LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA En su nombre: EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA ASUNTO: VP01-R-2009-000220 Asunto principal: VP01-L-2009-000332 SENTENCIA DEFINITIVA Conoce de los autos este Juzgado Superior en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en fecha 23 de abril de 2009, contra la sentencia proferida el 16 del mismo mes y año, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que conoció de la demanda intentada por el ciudadano OSCAR JOSÉ AMEZAGA VALBUENA, venezolano, titular de la cédula de identidad número 14.832.912, representado judicialmente por el abogado Enrique Villalobos, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 40.947, en contra de TASCA ASTURIAS C.A., sin representación acreditada en autos, pretensión que fue declarada parcialmente con lugar. Habiendo celebrado este Juzgado Superior en fecha 19 de mayo de 2009, audiencia pública donde las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal dictó su fallo en forma oral, pasa a reproducirlo por escrito en los siguientes términos: Alegatos de la parte actora Alega el accionante que en fecha 12 de agosto de 2005 ingresó a prestar sus servicios para la demandada, desempeñando el cargo de MESONERO, en el horario comprendido de 3:00 pm a 11:00 pm, de lunes a sábado, y domingos de 10:00 am a 6:00 pm, disfrutando de un día de descanso entre semana, durante el período comprendido de septiembre de 2005 hasta marzo de 2008, y de 6:00 pm a 2:00 am de lunes a sábado y domingos de 10:00 am a 6:00 pm en el período comprendido de abril de 2008 a septiembre de 2008; siendo su último salario diario normal la cantidad de 35 mil 674 bolívares, más la cantidad de 12 mil 914 bolívares por concepto de propinas, más la cantidad de 19 mil 371 bolívares por concepto de porcentaje sobre ventas, más la cantidad de 33 bolívares con 33 céntimos por concepto de incidencia de utilidades, lo que hace un salario integral de 67 mil 992 bolívares con 33 céntimos. En fecha 29 de septiembre de 2008 presentó su renuncia al cargo que venía desempeñando en la referida empresa, oportunidad en la cual recibió por concepto de prestaciones sociales la cantidad de 4 mil 187 bolívares con 83 céntimos, discriminados de la siguiente manera: Antigüedad: Bs. 3.467,60; Intereses: Bs. 799,50; Utilidades: Bs. 269,19; Vacaciones fraccionadas: Bs. 51,51; menos Preaviso: Bs. 399,62; según resolución cambiaria vigente (sic). Ahora bien, señala que para el cálculo efectuado para el pago del actor, no fue tomado en cuenta el salario integral que establece la Ley, por lo que demanda diferencia en el pago de las prestaciones sociales en cuanto a la antigüedad, intereses sobre prestación de antigüedad y domingos trabajados y no cancelados, todo lo cual hace un total de 10 mil 893 bolívares con 33 céntimos, según resolución cambiaria vigente(sic). Ahora bien, consta en actas que el 06 de abril de 2009 se da inicio a la audiencia preliminar, no compareciendo la parte demandada, por lo que se declaró la admisión de hechos según el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dispositivo legal conforme al cual si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual, el demandado podrá apelar a dos efectos dentro de un lapso de cinco días hábiles a partir de la publicación del fallo. El día 16 de abril de 2009, el Juzgado de Primera Instancia publicó la sentencia en cuestión, en base a la admisión de hechos en que incurrió la demandada, condenando a la demandada a pagar al actor lo reclamado por concepto de antigüedad e intereses sobre prestación de antigüedad, más los intereses de mora y la indexación judicial, declarando la no procedencia de los domingos trabajados y no cancelados que reclamaba el actor, fundamentando su decisión en que era carga