REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA Con sede en Maracaibo. Mediante escrito presentado en fecha veintidós (22) de mayo de dos mil nueve (2009), por el abogado Vicente Rafael Padron, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 7.765.124, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 46.314, con domicilio en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, actuando con el carácter apoderado judicial de la ciudadana LIZ MARIA MARQUEZ SOCORRO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 7.688.294; carácter este que se evidencia de instrumento poder debidamente autenticado por la Notaria Pública Décima Primera de Maracaibo, en fecha 21 de abril de 2009, inserto bajo el No. 7, Tomo 47 de los Libros de autenticaciones llevados por la referida Notaría; interpuso Recurso Contencioso Administrativo conjuntamente con medida de amparo cautelar en contra del acto administrativo contenido en el acta de sesión ordinaria del Concejo municipal del municipio Machiques de Perija de fecha 12 de marzo de 2009. Siendo la oportunidad, pasa éste Juzgado a pronunciarse acerca de la solicitud de amparo cautelar solicitada, para lo cual observa previamente: PRETENSIÓN DE LA RECURRENTE Fundamenta la recurrente su solicitud en los siguientes hechos: Que en “…el mes de enero de 2009 se instaló y sesionó el Concejo Municipal del Municipio Machiques de Perijá para el nombramiento de autoridades para el ejercicio del año 2009…”. Que ante la circunstancia de no haber sido convocada, “…dada su condición de concejal principal como se demuestra de la credencial de fecha 9 de agosto de 2005 emitida por la Junta Electoral Municipal, actuando por órgano de la Junta Nacional Electoral del Consejo Nacional Electoral (C.N.E.)…”, en fecha 1° de marzo de 2009 “…dirigió comunicación al Ciudadano Presidente del Concejo Municipal Concejal Alberto Chapín, y solicitó su incorporación a las sesiones del Concejo Municipal, de la cual es concejal electa desde el año 2005, habida cuenta no haber recibido ningún tipo de convocatoria para asistir a las mencionadas sesiones”. Que la respuesta a la solicitud se produce en fecha 13 de marzo de 2009, cuando el Presidente del Concejo Municipal, le informa que “…el Artículo 25 de la Reforma Parcial del Reglamento Interno de Debates del Concejo Municipal del Municipio Machiques de Perijá establece “las causales de las faltas absolutas del Concejal o Concejala”, y en “virtud de esas causales el Concejo Municipal Machiques de Perijá, decidió su desincorporación en vista de las inasistencias injustificadas a las Sesiones del Concejo correspondiente desde el 15 de Enero de 2008, hasta los actuales momentos”. Que ”…previo a la situación que aquí se plantea, en el mes de Enero del año 2008, se suscitó un conflicto entre concejales por la Presidencia del Concejo Municipal…” donde la recurrente resultó designada como presidenta “…para el periodo 2008, en sesión de instalación y nombramiento de autoridades celebrada el 3 de enero, concejo municipal que sesionó regularmente, empero; el actual Presidente del Concejo Municipal creó con una minoría un Concejo Municipal paralelo el 15 de Enero de 2008 y las inasistencias…” de su representada a “…ese concejo paralelo las deduce como “inasistencias injustificadas”. Que “tales afirmaciones quedan suficientemente acreditadas en el expediente sigando con el número AA50-T-2008-000570 de la Sal Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia…”, con cuenta a la Sal el 14 de mayo de 2008, el cual a la fecha de presentación del presente escrito libelar no ha sido decidido. Que previo a la decisión de negar su reincorporación al Concejo “…no se verificó contradictorio administrativo alguno, esto es, el Concejo Municipal del Municipio Machiques de Perijá obró o actuó al margen del principio del debido procedimiento, reconocido y positivizado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, violándose a partir de allí todas las garantías materiales de procedimiento”. Que “…el acto al no establecer los supuestos legales de su procedencia debe ser declarado nulo ya que la base legal como elemento de fondo no puede presumirse”. Que “…el sedicente acto administrativo de fecha 12 de marzo de 2009 tergiversa los hechos al pretender calificar como “inasistencias injustificadas”, la no asistencia…” de su representada “…a las sesiones del Concejo Municipal paralelo que se constituyó en el año 2008, toda vez, que será la decisión en el expediente número NRO. AA50-T-2008-000570 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia…”, “…quien definitivamente determine cual de los dos concejos municipales es el legítimo, de allí que hasta tanto no exista pronunciamiento de la Sala en ese sentido no puede inferirse como inasistencia injustificadas el no