TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 31 de Marzo de 2009
198º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2009-000279
ASUNTO : VP02-R-2009-000279

DECISIÓN No.120-09

Ponencia del Juez de Apelaciones Dr. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN

Se ingresó la presente causa, en fecha 26-03-2009 se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Fueron recibidas las presentes actuaciones, por esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por las Abogadas NEILA MARÍA MARTÍNEZ MARTÍNEZ y MARYORY MELÉNDEZ CASTRO, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 51.621 y 121.880 respectivamente, en su carácter de defensoras de la ciudadana HILDA MARIBEL YARAURE CHAVEZ, venezolana, natural de Cabimas, Estado Zulia, titular de la cédula de identidad No. 11.892.764, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas de fecha 16-02-2009, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad conforme a lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numeral 2 y Parágrafo primero, y 252 numerales 1 y 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la referida ciudadana por la presunta comisión del los delitos de SECUESTRO, previsto y sancionado en el articulo 460 del Código Penal y ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, cometidos en perjuicio de la ciudadana CARMEN ROSA MORA CAMARGO.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 27 de Marzo del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

Se evidencia en actas, que las Abogadas recurrentes presentaron su recurso conforme a los siguientes alegatos:
Alegan que “…En fecha 16 de febrero de 2009, fue presentada nuestra Defendida (sic) HILDA MARIBEL YARAURE CHAVEZ (Omisis) por la comisión del delito de SECUESTRO Y ROBO DE VEHÍCULO AUOMOTOR, (Omissis), y en tal sentido la Defensora Pública de autos, solicito (sic) la imposición de una medida menos gravosa en la oportunidad, siendo negada en su totalidad; una vez producida la revocatoria de la defensa pública al ser nombradas y juramentas, e imponernos de las actas estas Defensoras (sic) Privadas (sic) observamos (sic) las irregularidades cometidas al momento de la instrucción del expediente y de la práctica de la detención de los imputados de actas, lo cual hace padecer al proceso de una Nulidad Absoluta del procedimiento de aprehensión de nuestra defendida conforme a lo dispuesto en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 46 y artículo 47 de la Constitución de la República, ante la flagrante violación de dichas normas Constitucionales, la (sic) cuales constituyen una garantía procesal, por cuanto una Ciudadana (sic) no puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial o cuando se trate de delitos en flagrancia…”
Relatan las recurrentes que “….había previamente una denuncia por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC) en fecha 22 de Enero del 2009, y este Órgano de Policía (sic) había notificado oportunamente a la Fiscalía XV del Ministerio Público de la denuncia, pero no se evidencia en el expediente llevado por el Tribunal Segundo de Control, que las Fiscales (sic) actuantes hayan consignado la orden de inicio dé la investigación (Artículo 300 del COPP) y tampoco se evidencia que se hubiere hecho la comisión a la Guardia Nacional Bolivariana para realizar las investigaciones pertinentes al caso de marras, y menos aún que fundamentadas (sic) en pruebas y elementos convincentes, hubieren solicitado ante el Juez de Control las respectivas órdenes de aprehensión…”
Sostienen que “…el día catorce de Febrero (sic) del 2009 a las cinco de la tarde la presunta víctima CARMEN ROSA MORA CAMARGO realiza una segunda denuncia por ante la Guardia Nacional Bolivariana, y éstos actúan de inmediato nombrándose una comisión que practica la aprehensión de los ahora imputados, como si se tratara de un delito flagrante, cuando éste había ocurrido veintitrés días antes, y en estas detenciones arbitrarias, se practica la de nuestra Defendida (sic) quien se encontraba dentro de su hogar, no fuera de él, y ellos entraron hasta allá, al hogar doméstico de nuestra Defendida (sic) y como dice la norma Constitucional (Art. 47) el hogar doméstico y todo recinto privado de personas son inviolables, y no podrán ser allanados sino mediante orden judicial, pero igualito (sic) allanaron su morada y la aprehendieron junto al resto del grupo, y esto pese a que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal taxativamente ha previsto que “se requerirá la orden escrita del juez”, y además que la resolución por la cual el Juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada…”
Por lo que señalan las recurrentes que tal situación lesiona las garantías Constitucionales, viciando consecuencialmente el acto de aprehensión en el presente asunto, ya que, sostiene la defensa de autos, nadie puede ser detenido sino en virtud de orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti, y en el caso que nos ocupa, afirman las abogadas recurrentes que en el presente caso “..no nos encontramos ante ninguna de las dos situaciones preceptuadas en el ordinal primero del artículo 44 de nuestra Carta Magna, por cuanto el hecho denunciado ocurrió veintitrés días (23) antes del procedimiento,
de acuerdo a lo indicado en el acta levantada por la propia Guardia Nacional, y ese mismo día catorce de