del demandante probarlos y no lo hizo. En atención a lo anteriormente expuesto, la parte actora ejerció recurso de apelación, manifestando en la audiencia de apelación ante esta alzada que la sentencia esta incompleta, por cuanto no se condenaron los domingos trabajados, estando conforme con el resto de la sentencia. En atención a los argumentos expuestos, observa esta Alzada que al producirse la admisión de los hechos, quedó admitido que efectivamente el actor laboró los domingos que reclama y que éstos no fueron cancelados, estando especificados en el libelo de la demanda taxativamente, no teniendo el demandante la carga de probar éstos conceptos por cuanto nunca fueron negados por la accionada dada su incomparecencia a la audiencia preliminar, sino que únicamente correspondía al actor especificar claramente los días domingos que trabajó y el salario de cada período, tal y como lo hizo en el libelo de demanda, por lo que no siendo tal concepto contrario a derecho, se declara su procedencia, calculados de la siguiente forma: Del 12 de agosto de 2005 al 11 de agosto de 2006: Salario básico: Bs. 17.078,oo Salario normal: Bs. 17.078,oo + propinas Bs. 8.308,oo + porcentaje sobre ventas Bs. 12.463,oo = Bs. 37.849,oo Salario integral: Bs. 37.849,oo + alícuota de utilidades de 15 días Bs. 1.513,96 + alícuota de bono vacacional de 7 días Bs. 378,49 = Bs. 39.741,45 Del 12 de agosto de 2006 al 11 de agosto de 2007: Salario básico: Bs. 20.493,oo Salario normal: Bs. 20.493,oo + propinas Bs. 13.534,80 + porcentaje sobre ventas Bs. 20.302,20 = Bs. 54.330,oo Salario integral: Bs. 54.330,oo + alícuota de utilidades de 15 días Bs. 2.173,20 + alícuota de bono vacacional de 8 días Bs. 1.086,60 = Bs. 57.589,80 Del 12 de agosto de 2007 al 29 de septiembre de 2008: Salario básico: Bs. 26.641,oo Salario normal: Bs. 26.641,oo + propinas Bs. 12.914,oo + porcentaje sobre ventas Bs. 19.371,oo = Bs. 58.926,oo Salario integral: Bs. 58.926,oo + alícuota de utilidades de 15 días Bs. 2.357,04 + alícuota de bono vacacional de 9 días Bs. 1.178,52 = Bs. 62.461,56 Domingos trabajados y no cancelados: Art. 54 de la Ley Orgánica del Trabajo Del 12 de agosto de 2005 al 11 de agosto de 2006: Año 2005: 14, 21 y 28 de agosto; 4,11,18 y 25 de septiembre; 2,9, 16, 23 y 30 de octubre; 6, 13, 20 y 27 de noviembre; 4,11,18 y 25 de diciembre; Año 2006: 8, 15, 22 y 29 de enero; 5, 12, 19 y 26 de febrero; 5, 12, 19 y 26 de marzo; 2, 9, 16, 23 y 30 de abril; 7, 14, 21 y 28 de mayo; 4, 11, 18 y 25 de junio; 2, 9, 16, 23 y 30 de julio; y 6 de agosto. TOTAL: 51 días x salario básico Bs. 17.078,oo = Bs. 870.978,oo + 50% de recargo de Bs. 435.489,oo = Bs. 1.306.467,oo Del 12 de agosto de 2006 al 11 de agosto de 2007: Año 2006: 13, 20 y 27 de agosto; 3,10,17 y 24 de septiembre; 1,8, 15, 22 y 29 de octubre; 5, 12, 19 y 26 de noviembre; 3,10,17, 24 y 31 de diciembre; Año 2007: 2, 9, 16, 23 y 30 de enero; 6, 13, 20 y 27 de febrero; 6, 13, 20 y 27 de marzo; 3, 10, 17 y 24 de abril; 8, 15, 22 y 29 de mayo; 5, 12, 19 y 26 de junio; 3, 10, 17, 24 y 31 de julio; y 7 agosto. TOTAL: 52 días x salario básico Bs. 20.493,oo = Bs. 1.065.636,oo + 50% de recargo de Bs. 532.818,oo= Bs. 1.598.454,oo Del 12 de agosto de 2007 al 29 de septiembre de 2008: Año 2007: 14, 21 y 28 de agosto; 4, 11, 18 y 25 de septiembre; 2, 9, 16, 23 y 30 de octubre; 6, 13, 20 y 27 de noviembre; 4, 11 y 18 de diciembre; Año 2008: 6, 13, 20 y 27 de enero; 3, 10, 17 y 24 de febrero; 2, 9, 16, 23 y 30 de marzo; 6, 13, 20 y 27 de abril; 4, 11, 18 y 25 de mayo: 1, 8, 15, 22 y 29 de junio; 6, 13, 20 y 27 de julio; 3, 10, 17, 24 y 31 de agosto; 7, 14, 21 y 28 de septiembre. TOTAL: 58 días x salario básico Bs. 26.641,oo = Bs. 1.545.178,oo + 50% de recargo de Bs. 772.589,oo= Bs. 2.317.767,oo TOTAL DOMINGOS TRABAJADOS: Bs. 5.222.688,oo