TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
Con sede en Maracaibo.

Mediante escrito presentado en fecha 05 de mayo de 2009, por la ciudadana YONILY YASENY SEMPRUN QUINTERO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 7.612.568, domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, asistida por la abogada Ismelda Cano Finol, titular de la cédula de identidad No. 5.175.886, inscrita en el INPREABOGADO bajo el No. 29.505; interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con medida de amparo cautelar contra la Resolución N° 253 dictada por la ciudadana Tatiana Pérez con el carácter de Directora de Personal de la Alcaldía de Maracaibo en fecha 12 de marzo de 2009 mediante la cual resuelve “…remover a la ciudadano YONILY SEMPRUN, titular de la Cédula de Identidad N° 7.612.568, del cargo de AUDITOR FISCAL MUNICIPAL EN ASUNTOS FISCALES Y TRIBUTARIOS, de Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMAT)…”.
Siendo la oportunidad, pasa éste Juzgado a pronunciarse acerca de la solicitud de amparo cautelar solicitada, para lo cual observa previamente:

DE LA PRETENSIÓN DE AMPARO CAUTELAR DE LA RECURRENTE:

Fundamenta la querellante su solicitud en los siguientes hechos:
Que en fecha 04 de Noviembre de 119, comenzó a prestar servicios para la Alcaldía del municipio Maracaibo, donde fue nombrado “…para desempeñar el cargo de AUDITOR en la Unidad Administrativa, de la Dirección de Rentas…”, desempeñándose en ese departamento como auditor “…de manera permanente e ininterrumpida, hasta el día 30 de junio de 2003, cuando resuelve el ciudadano Alcalde de Maracaibo, en fecha primero de Julio de 2003…” nombrarlo “…AUDITOR FISCAL DEL SERVICIO AUTÓNOMO MUNICIPAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SAMATA), teniendo entonces una continuidad como funcionario publico de carrera de doce (12) años y seis (6) meses”.
Que en fecha 03 de abril de 2009, es publicado en el diario VERSIÓN FINAL en la página 20 de Sucesos, una notificación para su persona, donde le hacen saber que por resolución de fecha 12 de marzo de 2009, identificada con el N° 253 y suscrita por la ciudadana Tatiana Pérez Lemoine en su carácter de Directora de personal de la Alcaldía de Maracaibo que fue removida del cargo “…de AUDITOR FISCAL DEL SERVICIO AUTÓNOMO MUNICIPAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMAT)…”, otorgándole un mes de disponibilidad, contados desde el perfeccionamiento de la notificación a los efectos de su reubicación con el artículo 73 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Que “…dicha notificación atenta flagrantemente contra el debido proceso y el derecho a la defensa…”, por cuanto no fue notificado personalmente, según lo establece el artículo 75 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Que “…el diario VERSIÓN FINAL no es de los de mayor circulación en esta entidad territorial, muy poco se lee y aparte de que no es de los de mayor circulación, dicha notificación es de muy difícil lectura por tener la letra demasiado pequeña y muy borrosa…” violando por consiguiente su derecho a la defensa y al debido proceso consagrados en el artículo 49 de la Constitución.
Que desde el mismo día que salió publicada la notificación, es puesta a la orden del departamento de recursos Humanos de la Alcaldía de Maracaibo, donde ha permanecido sin ninguna función y sin dejarla firmar la asistencia, con la finalidad de que no la acusen de abandono del trabajo.
Que “…estaba protegida por el Fuero Sindical de INAMOVILIDAD según se establece el artículo 450 de la ley Orgánica del Trabajo…”, en virtud de que el día 26 de marzo de 2009, notificaron ala Inspectoría del Trabajo de Maracaibo del Estado Zulia, de la promoción de la constitución de un Sindicato denominado “Sindicato Único de Empleados del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SUESAMAT), del Municipio Maracaibo.
Que la Resolución impugnada desmejora su status y sus derechos laborales y resulta absolutamente nula de conformidad con el artículo 19 numeral 1° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el artículo 89 de la Constitución de la Republica.
Que desde que le impidieron seguir con sus funciones como auditor fiscal, han incorporado a otras personas para que supla a sus funciones que venia desempeñado en dicha institución “…y más aún con mayor remuneración de la que estaba percibiendo en dicho cargo”.
Que en la resolución impugnada se considera que “…el desempeño del cargo de Auditor Fiscal Municipal en Asuntos Fiscales y Tributarios, desempeña las siguientes funciones, realizar las auditorias fiscales, examinar los libros y documentos que registren los ingresos de los contribuyentes, determinar impuestos por las actividades económicas comercial, industrial o de índole similar, publicidad y propaganda comercial, determinar reparos fiscales a los contribuyentes inscritos en el servicio autónomo municipal de administración tributaria Samat, elaborar actas de conformidad, de intervención fiscal y resolución culminadota de los sumarios; todo lo cual califica el cargo como de confianza y por consecuencia de libre nombramiento y remoción”.
Que su cargo “…no esta contemplado como de confianza y de libre nombramiento y remoción…” de conformidad con el artículo 7 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados Públicos al Servicio de la Municipalidad del Distrito Maracaibo y el artículo 4 de la Ordenanza de Creación y Funcionamiento del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria.
Que se le remueve por dos razones, la primera por que su cargo es supuestamente de confianza y la segunda por reducción de personal.
Que en razón de los vicios que adolece y de las violaciones que infiere sobre derechos fundamentales que le garantiza la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como son, “El Derecho a la Estabilidad en el Trabajo así como los principios Constitucionales de la Intangibilidad y de la Protección de los Derechos y Beneficios Laborales, el de la Primacía de la Realidad sobre las formas y Apariencias, el de la Irrenunciabilidad de los Derechos del Trabajo y el Principio de la Legalidad Administrativa…”.
Por los motivos anteriormente señalados solicita al Tribunal de conformidad con los artículo 25 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículo 1, 2 , 5 y 7 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derecho y Garantías Constitucionales decrete amparo cautelar y en consecuencia se ordene al Alcalde del municipio Maracaibo del estado Zulia lo restituya en el desempeño de todas y cada unas de sus funcionas propias del cargo de Auditor Fiscal del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMAT) hasta tanto este Tribunal dicte su fallo definitivo en relación a los derecho laborales que le fueron violentados.
Señala que en el caso en cuestión se evidencia el cumplimiento de los extremos de ley para dictar la medida cautelar solicitada, indicando que con las pruebas que presenta “…establecen la presunción grave de la violación del derecho constitucional reclamado y en virtud del carácter ejecutorio de dicho acto administrativo, es susceptible de ser materializado en cualquier momento llenado con esto el requisito del PERICULUM IN MORA, y también demostrado el fumus boni iuris que es la verosimilitud de mi derecho invocado como trasgredido”,