Febrero fueron aprehendidos un grupo de personas, entre ellas nuestra Defendida (sic) sin una orden de aprehensión, sin una orden de allanamiento… violando los principios y garantías constitucionales elementales para sustentar un debido proceso. …”.
Aducen que “…toda regla tiene su excepción, sin embargo la norma rectora de esta figura (allanamiento)…, es explícito al establecer como excepción “(…) 1.- para a impedir la perpetración de un delito; (Y (sic) se observa que el delito fue cometido veintitrés días antes)…2. Cuando se trate del imputado a quien se sigue para su aprehensión (...) y es evidente que en (sic) caso de marras no nos encontramos bajo ninguna de estas excepciones, estableciéndose que en casos de necesidad y urgencia el órgano de policía de investigaciones penales, podrá solicitar directamente al Juez de control la respectiva orden, previa autorización por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud… Es decir, que tal precepto debe entenderse en su texto íntegro en el entendido de que lo que (sic) se permite en casos de urgencia es la autorización escrita del ministerio público para el funcionario actuante, debiendo constar tal situación en la solicitud, pero la orden judicial siempre debe constar por escrito mediante resolución fundada…”
Continúan las recurrentes estableciendo que al Juez de control en la fase preparatoria del proceso, le es dada la facultad de controlar judicialmente la investigación, según lo establecido en el artículo 282 del Código del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente sostienen que, debe ser éste quien realice el control constitucional previsto en el artículo 19 del mismo código, por lo que en definitiva, debe “…limpiar el proceso penal de todo vicio que lo afecte…”.
Establecen las Abogadas recurrentes que en el acto de presentación de imputados, la ciudadana Juez de Control acordó procedente imponer a los mismos la Medida de Privación de libertad, fundamentando tal decisión en la presencia y existencia de suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación de los imputados, señalando como elementos el acta de denuncia, el acta de investigación penal, el acta de notificación de derechos, y las actas de entrevistas, por lo que indican las referidas Abogadas defensoras que el “… el Acta (sic) de notificación de los derechos de los imputados, que es un requisito formal que no aporta elemento de prueba ni de convicción que comprometa la responsabilidad penal de nuestra defendida… Actas de entrevistas de los Ciudadanos (sic) Giovanny Matos y Yormelys Mosquera, en las cuales no mencionan a nuestra defendida ni la relacionan de alguna manera con el caso…”
Asimismo señalan las recurrentes que “…nuestra defendida no tiene participación en los hechos que se le imputan, y muy por el contrario pudo ser sujeto de alguna otra medida menos gravosa como lo solicito (sic) la defensora en su oportunidad, ya que tiene como demostrar su arraigo en la Ciudad (sic) de Cabimas, su medio económico de subsistencia, la imposibilidad de obstaculizar la justicia y las investigaciones, su buena conducta demostrada a la vista de sus vecinos y personas que la conocen, la inexistencia de conductas pre delictuales, y sobre todo el hecho que es la Representante (sic) legal y única cuidadora de un adolescente de catorce años quien debido a su privación de libertad se encuentra sin ninguna atención y totalmente desprotegido, dejando dicho aquí que al menor también la Guardia Nacional Bolivariana pretendía llevarse detenido por haber sido ‘‘mencionado” por la presunta víctima, sin más elementos de prueba que el solo dicho de la parte quejosa.
Continúan las Abogadas recurrentes esbozando a favor de la ciudadana HILDA MARIBEL YARAURE CHAVEZ ya identificada, que debe declararse en el presente asunto la libertad plena, citando un extracto de la Sentencia emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11 de enero del 2002, con ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo.
Igualmente citan la doctrina de Rodrigo Rivera Morales en su obra actos de nulidad absoluta, afirmando que conforme a nuestro ordenamiento jurídico debe considerarse nulo el acto de aprehensión de la imputada por no encontrarse la misma en presencia de un delito flagrante y por la inexistencia de una orden Judicial.
Igualmente aducen las recurrentes que al declararse la libertad plena de la ciudadana HILDA MARIBEL YARAURE CHAVEZ, no se restringe el procedimiento ordinario, toda vez que la acción del Ministerio Público permanece vigente, pudiendo éste continuar su investigación, en virtud que la nulidad está referida al acto de aprehensión y tal perjuicio es reparable únicamente con la declaratoria de nulidad, por lo que arguyen que el otorgamiento de la libertad plena es el remedio al acto arbitrario de aprehensión policial, y no la imposición de la privación de libertad, con lo cual se violenta el derecho al debido proceso.
Por último solicitan las recurrentes se declare la Nulidad del Auto en el cual le fue acordada medida de privación de libertad, a la ciudadana HILDA MARIBEL YARAURE CHAVEZ ya identificada, y se acuerde la libertad plena a favor de la misma. Igualmente solicita la nulidad de la aprehensión de la ciudadana antes mencionada.
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN.

