Exp. No. 1304-09 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA En Su Nombre TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA CORTE SUPERIOR SALA DE APELACIONES Juez ponente: Consuelo Troconis Martínez Se reciben en fecha 27 de marzo de 2009 las presentes actuaciones, para el conocimiento de apelación interpuesta por la parte actora, contra sentencia No. 18, dictada el 02 de marzo de 2009 por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, a cargo del Juez Unipersonal No. 3, en juicio de divorcio propuesto por FABIOLA ALEXANDRA CHACÍN ALVARADO, mayor de edad, identificada con cédula No. V-16.428.919, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia, cuya representación judicial tienen acreditada en la causa los profesionales del derecho Eliseo Espina Medina, José Eleazar Rivas y María González Montiel, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 5102, 52273 y 87757 respectivamente, contra ASDRÚBAL JOSÉ MORILLO MELEÁN, mayor de edad, titular de cédula de identidad No. V-17.294.855, domiciliado en el municipio San José de Guanipa del estado Anzoátegui, partes litigantes progenitores de una niña. Bajo la ponencia de quien con tal carácter suscribe la presente, designada en fecha 30 de marzo de 2009, la Sala de Apelaciones resuelve el recurso con las siguientes consideraciones: I Se alega en el libelo que la demandante contrajo matrimonio civil con el demandado por ante la jefatura civil de la parroquia Juana de Ávila, el día 23 de septiembre de 2002, que los cónyuges fijaron residencia en la urbanización Mara Norte, calle 7, tercera etapa, No. 2-61, parroquia Juana de Ávila, municipio Maracaibo del estado Zulia, lugar que fue su último domicilio y en la unión matrimonial procrearon una niña que lleva por nombre NOMBRE OMITIDO, de dos (02) años de edad, que el día miércoles 30 de junio del año 2004, a las nueve de la mañana, en forma libre, espontánea y deliberadamente, el cónyuge se fue del hogar, enterándose la esposa días después que se había marchado para el oriente del país, específicamente para el sector Vista al Sol, avenida 23 de enero, en el inmueble donde funciona la línea de taxis Daytona Tunning, en la población de El Tigre, municipio San José de Guanipa del estado Anzoátegui, abandonando a su cónyuge FABIOLA ALEXANDRA CHACÍN ALVARADO y a su menor hija, delante de varias personas, llevándose sus pertenencias y amenazándola delante de varias personas con no regresar al hogar común y así ha sido hasta hoy a pesar de las gestiones realizadas por la esposa, su familia y amigos para que regrese al hogar, negándose a recibirla en el lugar donde se encuentra hoy, que no hubo motivos determinantes para que el cónyuge abandonara el hogar, pues no había situación de pobreza, enfermedad, ambiente impropio, ultraje, temor o falta de comunicación, siendo el caso que no se trata de un abandono temporal o intermitente sino que físicamente se separó del hogar en forma definitiva, infringiendo los deberes de convivencia, asistencia y socorro mutuo que impone el matrimonio, produciéndose una honda crisis en el núcleo familiar, pues si no hubiese sido por el apoyo de los padres de la esposa, no hubiesen podido subsistir ni ella ni su hija. Se demanda por divorcio al cónyuge, con fundamento en el ordinal segundo del artículo 185 del Código Civil, por abandono voluntario, acompañando copia del acta de matrimonio, del acta de nacimiento de la hija y señalando las pruebas que pretenden hacer valer. La Sala de Juicio admitió la demanda por auto de fecha 24 de noviembre de 2006 y dispuso la celebración de los actos conciliatorios y de contestación, notificación al Fiscal del Ministerio Público, citación al demandado y elaboración de informe social. Practicada la notificación de la representación fiscal y la citación del demandado mediante exhorto librado al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, se celebraron los actos conciliatorios del proceso con asistencia de la parte actora quien en el segundo acto insistió en la continuación del juicio, no se recibió contestación a la demanda y en virtud de cambios surgidos en la persona del juez a cargo de la Sala de Juicio No. 3, se practicó la notificación personal de los cónyuges. En fecha 