República Bolivariana de Venezuela En su nombre: Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes Circunscripción Judicial del Estado Zulia Sala de Juicio - Juez Unipersonal No. 4 Expediente: 15128. Causa: DIVORCIO ORDINARIO Demandante: PAOLA FERRER LEON. Demandado: ANIBAL JOSÉ VARELA REY. Niños: (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad). PARTE NARRATIVA Revisadas como han sido las actas, se evidencia que en escrito de fecha 19 de mayo de 2009, la ciudadana PAOLA FERRER LEON, titular de la cédula de identidad No. V.-14006978, solicitó medida preventiva de embargo sobre el sueldo y otros conceptos que devenga el demandado, así como medida de secuestro sobre un inmueble propiedad de la comunidad conyugal y su permanencia en el mismo; en consecuencia, este Tribunal ordena la apertura de la pieza de medidas, otorgándole la misma numeración de la pieza principal. Con esos antecedentes, este Juzgador pasa a analizar la procedencia o no de la medida solicitada. PARTE MOTIVA De las actas se observa que la parte demandante solicita medida preventiva de embrago sobre el sueldo y otros conceptos que devenga el ciudadano ANIBAL JOSÉ VARELA REY, al servicio de la empresa Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), así como medida de secuestro sobre un inmueble propiedad de la comunidad conyugal, para salvaguardar los bienes pertenecientes a la comunidad conyugal, de conformidad con los artículos 148 y 191 del Código Civil, los cuales disponen: Articulo 148: “Entre marido y mujer, si no hubiere convención en contrario, son comunes de por mitad, las ganancias o beneficios que se obtengan durante el matrimonio.” Siendo esta norma lo que se conoce con el nombre de la comunidad de gananciales, se traduce en que todo cuanto se encuentra en la comunidad conyugal pertenece a la misma, a la vez que en abstracto significa que cada cónyuge tiene un 50% en la comunidad de gananciales. Articulo 191: “...Admitida la demanda de divorcio o de separación de cuerpos, el Juez podrá dictar provisionalmente las medidas siguientes: 3° Ordenar que se haga un inventario de los bienes comunes y dictar cualesquiera otras medidas que estime conducente para evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de dichos bienes. A los fines de las medidas señaladas en este artículo el Juez podrá solicitar todas las informaciones que considere convenientes.” En concordancia con lo dispuesto en los artículos 156 y 136 del Código Civil, que rezan: Artículo 156: “Son bienes de la comunidad: …2° Los obtenidos por la industria, profesión, oficio, sueldo o trabajo de alguno de los cónyuges…” Artículo: 139: “El marido y la mujer están obligados a contribuir en la medida de los recursos de cada uno, al cuidado y mantenimiento del hogar común, y a las cargas y demás gastos matrimoniales. En esta misma forma ambos cónyuges deben asistirse recíprocamente en la satisfacción de sus necesidades. Esta obligación cesa para el cónyuge que se separe del hogar sin justa causa…” Conforme a las normas up supra, se infiere que a partir de la celebración de matrimonio civil, junto a los bienes propios de los cónyuges, se forma un masa común a ambos que son los bienes gananciales, denominados así por proceder de las ganancias que por su trabajo, profesión, industria u oficio, obtienen los cónyuges durante el matrimonio, y de los rendimientos que proporcionen los bienes comunes y propios de cada uno de los esposos. En tal sentido, las medidas decretadas por este Tribunal para salvaguardar los bienes de la comunidad de gananciales, operan de pleno derecho, sin necesidad de demostrar los extremos consagrados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por tener el cónyuge solicitante la propiedad sobre el 50% de tales bienes. Por tal motivo, este Juzgador considera procedentes las medidas preventivas solicitadas sobre el sueldo y demás beneficios laborales que percibe el demandado al servicio de la empresa Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Por otra parte, la demandada solicita medida preventiva de embargo para garantizar la obligación de manutención de sus hijos (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad). Al respecto, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dispone lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretara el Juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.” La parte que solicite las medidas cautelares, deberá demostrar al Tribunal, los extremos que en doctrina se han denominado “FOMUS BONIES IURES” y “PERICULUM IN MORA”; vale decir, la presunción del buen derecho y el peligro en la mora; considerando que para poder decretar las medidas solicitadas, es necesario llenar los extremos exigidos en el artículo up supra y así poder demostrar al Juez, la presunción del derecho que se reclama; que es el derecho que la parte tiene y el peligro en la mora, el hecho de que el juicio se prolongue en el tiempo pudiendo hacerse ilusorio, para que el Juez pueda en base a ello, decretar la medida que se le esta solicitando; razón por la cual al momento de decretar las medidas pertinentes, se realiza con la