La Abogada ISIS FREAY MENDOZA actuando con el carácter de
Auxiliar Cuadragésima Segunda Comisionada en la Fiscalía Décima Quinta del
Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial el Estado Zulia procedió a dar contestación al recurso planteado por la defensa en los siguientes términos:
Sostiene la fiscal que: “…Visto el escrito interpuesto por la defensa mediante el cual solicita (Omissis) se declare el La (sic) nulidad del auto en la cual fue acordada la medida de Privación de libertad a la ciudadana HILDA MARIBEL YARAURE CHAVEZ se ordene la libertad plena, al respecto esta Representante Fiscal, considera que …La resolución recurrida se encuentra ajustada a Derecho en cuanto a los aspectos que consideraron que la l (sic) imputada fuera impuesto (sic) del precepto Constitucional… de igual forma se analizaron todos y cada uno de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, los cuales demuestran que existen antes elementos para determinar la presunta participación o autoría del ciudadano (sic) imputada HILDA MARIBEL YARAURE CHAVEZ en el hecho que se le imputa, (Omissis), motivando fundadamente la Medida de Privación al Preventiva de Libertad en contra de la imputada, valorando todos los elementos (sic) convicción , así como la entidad del delito y la pluriofensividad del mismo, de igual forma se valoró la pena a imponer, y se motivó los aspectos referentes al peligro de fuga. De lo que se puede apreciar no hubo violación a las normativas del debido proceso ni al derecho a la defensa.
Menciona la representante fiscal que “…En relación al planteamiento esgrimido por la defensa en su escrito de apelación de Autos donde establece: “...La nulidad absoluta del procedimiento de aprehensión (Omissis) se hace necesario destacar que el Ministerio Público en la solicitud realizada al momento de la presentación de la Ciudadana (sic) Imputada (sic) HILDA MARIBEL YARAURE CHAVEZ se fundamento (sic) en la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de Libertad, (sic) Asimismo (sic) la existencia de elementos de convicción para estimar que la imputada HILDA MARIBEL YARAURE CHAVEZ ha sido participe en la comisión de un hecho punible… “
Arguye que “…el Ministerio Público en el cumplimiento de sus deberes inherentes al ejercicio de la acción penal, en nombre del Estado ha satisfecho todas las exigencias propias del proceso penal con respecto a los derechos y garantías fundamentales de la imputada y proseguirá con la investigación penal y con el acto conclusivo que corresponde. Asimismo los Elementos (sic) de Convicción (sic) presentados hacen presumir de manera razonable que los supuestos de ley, para decretar la Privación Judicial Preventiva Libertad se encuentran totalmente cubiertos y por ello no pueden ser desestimados. Y que en el acto de presentación de imputados se solicito (sic) Medida Cautelar de Privación de Libertad por considerar que de actas se generan elementos de convicción hacen presumirr que la imputada es Responsable (sic) Penalmente (sic) por los hechos atribuidos…”
Por último solicita la representante del Ministerio Público se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto y se ratifique la decisión del Tribunal que dictó la decisión privativa de libertad en contra de la ciudadana HILDA MARIBEL YARAURE CHAVEZ.

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

La Sala procede, a dilucidar el recurso presentado por las Defensoras, el cual versa sobre los cuestionamientos realizados al decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad recaída sobre su representada, y en tal sentido observa:

Constan entre las actuaciones que conforman el presente cuaderno de apelación los siguientes soportes:

Riela al folio ocho (08), acta de denuncia, de fecha 14 de febrero del 2.009, realizada por la ciudadana CARMEN ROSA MORA CAMARGO, titular de la cédula de identidad V- 07.836.816, ante el Comando Regional No. 3 Destacamento 33 de la Guardia Nacional, quien expuso:

“…Estoy en este comando formulando esta denuncia con la finalidad que me preste la ayuda necesaria ya que el día 22 de enero
(sic) como a las 09:30 o 10:00 de la noche aproximadamente, dos personas de color oscuro llegaron a mi negocio (Omissis), uno de ellos portaba una escopeta pequeña plateada y un bolso viajero de color gris o marrón, me apunto y me pidió las llaves de la camioneta y a cinco personas que estaban en el negocio le quitaron todas sus pertenecías, después de quitarme las llaves me dijeron que me montara en la camioneta que ellos venían era por mi ya que le habían pasado el dato que yo tenia (sic) cien mil bolivares (sic) fuerte (sic) en el banco yo le dije que no (sic) llevaran que yo no tenia (sic) dinero y ellos insistían en llevarme me montaron a la fuerza en la camioneta (Omissis). de ahí uno de ello me llevo caminando hasta una casa abandonada (Omissis) después de un rato llegaron a un acuerdo y me dijeron que le diera veinte mil bolívares fuertes yo le dije que si que yo se los
buscaba, después llegaron de seis a ocho personas entre ellos una mujer y me pidieron un numero de teléfono para llamar y pedir el dinero yo le aporte el numero 0426- 6220980 de YORMERIS MOSQUERA, quien es sobrina de mi ex esposo, al otro día como a las nueve de las mañana logre verle la cara a todos los que estaban ahí conmigo y como ,a las cuatro y media de la tarde aproximadamente cuando supieron que mi familia había entregado el dinero me dijeron que me fuera yo salí corriendo y salí (Omisis). Ahora entre estos veintitrés (23) días que han transcurridos logre identificar los nombres y direcciones de estas personas y quiero me ayuden a agarrarlos para hacer justicia (Omissis..”