06 de noviembre de 2008 se agregó al expediente informe social elaborado por el Equipo Multidisciplinario de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (Maracaibo – Estado Zulia), ambos cónyuges se dieron espontáneamente por notificados de la fijación del acto oral de evacuación de pruebas y el 21 de enero de 2009 se recibió la opinión de la niña NOMBRE OMITIDO, a la fecha de cinco (05) años de edad, quien expuso: “Yo vivo con mi mamá pero yo voy pa la casa de mi abuela a ver a mi papá, y tengo otra mamá con otra hermanita que es la que vive con mi papá. Yo veo a mi papá a veces pero quiero verlo todos los fines de semana porque entre la semana voy al colegio en la tarde y en la mañana estoy ensayando el baile de la Chinita. A mi me gusta vivir con mami y con papi, pero yo estoy viviendo con mami y también me gusta porque yo duermo con mi mamá. Es todo.” Cumplido el acto de evacuación de pruebas, el a quo dicta sentencia en fecha 02 de marzo de 2009, en la cual desestima las testimoniales rendidas por considerarlas referenciales y expresa que la parte actora no logró demostrar el abandono alegado en el libelo de demanda, declarando en la parte dispositiva sin lugar la acción de divorcio y condenando a la parte demandante al pago de las costas por haber sido totalmente vencida en el juicio. Apelado el fallo y oído el recurso en ambos efectos, recibido el expediente en esta alzada, se fijó por auto expreso el acto de formalización de la apelación lo cual se cumplió el día de despacho 27 de abril de 2009, con asistencia de la demandante y su apoderado Eliseo Espina Medina, quien expuso: Los puntos en que no estoy de acuerdo con la sentencia apelada son los que corresponden a la motivación de la misma y muy especialmente en la valoración de la prueba testimonial, puesto que el juzgador de primera instancia al entrar a analizar la prueba testimonial manifiesta que son testigos referenciales porque no presenciaron el abandono físico que realizó el esposo de mi mandante del hogar común, como si el abandono radicara única y exclusivamente en el hecho de salir del hogar común, sino que el abandono se configura en la persistencia del abandono y las obligaciones impuestas a uno de los cónyuges especialmente en la persona del demandado, incumplir intencionalmente las obligaciones que le impone el matrimonio como la asistencia mutua, la atención a las necesidades alimentarias del cónyuge y sus hijos, la cohabitación, la formación moral eso si son hechos demostrativos del abandono. Los testigos que declararon en esa causa fueron contestes de que eran vecinos, donde habitaban los cónyuges separados y comprobaron que el cónyuge no habitaba con la esposa y su hija, el tribunal de la causa desestima estos testimonios únicamente por considerarlos testigos referenciales; el testigo referencial es aquel que depone sus testimonios basados en narraciones que le proporciona un tercero, que no tiene conocimiento de los hechos sino que le son referidos por otra persona. El artículo 508 del Código de Procedimiento Civil establece la normativa para apreciar la prueba testimonial que establece que el juez debe examinar si las declaraciones de los testigos concuerdan entre si relacionando otras pruebas y debe estimar muy cuidadosamente la confianza que le merezcan las personas que han declarado de acuerdo con su edad, profesión, costumbres y analizando quién es el testigo inhábil, quien no ha dicho la verdad y quien falseado en sus declaraciones el juzgador solo se limita a calificar los testimonios de las personas que declararon en la causa como testigos referenciales. Con respecto a la declaración del testigo NORIS DEL CARMEN ALBARRÁN dice que “se evidencia que la misma no tuvo conocimiento de los hechos, por cuanto no estuvo presente” de allí que concluye que es un testigo referencial. Igualmente, cuando analiza la declaración de la ciudadana YOLEXI RAMONA PACHANO la desestima como testigo porque cuando ocurrió el hecho del abandono estaba en su casa y no presenció ese hecho, como si el abandono lo constituyera un acto único y por la misma razón lo considera un testigo referencial. Además el juez no toma en cuenta las otras pruebas que aparecen en los autos, como lo determinan los