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, conforme a la jurisprudencia reiterada del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que aquél alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, el cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, junto a lo cual debe acompañarse un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante. (Sentencia Número 402 de fecha 20 de marzo de 2001, emanada de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Marvin Enrique Sierra Velazco).
Así, se reitera, la parte actora debe traer a los autos, acompañado del escrito contentivo de la solicitud de amparo cautelar, los soportes de dicha denuncia, es decir, de la presunta violación de los derechos constitucionales señalados. Asimismo, el pronunciamiento sobre el amparo cautelar se basa única y exclusivamente en presunciones de violaciones o amenazas de violaciones constitucionales, sin dar por cierto las mismas, lo cual está reservado al pronunciamiento del recurso principal.
Bajo estos lineamientos, le corresponde a este Juzgado determinar si en el presente caso se cumplen los requisitos para la procedencia de la medida cautelar, es decir, si existen elementos que permitan presumir las violaciones constitucionales alegadas por la parte querellante.
Conforme a lo anterior, esta Juzgadora observa que la parte querellante sustenta la acción de amparo cautelar en la supuesta violación de derechos fundamentales que le garantiza la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como son: “…El Derecho a la Estabilidad en el Trabajo así como los principios Constitucionales de la Intangibilidad y de la Protección de los Derechos y Beneficios Laborales, el de la Primacía de la Realidad sobre las formas y Apariencias, el de la Irrenunciabilidad de los Derechos del Trabajo y el Principio de la Legalidad Administrativa…”.
Precisado lo anterior, observa esta Juzgadora que se desprende salvo en prueba en contrario, del oficio N°. 00198/2009 de fecha 06 de abril de 2009 suscrito por el “ABOG. WILLIAM E. PORTILLO RAGA INSPECTOR DEL TRABAJO JEFE MARACAIBO – ESTADO ZULIA” dirigido al “Rpte. de la empresa SERVICIO AUTONOMO MUNICIPAL DE ADMISNITRACION TRIBUTARIA (SAMAT)” -el cual riela inserto en copia simple a los folios 29 y 30 del expediente-; que en fecha 07 de abril de 2009 es notificado el SERVICIO AUTONOMO MUNICIPAL DE ADMISNITRACION TRIBUTARIA (SAMAT) mediante la recepción del referido oficio, que la ciudadana “YONILY SEMPRUN C.I. 7.612.568” se encontraba amparado “…por la INAMOVILIDAD prevista en el Artículo 450 de la Ley Orgánica del Trabajo y, por consiguiente, no pueden ser despedidos, trasladados o desmejorados en sus condiciones de trabajo sin causa justa calificada previamente por el Inspector del Trabajo en el Estado Zulia” en virtud de que en fecha 26 de marzo de 2009, fue consignado por ante la Inspectoria del Trabajo de Maracaibo del Estado Zulia, “…los documentos relativos de notificación del Proyecto de SINDICATO UNICO DE EMPLEADOS DEL SERVICIO AUTONOMO MUNICIPAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SAMAT), DEL MUNICIPIO MARACAIBO, ESTADO ZULIA, a los fines de su legalización”.
En este sentido, se evidencia en prima facie una presunción grave de la protección constitucional del derecho al trabajo, por cuanto la querellante se encontraba en período de inamovilidad para el momento en que la Administración resuelve removerla del cargo de AUDITOR FISCAL DEL SERVICIO AUTÓNOMO MUNICIPAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMAT) lo que se traduce en la trasgresión del derecho al trabajo pues goza de la protección que establece el artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que en el presente caso se configura la presunción del buen derecho que acompaña al recurrente.
En cuanto al segundo requisito referido al periculum in mora, se estima que éste es determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación a un derecho constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse de ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
En consecuencia, examinados los argumentos traídos por la parte que solicitó la medida cautelar de amparo, y visto que de ellos se deriva presunción grave de violación de los derechos constitucionales alegados, es posible concluir en la existencia de un riesgo inminente de causarse perjuicio irreparable a la parte recurrente; siendo en tal sentido PROCEDENTE la medida de amparo cautelar solicitada por existir presunción grave en los derechos que se reputan como violados. Así se decide.
DECISIÓN:

Por los fundamentos expuestos este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO: PROCEDENTE la medida de amparo cautelar solicitada por la ciudadana YONILY YASENY SEMPRUN QUINTERO, titular de la cédula de identidad No. 7.612.568, asistida por la abogada Ismelda Cano Finol, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 29.508.

SEGUNDO: SUSPENDER de manera inmediata la ejecución del acto administrativo contenido en la Resolución No. 253 de fecha 12 de marzo de 2009, suscrita por la ciudadana Tatiana Pérez Lemoine, en su carácter de Directora de Personal de la Alcaldía de Maracaibo, por medio del cual se resuelve remover a la ciudadana Yonily Semprun, titular de la cédula de identidad No. 7.612.568 del cargo de AUDITOR FISCAL DEL SERVICIO AUTÓNOMO MUNICIPAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMAT), hasta tanto se decida el fondo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial.

TERCERO: SE ORDENA la reincorporación de la ciudadana Yonily Semprun, titular de la cédula de identidad No. 7.612.568 del cargo de AUDITOR FISCAL DEL SERVICIO AUTÓNOMO MUNICIPAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMAT), hasta tanto se decida el fondo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los veinticinco (25) días del mes de mayo de dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.-

LA JUEZA,

DRA. GLORIA URDANETA DE MONTANARI.
LA SECRETARIA,

ABOG. DAYANA PERDOMO SIERRA

En la misma fecha y siendo las tres de la tarde (03:00 p.m.) se publicó el anterior fallo y se registró bajo el Nº 211.

LA SECRETARIA,

ABOG. DAYANA PERDOMO SIERRA

Exp. Nº 12920
GudeM/DPS.-