haber asistido a las “sesiones” de un concejo que en el año 2008 fue constituido al margen de todas y cada una de las especificaciones de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y de los demás instrumentos normativos existentes, por tanto, esa calificación de inasistencias injustificadas, motivo mediante el cual se pretende fundamentar la negativa de la incorporación…”. Por los motivos anteriormente señalados solicita al Tribunal decrete amparo cautelar tendiente a la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado y además se ordene al Concejo Municipal de Machiques de Perija proceda a incorporar a la Concejala Liz María Márquez a las sesiones ordinarias y extraordinarias, señalando que en el caso en cuestión se evidencia el cumplimiento de los extremos de ley para dictar la medida cautelar solicitada, indicando que el fumus bonis iuris, se desprende “fehacientemente” del acto administrativo recurrido, del cual se “…colige una presunción grave de violación y amenaza o violación del derecho constitucional alegado –artículo 49 C.R.B.V.-…”. En cuanto al periculum in mora indicó, que el mismo es “…determinable por la sola verificación del requisito fumus boni iuris, ya que la circunstancia de que exista presunción grave de la violación de un derecho de rango constitucional, el cual por su naturaleza debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación” CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Al respecto este Superior Tribunal observa que las medidas cautelares en la Jurisdicción Contenciosa administrativa están predestinadas, siempre que se vincule la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo impugnado a conservar el estatus jurídico del recurrente, a los fines que la efectividad y la ejecución del acto administrativo, envestido del principio de ejecutividad, el cual forma el principio rector que rige los actos administrativos quede suspendido de forma provisional. En consecuencia, para dilatar esos efectos se configura como medida cautelar, es decir, de manera provisional hasta tanto dure el juicio que discute la procedencia o no del acto administrativo, como medio de o mecanismo no para evitar la infructuosidad en la ejecución del fallo a dictarse en la causa, sino para evitar la modificación de la situación jurídica del recurrente en virtud del acto administrativo del cual se pretende su nulidad; aunado a ello, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo estableció lo siguiente: “…Resulta claro que para que proceda la medida de suspensión de efectos es necesario, que el acto impugnado pueda producir un perjuicio irreparable o de difícil reparación de la sentencia definitiva…”(Sentencia Nº 1411 de fecha 01 de noviembre de 2000, con ponencia de la Magistrado Evelyn Marrero Ortiz); es decir, que la finalidad, objetivo y presupuesto de procedencia de determinada Medida Cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo, es el perjuicio irreparable o de difícil reparación que se pueda suscitar en virtud del transcurso del tiempo prolongado del proceso mediante el cual se pretende el acto administrativo. La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia Nº 00402, publicada en fecha 20 de marzo de 2001, estableció que: “el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal…”.Omissis… La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su afán de reforzar la idea de una tutela judicial efectiva, basada en el derecho que tiene toda persona de acceder a los órganos judiciales y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, estableció expresamente en su artículo 26, la garantía de una justicia gratuita, autónoma, sin dilaciones indebidas o reposiciones inútiles. Sobre la base de ese mandato se pronunció el Constituyente de 1999 en su exposición de motivos, en virtud de la creación de la Sala Constitucional a la cual se le otorgó la competencia en materia de amparo constitucional autónomo, incluida la que anteriormente era atribuida a las diferentes Salas de la extinta Corte Suprema de Justicia. Asimismo y con relación al ejercicio conjunto del amparo, insistió en el poder cautelar propio del juez contencioso-administrativo para decretar de oficio o a instancia de parte, cualquier tipo de medida cautelar que fuere necesaria para garantizar la tutela judicial efectiva. (Negrillas del Tribunal). Conforme a ello se planteó igualmente que el texto fundamental consagra de manera específica la figura de una justicia garantista que asegure la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, (artículo 26 eiusdem); la simplificación de trámites, derivado de la concepción del proceso como instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257 eiusdem); y finalmente, la atribución conferida a esta jurisdicción de “disponer lo necesario” para