Asimismo se evidencia a los folios nueve (09) y diez (10) del presente asunto, acta de investigación penal suscrita por la Guardia Nacional Bolivariana Sección de Investigaciones Penales Comando Regional Nro 3 Destacamento Nro 33, de la cual se desprende lo siguiente:

“…Con esta misma fecha, siendo las 10:30 horas de la noche, quienes suscriben, (Omissis) efectivos militares (Omissis), dejamos constancia de la siguiente Investigación Penal: en el día de hoy siendo las 06:15 horas de la tarde del año en curso a fin de atender denuncia formulada por la ciudadana CARMEN ROSA MORA CAMARGO, ya que la misma fue objeto de un secuestro el día 22 de enero del presente año, por lo que
nombro (sic) comisión a fin de procesar información aportada por la denunciante antes identificada, siendo las 05:00 horas de la tarde del presente año, nos trasladamos hasta el sector del barrio Punto fijo de la (Omissis), una vez en la dirección aportada por la ciudadana observamos a tres ciudadanos dos de sexo masculino y una de sexo femenino en una (sic) frete una vivienda de color verde, tipo rural debajo de un árbol procedimos a identificarlos plenamente, por cedula de de identidad laminada a los ciudadanos (Omissis) y la ciudadana HILDA MARIBEL YARAURE CHÁVEZ, portadora de la cedula (sic) de identidad Nro. 19.311.019, (alias la tuta) igualmente se efectuó una inspección corporal a los ciudadanos de sexo masculino a fin de resguardar la seguridad de la comisión actuante, en vista de que sus nombres y apodos aportados por la ciudadana CARMEN ROSA MQRA CAMARGO, concordaba los ciudadanos antes identificados procedimos a leerle el Articulo 125 del código orgánico procesal penal (Omisis) sobre tos derechos del imputado garantizándole sus derechos constitucionales ya que los mismos se encuentra presuntamente en la comisión de uno de los delitos tipificados en el Código Penal, (Omisis) por lo que una vez obtenido todos los datos procedimos a trasladamos hasta la direcciones suministradas (Omissis), ingresamos el fin de ubicar y colectar el teléfono celular donde se habían realizados las llamadas (Omissis) seguidamente nos trasladamos (Omissis) al presentamos a la referida dirección nos entrevistamos e identificamos al ciudadano (Omissis) invitamos que nos acompañara (Omissis) nos trasladamos hasta la sede del comando para realizarle la respectiva acta de retención del vehículo tipo moto involucrado, (Omissis) igualmente se notificó a la ciudadana YORMELIS MOSQUERA (Omissis) con la finalidad de tomarle entrevista testifical ya que era la que recibía las llamadas telefónicas que realizaban los ciudadanos que había presuntamente secuestrado a la ciudadana CARMEN ROSA MORA el dia 22 de enero de este año (Omissis). (Las negrillas son de la Sala)

Por otra parte, los integrantes de este Cuerpo Colegiado destacan los argumentos expresados por la juzgadora a los fines de fundamentar su decisión:

“…Este Tribunal una vez escuchadas las exposiciones hechas por el Fiscal del Ministerio Publico y la Defensa pasa a decidir en base a las siguientes consideraciones: Primero: Que de actas se desprende la comisión de unos hechos punibles que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal encuentran evidentemente prescritas por estar incurso en la comisión de los delitos de SECUESTRO Y ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, (Omissis) en perjuicio de CARMEN ROSA MORA CAMARGO. Segundo: de igual forma existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación de los imputados (Omissis) HILDA MARIBEL YARAURE CHAVEZ, en la presunta comisión de los delitos (Omissis), tales como se evidencia: 1 Acta de Denuncia, realizada por la ciudadana victima CARMEN ROSA MORA CAMARGO, por ante funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, Sección de Investigaciones Penales, Comando Regional No. 3, Destacamento No. 33, (Omissis) 3) Actas de Notificación (sic) de los Derechos (sic) de los Imputados (sic), (Omissis), 4) Actas de Inspección Técnica, realizadas por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, (Omissis). 5) Actas de Entrevistas realizadas por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Sección de Investigaciones Penales, Comando Regional No. 3, Destacamento No. 33 a los ciudadanos (Omissis). Tercero: Por lo que surge una presunción razonable de peligro de fuga teniendo en cuenta la entidad de los delitos imputados, la pena que llegaría a imponérseles y que de permanecer en libertad pudieran influir en testigos obstaculizándose la investigación y con ello la búsqueda de la verdad respecto al hecho que se investiga, tomando en cuenta que estamos ante la presencia de un delito pluriofensivo, todo lo cual se evidencia la pena que podría llegársele a imponer excede en su limite máximo de diez años de prisión, de resultar los imputados de auto responsables de los hechos que se le imputa; lo procedente en derecho es DECRETAR MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por cuanto se encuentran llenos todos y cada unos de lo supuestos de los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numeral 2 y Parágrafo Primero y 252 numerales 1 y 2 deI Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los (Omissis) HILDA MARIBEL YARAURE CHAVEZ, ( Omissis) por lo que se declara sin lugar la solicitud de las defensa, en cuanto a que se imponga a los referidos ciudadanos una medida menos gravosa. Cuarto: Se declara sin lugar las solicitudes hechas por las defensas en cuanto a que se les imponga a sus defendidos Medidas Cautelares menos Gravosa, por lo detallado anteriormente, como es la entidad de los delitos imputados, el daño causado, el peligro de fuga y la obstaculización de la investigación...Y ASÍ SE DECIDE…”.