finalidad de prevenir un daño y asegurar las resultas de un litigio. Ahora bien, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes es clara al indicar que la obligación de manutención les corresponde al padre y a la madre respecto a sus hijos que no hayan alcanzado la mayoridad; aun cuando exista privación o extinción de la patria potestad, por lo que el demandado debe ser responsable con sus obligaciones y así poder asegurarle a sus hijos el cuidado, desarrollo y educación integral, siempre y cuando dicha persona no haya alcanzado la mayoría de edad; por lo tanto se debe demostrar el incumplimiento del demandado de autos de los anteriormente expuesto, para la presunción del buen derecho o Fomus Bonies Iures y la procedencia de las medidas. Por su parte, el periculum in mora el cual debe demostrar la parte en el presente caso, se basa en la urgencia que tiene la demandante porque exista peligro, que de no decretarse la medida, esta quede ilusoria y se produzca un daño en el derecho que la parte solicita, tal como lo sería el peligro de la insolvencia del demandado por el paso del tiempo. En este sentido, el artículo 381 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece lo siguiente: Articulo 381: “El juez o jueza puede acordar cualquier medida preventiva destinada a asegurar el cumplimiento de la Obligación de Manutención, cuando existan en autos elementos probatorios de los cuales pueda extraer una presunción grave del riesgo manifiesto de que el obligado u obligada deje de pagar las cantidades que, por tal concepto, corresponden a un niño, niña o adolescente. Se considera demostrado el riesgo manifiesto cuando, habiéndose impuesto judicialmente el cumplimiento de la Obligación de Manutención, exista retraso injustificado en el pago correspondiente a dos cuotas consecutivas. No podrán decretarse las medidas preventivas previstas en este artículo o deberán ser levantadas de inmediato cuando conste prueba suficiente que el obligado u obligada ha venido cumpliendo de forma voluntaria y oportuna la Obligación de Manutención.” De las disposiciones legales antes transcritas, se puede apreciar notablemente que las medidas de embargo son de carácter preventivo anticipado no cautelar. Estas tienen un carácter proteccionista, tendiente a evitar o hacer cesar una situación dañosa o lesiva del niño y adolescente de autos. Su carácter no es patrimonial, ya que no garantizan la ejecución del fallo; sino que por medio de su decreto se pretende evitar un daño o hacer cesar la continuación de un daño (fallecimiento o enfermedad de los niños, niñas y/o adolescentes por no recibir manutención). La Dra. Haydée Barrios, en la obra “Cuarto año de vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente” publicaciones UCAB, Caracas, 2004, págs. 161-162, al referirse a lo dispuesto en el artículo 381 de la Ley Especial, expone: “Esta disposición persigue un doble propósito, por una parte, dejar el dictado de las medidas cautelares para aquellos casos en los que verdaderamente se justifica, por haberse probado ya el incumplimiento y, por la otra, estimular el cumplimiento de la obligación por parte de quienes vienen haciéndolo correctamente. El último de los propósitos mencionados está, a su vez, relacionado con uno de los fundamentos de la doctrina de la Protección Integral, desarrollada en la Convención sobre los Derechos del Niño, de 1989, cual es el de promover el rol fundamental de la familia, y especialmente, la participación en la crianza del niño o del adolescente, de los parientes más cercanos a él, como son sus progenitores.” En el presente caso, sin que ello implique un pronunciamiento sobre la materia de fondo del presente asunto, lo cual se decidirá en la sentencia de mérito, se encuentra probada en actas la existencia del riesgo manifiesto de que la parte demandada se insolvente ocasionando la imposibilidad de cumplir con la obligación de manutención que le corresponde como progenitor de los hermanos (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), no existiendo prueba alguna de la cancelación regular y continua de la obligación de manutención, tal y como ésta lo requiere, razón por la cual, no se encuentran cubiertos los extremos establecidos en el artículo 365 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en consecuencia, considera este Juzgador procedente la medida preventiva solicitada sobre el veinte por ciento (20%) del sueldo y demás beneficios laborales que percibe el progenitor. Así se declara. En relación a la medida de embargo solicitada sobre el beneficio de Cesta Ticket que percibe el progenitor, este Juzgado cita: “...En la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, el beneficio de la Cesta Ticket, está orientado a garantizar al Trabajador mejores condiciones de vida, salud y prevención de enfermedades, con el objeto de lograr la mayor productividad, lo cual se desprende del artículo 1º del texto legal antes mencionado. Por otra parte en el artículo 5 de la misma Ley establece que este beneficio no está incluido dentro del concepto salario, salvo que en las convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo así estipule lo contrario”. En tal sentido, el derecho de los niños, niñas y adolescentes a recibir manutención de sus padres tiene prioridad absoluta sobre otros derechos; sin embargo, al igual que el derecho de manutención del padre trabajador, ambos tocan la esfera de los derechos humanos, toda vez, que la alimentación es una necesidad elemental de todo ser humano. El beneficio de Cesta Ticket, garantiza al trabajador que pueda contar con la alimentación mínima para mejorar sus condiciones de vida y salud, necesarias para el desempeño de sus labores, que se revierten en beneficio para sus hijos, pues lo posibilitan al mayor rendimiento y productividad laboral y les permite asegurar la manutención de sus hijos. Por las razones antes expuestas este Tribunal debe excluir de las retenciones ordenadas para asegurar la manutención de los beneficiarios de autos, el beneficio de la Cesta Ticket. Así se decide. PARTE DISPOSITIVA DECISIÓN Este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio - Juez Unipersonal No. 4, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, decreta: a) Medida de embargo preventivo sobre: a) El cincuenta por ciento (50%) mensual del sueldo que devenga el demandado de autos, quien labora como representante de atención al cliente, al servicio de la empresa Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), por concepto de comunidad conyugal. b) El cincuenta por ciento (50%) anual de las vacaciones que perciba el demandado. c) El cincuenta por ciento (50%) anual de las cantidades que le puedan corresponder al demandado por concepto de bono especial de fin de año. d) El cincuenta por ciento (50%) de bonos especiales, bono de sobre tiempo y bono nocturno que perciba el demandado. e) El cincuenta por ciento (50%) de las prestaciones sociales y fidecomiso que le pueda corresponder al demandado, desde el día 15 de mayo de 1999, en caso de despido, retiro voluntario o cualquier otra causa que de por terminada su relación laboral. Las cantidades contenidas en los literales “a”, “b”, “c” y “d”, deberán ser entregadas directamente a la ciudadana PAOLA FERRER LEON; y las contenidas en el literal “e” deberán ser remitidas en su oportunidad, en cheque de gerencia, a nombre del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio - Juez Unipersonal No. 4. b) Para garantizar el cumplimiento de la obligación de manutención, en beneficio de los hermanos (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), se decreta: Medida preventiva de embargo sobre: a) El veinte por ciento (20%) mensual del sueldo que devenga el demandado de autos, quien labora como representante de atención al cliente, al servicio de la empresa Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). b) El veinte por ciento (20%) anual de las vacaciones que perciba el demandado, para garantizar los gastos propios al inicio de la época escolar. c) El veinte por ciento (20%) anual de las cantidades que le puedan corresponder al demandado por concepto de bono especial de fin de año, para cubrir los gastos propios de la época decembrina. d) El veinte por ciento (20%) de bonos especiales, bono de sobre tiempo y bono nocturno que perciba el demandado. e) El cien por ciento (100%) del bono de prima por hijos, ayuda para libros, uniformes y juguetes que le pueda corresponder a los hermanos (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad). f) El veinte por ciento (20%) de las prestaciones sociales y fideicomiso que le puedan corresponder al demandado en caso de despido, retiro voluntario o cualquier otra causa que de por terminada su relación laboral. Las cantidades contenidas en los literales “a”, “b”, “c”, “d” y “e”, deberán ser entregadas directamente a la ciudadana PAOLA FERRER LEON; y las contenidas en el literal “f” deberán ser remitidas en su oportunidad, en cheque de gerencia, a nombre del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio - Juez Unipersonal No. 4. c) Para la ejecución de estas medidas, se comisiona al Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada, San Francisco, Mara, Almirante Padilla y Páez de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a quien se ordena librar despacho de comisión y oficiar. d) En relación a la medida de secuestro y de permanencia en el inmueble de autos, este Tribunal antes de pronunciarse sobre lo solicitado, insta a la parte a consignar copia certificada del documento de propiedad de fecha 07 de agosto de 2001, debidamente protocolizado. Publíquese, regístrese, ofíciese y líbrese despacho de comisión. Déjese copia certificada por secretaría conforme a lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Dada, firmada y sellada en el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio - Juez Unipersonal No. 4, a los veintiún (21) días del mes de mayo de 2009. 198° de la Independencia y 150° de la Federación. El Juez Unipersonal No. 4; Abog. Marlon Barreto Ríos La Secretaria; Abog. Lorena Rincón Pineda En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior sentencia interlocutoria bajo el No. 94 y se ofició bajo el No. 09-1785. La Secretaria. MBR/kpmp.