equivalentes a 5 mil 222 bolívares fuertes con 69 céntimos. Ahora bien, como quiera que el único apelante fue la parte actora y la demandada se conformó con la sentencia, pues no ejerció recurso de apelación, observa el tribunal que ha establecido la Sala de Casación Social que cuando las partes ejercen recurso de apelación contra la sentencia definitiva dictada en primera instancia de forma pura y simple, en principio, el juez superior conocerá de todo el asunto que le fue sometido a revisión en la medida del agravio sufrido en aplicación del principio tantum devolutum quantum appelatum, en la audiencia oral de apelación es cuando debe delimitar el objeto de su apelación: Si el objeto de la apelación se encuentra delimitado, se produce un efecto devolutivo parcial, pero ello no puede constituirse en óbice para que el Juez de Alzada cumpla con el principio de autosuficiencia del fallo, por lo que su pronunciamiento debe versar en primer término sólo sobre las cuestiones sometidas a su dictamen, pero para garantizar la referida autosuficiencia del fallo y su adecuada ejecución, en el dispositivo deberán reproducirse todos los conceptos condenados con inclusión de aquellos que no fueron apelados y que por ende quedaron firmes con la decisión del a-quo, cuidando de no desnaturalizar la misma. (Vid. Sentencias nos. 0204 de fecha 26 de febrero de 2008 y 0208 de fecha 27 de febrero de 2008, ambas de la Sala de Casación Social). De allí que en cumplimiento del principio de autosuficiencia del fallo, pasa este tribunal a pronunciarse sobre el resto de los conceptos demandados y que no fueron recurridos ni por la parte actora ni por la demandada: Antigüedad: Art. 108 de la Ley Orgánica del Trabajo En cuanto a éste concepto, observa esta Alzada que la parte demandante manifestó que estaba conforme con el mismo, y en razón de que la parte demandada no ejerció recurso de apelación, el mismo procede en los siguientes términos: Del 12 de agosto de 2005 al 11 de agosto de 2006: 45 días x salario integral Bs. 39.741,45 = Bs. 1.788.365,25 Del 12 de agosto de 2006 al 11 de agosto de 2007: 62 días x salario integral Bs. 57.589,80 = Bs. 3.570.567,60 Del 12 de agosto de 2007 al 11 de agosto de 2008: 64 días x salario integral Bs. 62.461,56 = Bs. 3.997.539,84 Del 12 de agosto de 2008 al 29 de septiembre de 2008: 5 días x salario integral Bs. 62.461,56 = Bs. 312.307,80 TOTAL PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: Bs. 9.668.780,49 Es de observar, que el a-quo condenó por este concepto la cantidad de 8 mil 847 bolívares fuertes con 87 céntimos, cantidad esta última que queda firme en razón de que la parte demandante estuvo conforme con la misma. Así se decide. No habiendo quedado establecido que se hubiesen pagado los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena a la parte demandada a su pago al demandante, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, tomando en cuenta la Ley que entró en vigencia el 19 de junio de 1997; 3º) El perito hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para el período comprendido entre el 12 de noviembre de 2005 al 29 de septiembre de 2008, capitalizando los intereses. Ahora bien, este Juzgador evidencia que el a-quo no descontó la cantidad que el actor alega en el libelo de demanda recibió con respecto a la prestación de antigüedad y sus intereses, que indica en la cantidad de 4 mil 187 bolívares con 83 céntimos, pero en razón de que la parte demandada no ejerció recurso de apelación y de que no le es dado a este tribunal desmejorar la condición del único apelante, lo condenado queda firme. En resumen, corresponde al demandante: CONCEPTO BOLÍVARES FUERTES PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD 8.847,87 DOMINGOS y FERIADOS TRABAJADOS 5.222,69 El total de lo condenado por los