ha sido decretada, lo cual con posterioridad admite la parte actora no haberse producido, por cuanto la revisión pretendida se refiere a los acuerdos contenidos en el escrito de separación y aprobados por el a quo que conoció de la misma, el instrumento fundamental de la pretensión que debía producirse con el libelo, en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 511 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, era el escrito de separación con el decreto de la Sala de Juicio a cargo de la Juez Unipersonal No. 2 que lo aprobó, como en efecto se produjo. En consecuencia, no se desprende de las presentes actuaciones causa de inadmisibilidad de la pretensión de revisión de sentencia, por lo cual se desestima el alegato de inadmisibilidad y pedimento de nulidad de actuaciones formulado por la demandada en su escrito de contestación y en el dispositivo del presente fallo se confirmará lo decidido por el a quo en la interlocutoria dictada en fecha 13 de mayo de 2008 y se declarará sin lugar la apelación interpuesta contra dicha sentencia por la demandada. Así se decide. III Apelación contra auto dictado en fecha 19 de mayo de 2008. En el juicio de revisión de sentencia propuesto por GIANFRANCO IOVINO NACCI contra CLAUDIA SALAS RINCÓN, ocurre la demandada en fecha 21 de mayo de 2008 y estampa diligencia en la cual expone: a) Vista la decisión de fecha 19 de mayo de 2008, la cual corre inserta en los folios 175 y 176 del presente expediente, apelo de la misma en virtud que viola los principios de primacía de la realidad y libertad probatoria, consagrados en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en perjuicio de la Obligación de Manutención de los niños NOMBRE OMITIDO y NOMBRE OMITIDO, que se encuentra inserta en la decisión que se pretende revisar. Cabe destacar ciudadano Juez que en el escrito de contestación le informé que la Obligación de Manutención se encuentra en estado de ejecución en cuaderno separado aperturado en el expediente 9199 de la Sala de Juicio llevado por la Juez Unipersonal N° 2, contentivo de la Separación de Cuerpos y bienes. El recurso propuesto fue admitido por el a quo en fecha 26 de mayo de 2008, siendo recibidas en esta alzada las copias certificadas pertinentes. La decisión apelada, dictada en fecha 19 de mayo de 2008, corresponde a la admisión de pruebas promovidas por ambas partes, evidenciándose que en cuanto a las de la demandada CLAUDIA SALAS RINCÓN, el a quo las provee de conformidad, con excepción de prueba de informes contenida en el capítulo IV de su escrito. En consecuencia, aún cuando la parte demandada no indica expresamente en su diligencia de apelación si la misma es total o parcial, en consideración a lo dispuesto en el artículo 297 del Código de Procedimiento Civil, se entiende que el recurso obra contra la negativa de admisión por el a quo a prueba de informes promovida en escrito presentado en fecha 14 de mayo de 2008 por la demandada, en los siguientes términos 4. Se oficie al SENIAT Región Zulia, a fin de informar y remitir a este Despacho, comunicación suscrita por el Ciudadano GIANFRANCO ANTONIO IOVINO NACCI, titular de la cédula de identidad N° 7.823.406, en su condición de accionista de la Sociedad Mercantil “PANADERÍA Y PASTELERÍA DON BIAGIO C.A.”, RIF-J-30409937-2, donde declara y confiesa INACTIVIDAD ECONÓMICA de dicha persona jurídica. Dicha comunicación es un grave indicio; a fin de demostrar la DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA por simulación, prevista en el Código Orgánico Tributario, de la que es solidaria por confusión el velo corporativo DON BIAGIO MINI MARKET & Super Express, cuyos accionistas son los Ciudadanos FELICE y PAOLO IOVINO NACCI, hermanos del progenitor y por ende Tíos de los niños, hechos cometidos en perjuicio del Tesoro Nacional y de los derechos de Obligación de manutención de los niños NOMBRE OMITIDO y NOMBRE OMITIDO. La decisión que niega admisión a dicha prueba, es del tenor siguiente: …En lo concerniente al numeral cuarto (4to) de las pruebas de informes, este Juzgador niega la prueba promovida, por cuanto la parte demandada lo que pretende con la misma es “demostrar la DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA por simulación, prevista en el Código Orgánico Tributario, por parte del ciudadano GIANFRANCO ANTONIO IOVINO NACCI, al declarar inactividad económica de la Sociedad Mercantil “Panadería y Pastelería Don Biagio C. A., en consecuencia este Sentenciador establece que dicha prueba es impertinente para dilucidar el objeto del litigio del presente procedimiento de Revisión de Sentencia. Así se decide. Para resolver, la Sala de Apelaciones observa: El Código de Procedimiento Civil atribuye a cada una de las partes en el juicio la carga de probar sus respectivas afirmaciones. En consecuencia, los hechos alegados en el libelo y en la contestación y aún algunos no contenidos en las mismas, pero relevantes, de utilidad para el proceso, deben ser demostrados por la parte a la cual favorezcan. A tales fines, las partes presentan sus respectivos escritos de promoción de pruebas, cuya consideración corresponde al juez de la causa, para