artículos 509 y 519 del Código de Procedimiento Civil. El juez de juicio de Primera Instancia asumió en el proceso la posición del demandado cuando formula repreguntas a los testigos de la demandante sobre los hechos a los cuales se ha referido el interrogatorio para invalidar su testimonio, el juez solamente está facultado para hacerle al testigo preguntas que crea conveniente para ilustrar su propio juicio, mas no aquellas que tiendan a invalidar su testimonio, como lo establece el artículo 485 del Código de Procedimiento Civil, función ésta que corresponde a la contraparte que promovió la prueba… II Pasa la Sala de Apelaciones a pronunciarse sobre su competencia para conocer el presente recurso y al efecto, observa: El artículo 177 parágrafo primero, literal i) de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente atribuye competencia a la Sala de Juicio para conocer de causas de divorcio cuando haya hijos niños o adolescentes, como en el presente caso y de conformidad con el artículo 175 eiusdem, esta Corte Superior constituye el tribunal de alzada de la Sala de Juicio que dictó el fallo apelado, por lo cual es competente para conocer el recurso de apelación propuesto por la parte demandante. Así se decide. III Establecida la competencia de esta Corte Superior para resolver el recurso de apelación, se observa: El apoderado de la parte actora en el acto de formalización del recurso de apelación lo circunscribió a su inconformidad con la valoración por el a quo de la prueba testimonial rendida en la causa. Es ésa, en consecuencia, la materia a la cual se reduce la presente decisión, por aplicación de la doctrina sentada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (sentencia RC154 de 13/03/2003) según la cual el apelante debe precisar los puntos de la sentencia con los cuales no está conforme y las razones en las cuales se funda, lo cual constituye el thema decidendum, como consecuencia del principio dispositivo que atribuye a las partes la carga de fijar los límites de la controversia. En consecuencia, pasa la Sala de Apelaciones a considerar las disposiciones legales aplicables al caso. El artículo 455 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dispone lo que debe expresar el libelo de demanda en asuntos de familia y patrimoniales, indicando en el literal b) “Narración pormenorizada de los hechos, debidamente enumerados y relacionados con la pretensión”. A la vez los hechos que se relatan en el libelo deben ser probados por la parte actora a tenor de la carga que le impone el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente por remisión del artículo 451 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Expresa el referido artículo 506 del Código de Procedimiento Civil: “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho…” Sin embargo, en virtud del principio de comunidad de la prueba, si hubiere en el juicio algún elemento probatorio favorable a la posición de alguna de las partes, se valora por el juez en la sentencia y se estima o desestima su eficacia. En la presente causa de divorcio, fundamentada en el ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil, a la parte actora correspondía probar los hechos narrados en el libelo, constitutivos del abandono voluntario que atribuye al cónyuge, los cuales son: que Asdrúbal José Morillo Meleán a las 9 de la mañana del día miércoles 30 de junio del año 2004, en forma libre y espontánea y deliberadamente, abandonó el hogar, delante de varias personas, llevándose sus pertenencias y amenazándola delante de varias personas con no regresar al hogar común, enterándose la esposa posteriormente que se había marchado para el oriente del país y que el cónyuge demandado se separó del hogar en forma definitiva incumpliendo las obligaciones legales que le impone el matrimonio. Es cierto, como alega el apoderado actor apelante en el acto de formalización, que la causal de divorcio por abandono voluntario no se refiere necesariamente al abandono físico del hogar por el cónyuge demandado. Constituye el abandono voluntario el incumplimiento deliberado por uno de los cónyuges a las obligaciones de convivencia y socorro mutuo que el artículo 137 del Código Civil impone al marido y a la mujer. De ese