conceptos de prestación de antigüedad y domingos trabajados, alcanza a la cantidad de 14 mil 070 bolívares fuertes con 56 céntimos, a lo cual deberá adicionarse la cantidad que resulte a favor del actor de la experticia complementaria al fallo ordenada para el cálculo de los intereses de la prestación de antigüedad. INTERESES MORATORIOS Y CORRECCIÓN MONETARIA Ahora bien, conforme a los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: José Surita contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se observa: En lo que respecta a los intereses de mora correspondientes a la prestación de antigüedad, serán calculados desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, esto es, desde el 29 de septiembre de 2008, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, sin capitalizar los intereses, mediante experticia complementaria del fallo por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, si las partes no pudieren acordarse en su designación. La corrección monetaria de la prestación de antigüedad, será calculada, por el mismo perito, calculada desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, conforme al Índice de Precios al Consumidor del Área Metropolitana de Caracas, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias, conforme a la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Social (Sentencia Nº 595 del 22 de marzo de 2007, caso: Rodrigo Salomón Flores contra United Airlines). En cuanto a los intereses de mora del concepto de los domingos trabajados, los mismos deben ser calculados a partir de la fecha de notificación de la parte demandada, esto es, el 18 de marzo de 2009, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, por el mismo perito. La corrección monetaria de éste último concepto se calculará a partir de la fecha de notificación de la parte demandada, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, conforme a los Índices de Precios al Consumidor del Área Metropolitana de Caracas, publicados por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas: En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Surge en consecuencia la estimación del recurso de apelación ejercido por la parte demandante, por lo que resolviendo el asunto sometido a apelación en el dispositivo del fallo se declarará con lugar la demanda, modificándose así el fallo apelado. Así se decide. DISPOSITIVO Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: 1) CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandante contra la sentencia de fecha 16 de abril de 2009, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. 2) CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano OSCAR JOSÉ AMEZAGA VALBUENA en contra de la Sociedad Mercantil TASCA ASTURIAS C. A., en consecuencia, se condena a la demandada a pagar al actor la cantidad de 14 mil 070 bolívares fuertes con 56 céntimos por los conceptos de prestación de antigüedad y domingos laborados y no pagados, más lo que resulte de la experticia complementaria al fallo ordenada para el cálculo de los intereses de la prestación de antigüedad, los intereses moratorios y la corrección monetaria. 3) SE MODIFICA el fallo apelado. 4) SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandada en cuanto a la demanda, en virtud de lo que establece el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Publíquese y regístrese. Dada en Maracaibo a veinticinco de mayo de dos mil nueve. Año 199° de la Independencia y 150° de la Federación. El Juez, _______________________________ Miguel A. URIBE HENRÍQUEZ El Secretario, ____________________________ Rafael H. HIDALGO NAVEA Publicada en su fecha a las 12:00 horas quedó registrada bajo el No. PJ0152009000097 El Secretario, _____________________________ Rafael H. HIDALGO NAVEA MAUH/rjns ASUNTO: VP01-R-2009-000220