el restablecimiento de la situación jurídica subjetiva lesionada por la actividad administrativa (artículo 259 eiusdem), así como la regla contenida en el artículo 27 ibídem, con acuerdo a la cual la autoridad judicial competente “tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida, o la situación que más se asemeje a ella”; sólo permiten concluir en la afirmación de la segunda de las hipótesis enunciadas. Configurado de está manera que el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su transcendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada, con la demostración de la verosimilitud del derecho invocado como transgredido, conocido en doctrina como el fumus boni iuris, que no es un juicio de verdad, por cuanto ello corresponde a la decisión de mérito del proceso principal, ya que solo se fundamenta en presunciones, dada la celeridad requerida, basándose el Juez Constitucional en las pruebas consignadas por la parte actora en el escrito libelar. Una vez analizadas las pretensiones de la parte recurrente, y los instrumentos probatorios consignados con el libelo de la demanda, observa esta Juzgadora que de actas se constata -prima facie- una presunción grave de violación de los derechos constitucionales alegados como violados por la recurrente, pues se desprende de la comunicación identificada con el No. “059-2.009” de fecha “Maracaibo, 13 de Marzo de 2.009” suscrita por el “PROF. ALBERTO JOSE CHACIN” en su condición de “PRESIDENTE DEL CONCEJO MUNICIPAL” dirigido a la ciudadana “Dra. Líz Maria Márquez” (folio 13 y 21); y del “ACTA N° 12- Acta de Sesión Ordinaria celebrada el día Doce (12) de Marzo de Dos mil Nueve (2009), en el Salón de Sesiones del Concejo Municipal del Municipio Machiques de Perijá del Estado Zulia (folio 16 – 17); que el Concejo Municipal decidió la “desincorporación” de la recurrente “en vista de sus inasistencias injustificadas a la Sesiones del Concejo correspondiente desde el 15 de Enero de 2008, hasta los actuales momentos”, en prescindencia de procedimiento administrativo alguno, al cual pudiera acudir a exponer sus alegatos y promover las pruebas que estime conducentes para la mejor defensa de sus derecho e intereses, situación esta que se traduce –a primera vista- en una infracción al derecho constitucional al debido proceso y a la defensa, el cual debe reinar en todas las actuaciones administrativas, razón por la que en el presente caso se configura la presunción del buen derecho que acompaña a la recurrente.- Así se establece.- El segundo requisito de procedencia de la mencionada cautelar, denominado por la doctrina periculum in mora, esta referido al hecho concreto de que cuando no se decreta la medida solicitada, la sentencia definitiva que pueda dictarse en el juicio no podría ejecutarse, por cualquier hecho o circunstancia que haga nugatorio el derecho del ciudadano que acude al órgano jurisdiccional peticionando la tutela judicial efectiva de sus derechos. Así se establece.- En consecuencia, examinados los argumentos traídos por la parte que solicitó la medida cautelar de amparo, y visto que de ellos se deriva presunción grave de violación de los derechos constitucionales alegados, es posible concluir en la existencia de un riesgo inminente de causarse perjuicio irreparable a la parte recurrente; siendo en tal sentido PROCEDENTE la Medida Cautelar de Amparo solicitada por existir presunción grave en los derechos que se reputan como violados. Así se decide. DECISIÓN: Por los fundamentos expuestos este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PROCEDENTE la medida de amparo cautelar solicitada por el abogado Vicente Rafael Padron, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 46.314, en su condición de apoderada judicial de la ciudadana LIZ MARIA MARQUEZ SOCORRO. SEGUNDO: SUSPENDER de manera inmediata la ejecución del acto administrativo impugnado contenido en el acta de sesión ordinaria del Concejo municipal del municipio Machiques de Perija de fecha 12 de marzo de 2009, hasta tanto se decida el fondo del presente recurso contencioso administrativo. TERCERO: SE ORDENA al Concejo Municipal de Machiques de Perija proceda a convocar e incorporar a la Concejala LIZ MARIA MARQUEZ SOCORRO, a las sesiones ordinaria y extraordinaria, hasta tanto se decida el fondo del presente recurso contencioso administrativo. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los quince (15) días del mes de mayo de dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.- LA JUEZA, DRA. GLORIA URDANETA DE MONTANARI. LA SECRETARIA, ABOG. DAYANA PERDOMO SIERRA En la misma fecha y siendo las dos horas y cincuenta minutos de la tarde (02:50 p.m.) se publicó el anterior fallo y se registró bajo el Nº 204. LA SECRETARIA, ABOG. DAYANA PERDOMO SIERRA Exp. Nº 12900 GUdeM.-