modo, aún viviendo bajo el mismo techo, los cónyuges pueden incumplir las obligaciones derivadas del matrimonio, si no cohabitan o no se socorren el uno al otro. En el libelo de demanda que encabeza las presentes actuaciones, se alega abandono voluntario por el demandado debido a su salida del hogar en una hora y día específicos, en presencia de varias personas ante quienes amenazó a la esposa con no regresar al hogar común y al irse del hogar en forma definitiva incumple los deberes matrimoniales, hechos que, por aplicación del ya citado artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, debían ser probados en el juicio. A tales efectos la parte actora promovió y en el acto oral de evacuación de pruebas obtuvo la declaración de las ciudadanas Neris del Carmen Albarrán Briceño y Yolexi Ramona Pachano, quienes fueron sometidas al interrogatorio presentado por su promovente, preguntándoseles si conocen a los cónyuges Fabiola Chacín Alvarado y Asdrúbal Morillo Meleán, si saben que contrajeron matrimonio y procrearon una hija, si es cierto y les consta que los esposos Morillo Chacín tenían establecido su domicilio conyugal y fue su último domicilio, en la urbanización Mara Norte, calle 7 tercera etapa No. 2-61, parroquia Juana de Ávila, municipio Maracaibo del estado Zulia, si es cierto y les consta que el cónyuge Asdrúbal José Morillo Meleán, a las nueve de la mañana del día 30 de junio del año 2004, en forma libre, espontánea y deliberadamente, se fue del hogar enterándose la esposa días después que su esposo se había marchado para el oriente del país, específicamente el sector “Vista al Sol”, avenida 23 de enero en el inmueble donde funciona la línea de taxi Daytona Tuning en la población de El Tigrito, jurisdicción del municipio Guanipa del estado Anzoátegui, si es cierto y les consta que en los actuales momentos el abandono aún persiste, si les consta que el esposo omitió por completo los deberes del hogar entre ellos los gastos de alimentación, medicinas, educación para su hija, los gastos de mantenimiento del hogar y socorrerse mutuamente. Al rendir testimonio, interrogada sobre los particulares indicados por la parte actora promovente, Neris del Carmen Albarrán Briceño dijo conocer de vista a los cónyuges, saber que ellos vivían en Mara Norte, detrás de su casa, es la calle 7, el número no lo recuerda, que el cónyuge dejó a la esposa en la casa sola, la dejó con la niña y la mamá se tuvo que hacer cargo de ella, a él no lo vió mas, él se fue porque ella lo vió porque es vecina y no vió que él volviera y la mamá de la señora tuvo que ver de la niña, los abuelos se hicieron cargo de los gastos porque él no vió más de ellas. De conformidad con lo previsto en el artículo 487 del Código de Procedimiento Civil, para ilustrar su propio juicio, el juez a quo hizo preguntas a la testigo y en cuanto a los motivos que la llevaron a declarar en el juicio, dijo conocer a Fabiola porque es vecina y sabe de lo que ella ha pasado con su niña y cuando se le preguntó por qué recuerda con tanta exactitud la fecha 30 de junio de 2004 y la hora 9.30 de la mañana, respondió que en verdad no recuerda porque eso fue hace años, 4 años, cuando se le preguntó dónde se encontraba cuando dice haber visto que el demandado se fue de la casa, respondió que estaba en su casa, como son una comunidad se dieron cuenta cuando él se fue, ella estaba en su casa, no lo vió salir a él y se enteró por comentarios que el esposo de Fabiola se había ido. Por su parte, Yolexi Ramona Pachano al rendir testimonio sobre los particulares señalados por el promovente, declaró conocer a los cónyuges porque son vecinos, constarle que ella se fue a vivir con Asdrúbal después que se casó, en Mara Norte y tuvo su hija con él y allí estuvo viviendo hasta que empezaron los problemas, la dejó abandonada y se fue, los padres de Fabiola la fueron a buscar y se la llevaron a su casa donde han estado desde entonces, le consta que él se marchó a oriente y no ha vuelto a estar pendiente de ella, viene la vé y se vá, ha sido testigo que la abuela le compra ropa a su nieta, le consta que el abandono aún persiste porque él viene en Navidad, el día de las Madres y se vá, en ningún momento se ha enterado que le ha llevado