admitirlas y proveer su evacuación o para rechazarlas, no solo de oficio sino por oposición de la contraparte. En relación a la materia bajo análisis, dispone el Código de Procedimiento Civil en el artículo 398 que el Juez providenciará los escritos de pruebas, admitiendo las que sean legales y procedentes y desechando las que aparezcan manifiestamente ilegales o impertinentes. En el auto objeto de la presente apelación, el a quo niega admisión a prueba promovida por la demandada para pedir al SENIAT el envío de comunicación que alega fue remitida por el demandante a dicho organismo, lo cual constituiría indicio de defraudación tributaria. Decide el a quo que dicha prueba es impertinente para dilucidar el presente litigio de revisión de sentencia. Para establecer la noción de pertinencia o de impertinencia de la prueba, se acoge la autorizada opinión del procesalista Hernando Devis Echandía, contenida en su obra Teoría General de la Prueba Judicial, quien expresa: “…aparece muy sencilla la noción de prueba no pertinente o irrelevante, pues no será otra que aquella que se aduce con el fin de llevar al juez el convencimiento sobre hechos que por ningún aspecto se relacionan con el litigio o la materia del proceso voluntario o el incidente, y que por lo tanto, no pueden influir en su decisión. Y a contrario sensu, se entiende por pertinencia o relevancia de la prueba, la relación entre el hecho objeto de ésta y los fundamentos de hecho de la cuestión por decidir, que permite a aquél influir en la decisión, sea de las pretensiones o excepciones del proceso contencioso, de lo investigado en materia penal, de las declaraciones pedidas en el voluntario, o de la cuestión debatida en el incidente, según el caso…” (1981, Tomo I p 343) Sentada la noción de impertinencia de la prueba, debe analizarse si la promovida por la demandada y rechazada por el a quo, resulta pertinente en la presente causa en la cual se pretende revisar parte del contenido de sentencia mediante la cual se decretó la separación de cuerpos y bienes de GIANFRANCO IOVINO NACCI y CLAUDIA MARÍA SALAS RINCÓN acogiendo el sentenciador los acuerdos de los cónyuges en su condición de progenitores de dos niños, sobre aspectos relativos a la vida futura de los mismos, entre estos su manutención. La revisión de la sentencia en materia de alimentos (hoy obligación de manutención) prevista en el artículo 523 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, procede cuando se modifiquen los supuestos conforme a los cuales se dictó la decisión. En consecuencia, son esos hechos, constitutivos de modificación de los supuestos tomados en cuenta en la sentencia a revisar, los que deben ser probados. La actuación del ciudadano GIANFRANCO IOVINO NACCI frente al SENIAT, en su condición de accionista de la sociedad mercantil Panadería y Pastelería Don Biagio C. A., que a juicio de la ciudadana CLAUDIA SALAS RINCÓN configura una defraudación tributaria, no es materia que tenga influencia alguna en la revisión de la obligación de manutención de los niños de autos, pues el hecho que se pretende probar en la forma promovida en el número 4 del Capítulo IV (Prueba de Informes) del escrito de la demandada, en nada se relaciona con lo debatido en el presente procedimiento, de modo que es manifiestamente impertinente, como prevé el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil y en consecuencia debe ser desechada, confirmando la decisión del a quo de fecha 19 de mayo de 2008 y declarando sin lugar la apelación interpuesta contra la misma. Así se decide. DECISIÓN Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Sala de Apelaciones, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, en la causa de REVISIÓN DE SENTENCIA propuesta por GIANFRANCO IOVINO NACCI contra CLAUDIA SALAS RINCÓN, resuelve: 1) Declara sin lugar las apelaciones interpuestas por la demandada contra interlocutoria No. 61 dictada en fecha 13 de mayo de 2008 y contra auto dictado el 19 de mayo de 2008. 2) Confirma en todas sus partes la interlocutoria y el auto apelados dictados por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, a cargo del Juez Unipersonal No. 4. 3) Desestima el alegato de inadmisibilidad y pedimento de nulidad expuestos por la demandada en escrito presentado el 08 de mayo de 2008. 4) Niega admisión a prueba promovida en el número 4, Capítulo IV (Prueba de Informes) del escrito de promoción de la demandada presentado en fecha 14 de mayo de 2008. Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada por secretaría para el archivo de la Corte Superior. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Apelaciones del la Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los ocho días del mes de mayo de dos mil nueve. Años 199 de la Independencia y 150 de la Federación. Juez Presidente Ponente, Consuelo Troconis Martínez Jueces Profesionales, Beatriz Bastidas Raggio Olga Ruiz Aguirre Secretaria, Karelis Molero García En la misma fecha se publicó el fallo anterior y quedó anotado bajo el No. 44 en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevado por esta Corte Superior en el presente año. Secretaria, Expediente No. 1310-09. CTM.