Una vez realizadas las anteriores consideraciones, producto del estudio minucioso de las actas que integran la investigación, así como de la decisión recurrida, esta Sala debe hacer las siguientes observaciones:

En torno a las nulidades invocadas por las recurrentes, la Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, de fecha 10 de Enero de 2003 con ponencia del Magistrado JULIO ELÍAS MAYAUDÓN, expresa:

”…Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado.
El ius puniendi o derecho de castigar que tiene el Estado marcha correlativamente con el deber de regular su proceder dirigido a obtener la verdad y a declarar la respectiva consecuencia.
El proceso se presenta en consecuencia como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales.
Para el caso que nos ocupa, es también interesante señalar lo referente a los tipos de nulidad. Nuestro sistema no acoge la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas; pero si parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas. Es decir, nuestro sistema establece la distinción de nulidades no convalidables (absolutas) y nulidades saneables, las cuales son aquellas renovables y que permiten su convalidación, pero no las llega a denominar nulidades relativas.
En cuanto a las nulidades absolutas, nuestro sistema procesal vigente acoge la doctrina italiana, manifestada en la opinión del tratadista Giovanni Leone, para quien existen una serie de aspectos que deben seguirse plenamente y que de no ser así producen nulidades, las cuales son denunciables en cualquier estado y grado del proceso, pues afectan la relación jurídica procesal. Por lo tanto las partes y el Juez deben producir la denuncia de la falta cometida a objeto de imponer el correctivo.
Señala Leone que las nulidades absolutas pueden invocarse en cualquier momento y a las mismas pueden atribuírseles tres condiciones:
1. La deducibilidad: las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio.
2. El juez tiene igualmente la iniciativa de establecerlas del mismo modo que lo pudieren hacer las partes.
3. La insanabilidad, es decir, que no se puede afectar o convalidar lo realizado.
El Código Orgánico Procesal Penal si bien habla de las nulidades absolutas, sin embargo, se adhiere al mundo de las nulidades implícitas, cuya idea se adapta a los lineamientos más actuales, puesto que difícilmente se pueden acoplar todos los casos como tantas transgresiones sean imaginables.
Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables…”

Asimismo, el artículo 191 de la Ley Adjetiva Penal establece:

“…Artículo 191. Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República...” (negrillas de la sala).

El principio contenido en el artículo 190 de la Ley Adjetiva Penal, guarda estrecha vinculación con el contenido en el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, donde se advierte la posibilidad de solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación viciada por error judicial, retardo u omisión injustificada. Lo cual significa que aquellos actos de fuerza, usurpación, así como los ejercidos en franca contrariedad a la ley, acarrean ineficacia, nulidad de lo actuado y responsabilidad individual del funcionario.

De lo anterior se desprende que el proceso se presenta como una garantía para todos los sujetos procesales que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales, por lo que cualquier actuación que implique inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el ordenamiento jurídico nacional e internacional suscrito por la República, deben considerarse nulidades absolutas.

Igualmente el autor SERGIO GABRIEL TORRES en su texto “Nulidades en el Proceso Penal” expresa:
“..La finalidad inmediata del proceso consiste en posibilitar la declaración del derecho material en la sentencia; en la realización de ese derecho, el restablecimiento del orden jurídico alterado por un hecho delictivo. Lo fundamental en el proceso es averiguar si ha existido una violación del derecho; y como sabemos que el orden jurídico sólo se altera mediante hechos, llegamos a la conclusión de que únicamente los acontecimientos, las modificaciones ocurridas en el mundo de la realidad pueden constituir tema de investigación. Como vimos, la nulidad es el remedio idóneo para garantizar el buen funcionamiento del proceso …la nulidad no es un fin en sí misma, sino que tiene por objeto, atento a su ámbito de funcionamiento (el proceso), preservar en definitiva todas las garantías contenidas en la Constitución Nacional. Por ello resulta claro que cualquier acto llevado a cabo violando dichas garantías será nulo...”