nada a la niña. A las preguntas del juez de la causa sobre los motivos que la llevaron a declarar contestó que los conoce, son vecinos hace 21 años y se enteran de las cosas que suceden, cuando se le preguntó por qué recuerda con tanta exactitud la fecha 30 de junio de 2004 y la hora 9.30 de la mañana, contestó que son vecinos, ella llegó cuando Asdrúbal se fue y Fabiola estaba muy mal, por el mismo lazo que tienen de vecinos se dan cuenta de las cosas y además tiene una nieta de 6 años que juega con la hija de élla, preguntada dónde se encontraba cuando dice haber visto que Asdrúbal Morillo se fue de la casa, respondió que estaba en su casa, Alix que es la mamá de Fabiola, la fue a buscar y le comentó la situación, que Asdrúbal había partido y ellos se la tenían que traer para la casa, se enteró porque ella le hizo el comentario. Analizadas las testimoniales rendidas en la causa, se constata que las declarantes no son testigos presenciales de los hechos constitutivos del abandono que se imputa al demandado en el libelo, conocen los hechos por comentarios e información de los vecinos y de la madre de la demandante, de modo que no presenciaron que el demandado, como se afirma en el libelo, a las 9,00 de la mañana del día miércoles 30 de septiembre de 2004, abandonara libre y deliberadamente el hogar, en presencia de varias personas y amenazara a la esposa con no regresar, situación que persiste, infringiendo con ello los deberes de convivencia, asistencia y socorro que impone el matrimonio. La calificación de estas testigos es de ser referenciales, por cuanto no declaran sobre hechos que percibieron sino que otras personas les trasmitieron, por lo cual se desestiman expresamente sus declaraciones. Ahora bien, con los elementos de autos, en la presente causa está probada con el acta de matrimonio la existencia del vínculo cuya disolución se pretende, con el acta de nacimiento se prueba la procreación durante el matrimonio de la niña NOMBRE OMITIDO, pero los hechos alegados como demostrativos del abandono voluntario imputado al demandado no resultan probados por haberse desestimado el testimonio rendido por Neris del Carmen Albarrán Briceño y Yolexi Ramona Pachano y no existe en las actas ninguna otra prueba favorable a la posición de la demandante, por lo que la acción de divorcio propuesta no prospera en derecho por no haberse dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, debiendo por tanto confirmarse la sentencia emanada de la Sala de Juicio y declarar sin lugar la apelación interpuesta por la demandante, con la condenatoria en costas del recurso a la demandante por haber apelado de un fallo que se confirma en todas sus partes, como se resolverá en el dispositivo del presente fallo. Así se decide. DECISIÓN Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Sala de Apelaciones, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, en el juicio de divorcio propuesto por FABIOLA ALEXANDRA CHACÍN ALVARADO contra ASDRÚBAL JOSÉ MORILLO MELEÁN, resuelve: 1) Declara sin lugar la apelación interpuesta por la demandante contra sentencia No. 19 dictada el 02 de marzo de 2009 por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, a cargo del Juez Unipersonal No. 3. 2) Confirma en todas sus partes la sentencia apelada y en consecuencia declara sin lugar la acción de divorcio intentada por FABIOLA ALEXANDRA CHACÍN ALVARADO contra ASDRÚBAL JOSÉ MORILLO MELEÁN. 3) Condena a la parte actora al pago de las costas del presente recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil. Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada por secretaría en el archivo de esta Corte Superior Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los doce (12) días del mes de mayo de dos mil nueve (2009). AÑOS: 199 de la Independencia y 150 de la Federación. La Juez Presidente Ponente, CONSUELO TROCONIS MARTÍNEZ Las Jueces Profesionales, OLGA RUIZ AGUIRRE BEATRIZ BASTIDAS RAGGIO La Secretaria, KARELIS MOLERO GARCIA En la misma fecha siendo las dos de la tarde (2:00p.m.), se publicó el fallo anterior y quedó registrado bajo el No. 18 en el Libro de Sentencias Definitivas llevado por esta Corte Superior en el presente año dos mil nueve (2009). La Secretaria, Exp. N° 1304-09 CTM.