TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.
La Asunción, 05 de mayo de 2009
199° y 150°
Ordenado como ha sido por auto de esta misma fecha, se abre el presente cuaderno de medidas, a los fines de proveer en relación a la medida cautelar innominada solicitada, para lo cual el Tribunal observa que con la demanda se pretende que:
- que la Sociedad Mercantil COMERCIAL EL GRIEGO VIRUS C.A, ocupa legal y legítimamente realizando todas sus actividades mercantiles desde el mes de enero del año 2006 hasta la presente fecha, es decir, desde hace tres (3) años el local comercial distinguido con el N° 3, ubicado en la Calle La Aurora de Juangriego, Municipio Marcano del estado Nueva Esparta;
- que la Sociedad Mercantil COMERCIAL EL GRIEGO VIRUS C.A, tiene legítimo derecho a ocupar y seguir ocupando el referido local comercial, tal como lo ha venido ocupando de manera pacífica, pública e ininterrumpida sin ninguna oposición de parte del propietario, arrendador y arrendatario del mismo;
- que en su condición de tercero no puede ser objeto de medidas preventivas ni ejecutivas, ni de ejecución de sentencias que puedan producirse en un juicio que llegue a suscitarse entre los propietarios, arrendador y arrendatario del aludido local comercial y que pueda llegar a afectar la ocupación legítima por parte de la referida sociedad mercantil de dicho local comercial o perjudicar los bienes y derechos de su propiedad.
El Tribunal considera necesario traer a colación lo siguiente:
El doctor Rafael Ortiz Ortiz, en su libro El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, p. 819, son “aquellas disposiciones cautelares que, a solicitud de parte puede decretar el juez, autorizando o prohibiendo la actuación de algunas de las partes para asegurar la ejecución del fallo y la efectividad de un proceso pendiente y para evitar que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, o que si el daño es continuo tomar las disposiciones pertinentes para evitar dicha continuidad”.
Estas medidas innominadas para que puedan ser decretadas, de acuerdo al 588 del Código de Procedimiento Civil, en sus tres parágrafos, como dice el mismo autor (ob. cit. pag.22), requieren:
1.- El cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 585 del mismo Código.
2.- Que se evidencie de las actas del proceso que una de las partes pueda cometer una lesión de difícil o imposible reparación al derecho de la otra, o quien si el daño es continuo se requiera la intervención de los órganos jurisdiccionales para hacer cesar esa continuidad.
3.- La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Estos requisitos se conocen doctrinalmente como el peligro en el retardo (periculum in mora), apariencia del buen derecho (fumus boni iuris), el peligro inminente de daño o lesión (periculum in damni), requisitos estos que deben ser probados sumariamente, en el sentido de demostrar que la parte ha desplegado una conducta activa u omisiva de manera ilegítima en perjuicio de la otra parte. Temor o riesgo que, en el decir del doctor Pedro Ali Zoppi, en su monografía Providencias Cautelares en el nuevo Código de Procedimiento Civil, p. 38, “no es pues el simple riesgo de la ejecución de la sentencia, de precaver el que pueda cumplirse una sentencia condenatoria, sino, además, de poner coto a una actitud destemplada, ilegal, ilegítima o ilícita de una parte que perjudique el derecho de la otra”.
Es considerada doctrinariamente como un verdadero amparo dentro del proceso, ya que no está dirigida a bienes sino a conductas, y sólo cuando la lesión es continua podría recaer sobre contenidos patrimoniales.
Estos requisitos han sido analizados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 653 de fecha 04 de abril de 2003, cuando señala:
“…En tal sentido, lo primero que debe constatar esta Sala Constitucional es la observancia del criterio asumido por este Tribunal Supremo respecto a las denominadas medidas preventivas innominadas, las cuales han sido consagradas en el artículo citado supra, que faculta al Juez para poder adoptar este tipo de medida, debiendo previamente verificar el cumplimiento de los requisitos previstos o exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, al disponer: “Las medidas establecidas en éste Titulo las decretará el Juez, sólo cuando existas riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Así, para acordar una medida cautelar innominada de las previstas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se requiere cumplir las condiciones generales para la procedencia de las cautelas procesales previstas en el artículo 585 eiusdem, esto es:
1.- Debe existir riego manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y medio de prueba suficiente del cual se desprende ello.
2.- Debe existir presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y medio de prueba del cual se desprenda suficientemente ello.
Adicionalmente, es necesario acotar que los extremos requeridos por la norma antes transcrita son necesariamente concurrentes junto al especial extremo consagrado en el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, es decir, cuando hubiere fundado temor de que se causen lesiones graves o de difícil reparación.
Así pues, que faltando la prueba de cualquier de estos elementos, el juez no podría bajo ningún aspecto decretar la medida preventiva. Sin embargo, es necesario indicar que en materia de Derecho Público donde puedan estar en juego intereses generales, el juez debe además realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión de intereses generales en un caso concreto.
De manera que, concatenado tal razonamiento con el carácter excepcional de la inaplicación de una norma, la condición de irreparable o de difícil reparación cobra vital importancia para poder acordar la suspensión que se solicita.
Asimismo, tal como ha sido doctrina vinculante de esta Sala, dada la naturaleza perentoria que arropa a toda pretensión cautelar, se hace necesario entrar a apreciar la correlación del carácter de urgente de la solicitud, con la necesidad que, se presume, de dictar la cautela solicitada con el propósito de evitar que se cause un perjuicio grave e irreparable al justiciable."