Y en torno a las nulidades absolutas el precitado autor expone:

“ Sólo deben declararse de oficio, en cualquier estado y grado del proceso, cuando estén previstas expresamente o cuando impliquen violación a garantías constitucionales. El resto de las nulidades tratarán de ser eliminadas por el Tribunal y los actos sólo podrán ser nulificados a pedido de parte…Las nulidades absolutas como ya se dijera son declarables en cualquier estado y grado del proceso, pueden ser interpuestas por cualquiera que sea parte y son insubsanables…”

Ahora bien, observa la Sala que en lo relativo a la aprehensión de la ciudadana HILDA MARIBEL YARAURE CHAVEZ identificada en actas, se desprende del acta de investigación penal, inserta a los folios nueve (09) y diez (10) del presente asunto, que los funcionarios actuantes se trasladaron hasta la dirección aportada por la denunciante y una vez en el lugar observaron a tres ciudadanos, dos de sexo masculino y una de sexo femenino supuestamente en el frente de una vivienda procediendo a identificarlos plenamente, y “… en vista de que sus nombres y apodos aportados por la ciudadana CARMEN ROSA MORA CAMARGO, concordaba los ciudadanos antes identificados procedimos a leerle el Articulo (sic) 125 del código orgánico procesal penal (Omisis), por lo que ingresamos con el fin de ubicar y colectar el teléfono celular donde se habían realizados las llamadas…” (Negrillas y subrayado de la Sala).

En este sentido resulta oportuno citar el contenido del artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que:

“El hogar doméstico y todo recinto privado de persona son inviolables. No pondrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano.
(…)”

Y asimismo el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

“Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez.
(…)

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:
1. Para impedir la perpetración de una delito.
2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión. Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta.” Las negrillas son de la Sala.

Respecto al artículo señalado ut supra, quiere traer a colación este Órgano Colegiado, al autor Erick Lorenzo Pérez Sarmiento, en su Obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal” que al tenor señala lo siguiente:

“En este artículo 210 del COPP la regla es la necesidad de orden judicial para registrar una morada, pero la excepción a esta regla prevista en el numeral 1 es particularmente peligrosa, porque los policías suelen interpretarlo en el sentido de que no se necesita orden judicial para allanar una vivienda cuando ellos consideran que allí se esconden evidencias de algún delito en el que participaron sigilosamente los moradores o alguno de ellos, sin perjuicio o daño para los otros. El numeral 1 de este artículo no se refiere para nada a eso, ni puede ser tomado como pretexto de la autoridad policial para irrumpir en la morada en esos casos, por que si así fuere nunca haría falta una orden judicial para allanar. (…) El numeral in comento se refiere, UNICA Y EXCLUSIVAMENTE (…) a la posibilidad de evitar un delito flagrante CONTRA la vida o la integridad física de las personas de los moradores (Omissis)”. (Negrillas de la Sala)

La excepción contenida en la norma citada ut supra, deberá darse formalmente, toda vez que si los supuestos de excepción no se cumplen rigurosamente, estos medios probatorios (acta de detención) serán constitutivos de prueba ilícita u obtenida de manera ilegal, violatoria de derechos fundamentales del ser humano.

En este mismo orden de ideas, y siendo que la defensa de autos señala que la decisión recurrida viola el debido proceso y el derecho a la libertad, lo cual según sus dichos provoca nulidades absolutas, quiere traer a colación este Tribunal de Alzada los artículos 44.1 y 49.1.8 de la Carta Magna, que a continuación se transcriben:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

ARTÍCULO 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativa y, en consecuencia:
1.- La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. (…Omissis….)
8.- Toda persona podrá solicitar del estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados..”.

Asimismo, este órgano colegiado considera pertinente hacer referencia al contenido del debido proceso, según sentencia N° 97, de la Sala Constitucional, de fecha 15-03-00, con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, que expresa lo siguiente:

“(…) Se denomina debido proceso a aquél proceso que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas.
Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva..”.

Al respecto, cabe citar también sentencia de fecha 19/03/03 de la Sala de Casación penal, con ponencia del Magistrado Beltrán Haddad que establece:

“...Por otra parte, según la doctrina, el debido proceso es el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia; que le aseguren la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a Derecho. Desde este punto de vista, entonces, el debido proceso es el principio madre o generatriz del cual dimanan todos y cada uno de los principios del Derecho Procesal Penal, incluso el del Juez Natural que suele regularse a su lado...”

Por todo lo anteriormente analizado, observan quienes aquí deciden que mas allá de ser cierto que se encuentre acreditada la supuesta perpetración de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, no obstante se evidencia que se violentaron las garantías constitucionales contenidas en los artículos 44.1 y 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que los funcionarios actuantes en su desmedido actuar, irrumpieron en el hogar de la ciudadana HILDA MARIBEL YARAURE CHAVEZ, plenamente identificada en actas, sin que mediara para ello ni orden de allanamiento escrita, ni autorización alguna de parte del Fiscal del Ministerio público que hubiere requerido por vía telefónica, ni tampoco existía en su poder orden de aprehensión o captura de ninguno de los ciudadanos allí detenidos, ya por estar solicitados en relación al secuestro del que fuera presuntamente victima la denunciante, o por otra causa y menos aun se desprende que la aprehensión se efectuó en flagrancia, toda vez que de acuerdo a lo manifestado por la propia víctima y lo expuesto en el acta policial antes mencionada, los hechos ocurrieron el día 22 de Enero de2009 y la aprehensión se produjo el 14 de Febrero de este mismo año por lo que se vicio de nulidad tal procedimiento policial y sus resultas así como todas las actuaciones subsiguientes a ella, según la teoría del fruto del árbol envenenado; lo cual debió ser observado y declarado ex oficio, por el Juez de la instancia, como garante del cumplimiento de los derechos y garantías constitucionales de todos los ciudadanos de la República Bolivariana de Venezuela por expreso mandato de nuestra Carta Magna, aun cuando el entonces defensor de los imputados no lo hubiere solicitado; lo cual en modo alguno hubiere impedido que se prosiguiera con la investigación de los delitos denunciados. Por tanto resulta procedente en Derecho declara la Nulidad absoluta del acta de investigación de fecha 14 de febrero de 2009, levantada por los funcionarios actuantes adscritos al Destacamento N° 33 del Comando Regional N° 3 de la Guardia Nacional Bolivariana, y todas las actuaciones posteriores a la misma, incluida la decisión recurrida y cualquier otro acto jurisdiccional posterior, quedando a salvo de la nulidad las actuaciones de investigación previas, es decir, las que se ocasionaron con motivo de la denuncia original de los hechos acaecidos en fecha 22 de Enero de 2009, referidos o relacionados al secuestro de la ciudadana CARMEN ROSA MORA CAMARGO, inclusive hasta la denuncia de fecha 14 de Febrero de 2009 interpuesta con antelación a la irrita actuación del Cuerpo Policial, aquí anulada. ASÍ SE DECIDE.-