Con lo anterior se quiere decir, pues, que para la procedencia de la medida de cautela innominada se deben cumplir con las mismas exigencias que para las de cautela típica o nominada y adicionalmente la del periculum in damni.
En este asunto se pretende que se decrete medida innominada tendente a obtener la suspensión o revocatoria de la medida de secuestro decretada por auto de fecha 03.03.09 por el Tribunal del Municipio Marcano del estado Nueva Esparta en el expediente signado bajo el N°. 548-09 contentivo del juicio que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO seguido por el ciudadano KHALIL IBRAHIM YASSINE en contra del ciudadano RADA DAHOUK ABOU sobre un local comercial, que según las manifestaciones efectuadas por el hoy demandante, a fin de impedir su materialización, sin embargo se observa que tomando en consideración la naturaleza de la demanda instaurada cuyo objeto fundamental se circunscribe en procurar que se declare que la Sociedad Mercantil COMERCIAL EL GRIEGO-VIRUS C.A tiene derecho a poseer el bien inmueble constituido por un local comercial con un área aproximada de 136 metros cuadrados, ubicado en la Calle Aurora, Juangriego, Municipio Marcano del estado Nueva Esparta, dentro de las pruebas que fueron aportadas no se evidencian suficientes elementos probatorios que permitan dictaminar que se cumple con el extremo vinculado con el periculum in mora”, o sea, que demuestre que ciertamente existen fundados indicios que demuestren la existencia de riesgos que obstaculicen o pongan en peligro la ejecución del fallo que se pronuncie en este caso, -el cual como se dijo es de naturaleza mero declarativa-, en caso de que el mismo favorezca los intereses de la parte demandante, ni tampoco emerge que se hayan alegado y comprobado circunstancias que permitan suponer que existen racionales conjeturas que demuestran la concurrencia del extremo conocido por la doctrina como el “periculum in damni” o sea la existencia del riesgo o temor de que una de las partes involucradas en el proceso genere a la otra daños graves o de imposible reparación.
Por otra parte, se estima que acceder al decreto de la medida innominada en los términos que fue solicitada, propiciaría no solo que se atente en contra de la autonomía del juez de la causa, sino que además, que se deroguen las diferentes vías que el ordenamiento jurídico le otorga a aquellas personas naturales o jurídicas para impugnar el decreto de una medida cautelar o ejecutiva en un proceso en donde no figuran como parte, cuando ven afectados sus derechos o intereses.
Por tales motivos, se niega la medida cautelar innominada solicitada en el escrito de fecha 20.04.09 cursante en el cuaderno principal.
LA JUEZA,

Dra. JIAM SALMEN DE CONTRERAS.
LA SECRETARIA,

Abg. CECILIA FAGUNDEZ.

JSDC/CF/nv
EXP. Nro. 10.682-09