Por tanto, al constatarse el vicio de Nulidad de las actuaciones que rielan en la presente causa, en el acta de investigación penal antes transcrita, y por cuanto se violentó el contenido de los artículo 44.1 y 49.1.8, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que no se realizó el procedimiento de aprehensión con sujeción a las reglas de procedimientos de investigación penal, en tal virtud, lo ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las Abogadas NEILA MARÍA MARTÍNEZ MARTÍNEZ y MARYORY MELÉNDEZ CASTRO, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 51.621 y 121.880 respectivamente, en su carácter de defensoras de la ciudadana HILDA MARIBEL YARAURE CHAVEZ y en consecuencia conforme a lo previsto en los artículos 2, 25 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 190, 191 y185 del Código Orgánico Procesal Penal, se debe declarar la NULIDAD ABSOLUTA del acta de investigación de fecha 14 de Febrero de 2009 levantada por los funcionarios adscritos al Destacamento N° 33 del Comando Regional N° 3 de la Guardia Nacional Bolivariana, el acto de presentación de imputados, de fecha 16-02-2009, y la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, decretándose consecuencialmente la NULIDAD ABSOLUTA de todos los actos subsiguientes, por cuanto los mismos violan el debido proceso consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual no obsta para que el Ministerio Público continúe la investigación respectiva, por lo que se debe decretar la LIBERTAD INMEDIATA de la ciudadana HILDA MARIBEL YARAURE CHAVEZ venezolana, natural de Cabimas Estado Zulia, de 37 años de edad, fecha de nacimiento 22.05.1971, casada, titular de la cédula de identidad No. 11.892.764, hija de los ciudadanos Guillermo Yaraure y Mirian de Yaraure, residenciada en el Barrio Punto Fijo, avenida 42 en toda la entrada de la piscina “La Reina”, Cabimas Estado Zulia, y por aplicación de efecto extensivo previsto en el artículo 379 del Código Orgánico Procesal Penal, debe dárseles la libertad inmediata a los ciudadanos NESTOR ENRIQUE HERNANDEZ ESTRADA, venezolano, natural de Maracaibo Estado Zulia, de 20 años de edad, fecha de nacimiento 05.03.1989, soltero, titular de la cédula de identidad No. 19.311.019, hijo de los ciudadanos Nestor Hernandez Nava y Emilse Dolores Estrada, residenciado en Calle Santa Elena, Sector Nuva Cabimas, Av. 34, frente al CDI de la parada de la nueva Cabimas, casa No. 125, Cabimas Estado Zulia, JOHANDRY OLIVARES MELEAN, venezolano, natural de Cabimas Estado Zulia, de 20 años de edad, fecha de nacimiento 08.03.1989, soltero, titular de la cédula de identidad No. 22.054.201, hijo de los ciudadanos Juan Herrera y Rosa Olivares, residenciado en el Sector Nueva Cabimas, Calle Santa Elena, casa 39, cerca del CDI de los cubanos de la parada de nueva cabimas, Cabimas Estado Zulia, y YOEL JOSÉ OLIVARES, venezolano, natural de Cabimas Estado Zulia, de 22 años de edad, fecha de nacimiento 02.06.1987, soltero, titular de la cédula de identidad No. 22.054.214, hijo de los ciudadanos Juan Herrera y Rosa Olivares, residenciado en el Sector Punto Fijo, Calle 42, al cruzar la sanchera, la piscina la Reina, Cabimas Estado Zulia, ORDENÁNDOSE LIBRAR LAS CORRESPONDIENTES BOLETAS DE LIBERTAD, y a tales efectos se ordena oficiar al Director del Reten Policial de Cabimas Estado Zulia. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación presentado por las Abogadas NEILA MARÍA MARTÍNEZ MARTÍNEZ y MARYORY MELÉNDEZ CASTRO, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 51.621 y 121.880 respectivamente, en su carácter de defensoras de la ciudadana HILDA MARIBEL YARAURE CHAVEZ. SEGUNDO: Se declara la NULIDAD ABSOLUTA del acta de investigación de fecha 14 de Febrero de 2009 levantada por los funcionarios adscritos al Destacamento N° 33 del Comando Regional N° 3 de la Guardia nacional Bolivariana, el acto de presentación de imputados, de fecha 16-02-2009, y la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, decretándose consecuencialmente la NULIDAD ABSOLUTA de todos los actos subsiguientes, por cuanto las mismos violan el debido proceso consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual no obsta para que el Ministerio Público continúe la investigación respectiva. TERCERO: Se decreta la LIBERTAD INMEDIATA de la ciudadana HILDA MARIBEL YARAURE CHAVEZ venezolana, natural de Cabimas Estado Zulia, de 37 años de edad, fecha de nacimiento 22.05.1971, casada, titular de la cédula de identidad No. 11.892.764, hija de los ciudadanos Guillermo Yaraure y Mirian de Yaraure, residenciada en el Barrio Punto Fijo, avenida 42 en toda la entrada de la piscina “La Reina”, Cabimas Estado Zulia, y por aplicación de efecto extensivo previsto en el artículo 379 del Código Orgánico Procesal Penal, debe dárseles la libertad inmediata a los ciudadanos NESTOR ENRIQUE HERNANDEZ ESTRADA, venezolano, natural de Maracaibo Estado Zulia, de 20 años de edad, fecha de nacimiento 05.03.1989, soltero, titular de la cédula de identidad No. 19.311.019, hijo de los ciudadanos Néstor Hernández Nava y Emilse Dolores Estrada, residenciado en Calle Santa Elena, Sector Nuva Cabimas, Av. 34, frente al CDI de la parada de la nueva Cabimas, casa No. 125, Cabimas Estado Zulia, JOHANDRY OLIVARES MELEAN, venezolano, natural de Cabimas Estado Zulia, de 20 años de edad, fecha de nacimiento 08.03.1989, soltero, titular de la cédula de identidad No. 22.054.201, hijo de los ciudadanos Juan Herrera y Rosa Olivares, residenciado en el Sector Nueva Cabimas, Calle Santa Elena, casa 39, cerca del CDI de los cubanos de la parada de nueva cabimas, Cabimas Estado Zulia, y YOEL JOSÉ OLIVARES, venezolano, natural de Cabimas Estado Zulia, de 22 años de edad, fecha de nacimiento 02.06.1987, soltero, titular de la cédula de identidad No. 22.054.214, hijo de los ciudadanos Juan Herrera y Rosa Olivares, residenciado en el Sector Punto Fijo, Calle 42, al cruzar la sanchera, la piscina la Reina, Cabimas Estado Zulia, ORDENÁNDOSE LIBRAR LAS CORRESPONDIENTES BOLETAS DE LIBERTAD y a tales efectos se ordena oficiar al Director del Reten Policial de Cabimas Estado Zulia. ASÍ SE DECIDE.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, líbrese la correspondiente boleta de libertad, y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIONES,
Dr. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN
Presidente de Sala/Ponente

Dra. ALBA REBECA HIDALGO HUGET Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ
Juez de Apelación (s) Juez de Apelación (s)

LA SECRETARIA,

Abg. MARÍA EUGENIA PETIT,

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 120-09 en el libro copiador llevado por esta sala, se compulsó por secretaría copia de archivo.

LA SECRETARIA,

Abg. MARÍA EUGENIA PETIT,