TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 12 de Marzo de 2009
198º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2006-012979
ASUNTO : VP02-R-2009-000054

Ponencia del Juez de Apelaciones DR. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADOS: JIMMY DELGADO RAMÍREZ, venezolano, de 23 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V-17.096.730, de profesión u oficio ayudante de pintor, soltero (concubino), hijo de Maritza Delgado y Miguel Delgado, residenciado en el Barrio 12 de Mayo, Avenida 109, tercera calle, casa Nº 77-80, a seis casas de la iglesia “Pentescostal Unida”, Maracaibo Estado Zulia y ENDRICK MICHELL PALMERA MORALES, venezolano, de 26 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-19.307.237, fecha de nacimiento 08/12/1981, de profesión u oficio ayudante de herrería, soltero, hijo de Blanca Morales y Ángel Palmera, residenciado en el Barrio La Modelo, avenida 109, casa Nº 74C-242, Maracaibo Estado Zulia.

DEFENSA: ABOGADA NEYDA MACHADO MAVAREZ, inscrita en el inpreabogado bajo el Nº 73.472.

VÍCTIMAS: NEIVA NEGRETTE, JORGE ANTONIO MARTÍNEZ ACOSTA y EL ESTADO VENEZOLANO.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABOGADO CARLOS INFANTE, Fiscal Trigésimo Noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

DELITOS: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal y APROVECHAMIENTO DE COSA PROVENIENTE DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho NEYDA MACHADO MAVAREZ, inscrita en el inpreabogado bajo el Nº 73.472, actuando con el carácter de defensora de los acusados JIMMY DELGADO RAMÍREZ, titular de la cédula de identidad N° V-17.096.730 y ENDRICK MICHELL PALMERA, titular de la cédula de identidad Nº V-19.307.237, en contra de la decisión Nº 005-09 dictada en fecha 16 de Enero de 2009, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual niega la solicitud de decaimiento de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que recae sobre sus defendidos, y en consecuencia, acuerda un lapso de prórroga para la celebración del Juicio Oral y Público en la presente causa. Asimismo, declara con lugar la solicitud Fiscal de que se mantenga las medidas de coerción impuestas.

En fecha 06 de Febrero de 2009, se dio cuenta en Sala, asignándose la ponencia al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 11 de Febrero de 2009, declaró admisible el recurso de apelación, al constatarse que se cumplió con los extremos exigidos en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 450 ejusdem, referidos a los requisitos sobre la impugnabilidad objetiva, al procedimiento a seguir y por haberse interpuesto dentro del lapso de ley, y de conformidad a las previsiones del mencionado Código Adjetivo Penal.

Posteriormente, en fecha 16/02/2009 la Dra. Nola Gómez Ramírez, presentó informe de inhibición de conformidad con lo establecido en el artículo 86 ordinal 7° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 87 ejusdem, siendo declarada la misma con lugar, procediéndose a la insaculación de la Dra. LUZ MARÍA GONZÁLEZ, Jueza Profesional integrante de la Sala N° 01 de la Corte de Apelaciones, a los fines de conformar la presente Sala Accidental.

Ahora bien, encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

La recurrente en su carácter de defensora de los acusados JIMMY DELGADO RAMÍREZ y ENDRICK MICHELL PALMERA, fundamenta la presente incidencia recursiva en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 16 de Enero de 2009, bajo los siguientes términos:

Inicia su escrito efectuando una relación cronológica sobre los actos que se desarrollaron en la presente causa desde el año 2006 hasta el año en curso.
Aduce, en el punto denominado “DE LA APELACIÓN”, que apela de acuerdo al numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal
Penal, motivado a que en el auto recurrido se violenta el Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, por la violación al derecho a ser juzgado en libertad, derecho a la defensa, derecho a una tutela judicial efectiva y por ende el debido proceso, contemplados en los artículos 2, 3, 26, 44.1, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 1, 8, 9, 12, 13, 19, 243, 244, 250, 251 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando la apelante que tales violaciones contravienen preceptos constitucionales y legales que no son subsanables y producen la nulidad absoluta del auto recurrido, de conformidad con los artículos 190,191 y 195 del Código Adjetivo Penal.
Refiere un punto previo e indica que en la recurrida se violentó el derecho de la victima, pues el Tribunal a quo no libró boleta de notificación a la víctima, la ciudadana NEIVA LILA NEGRETTI, señalando que en el proceso penal venezolano la victima tiene la facultad de participar en el proceso, aun y cuando esta no se haya querellado, por ser el sujeto pasivo de los delitos cometidos en su contra, siendo una obligación su notificación de todos los actos que puedan afectarles directa o indirectamente, esto por mandato expreso de los artículos 26 y 30 de la Constitución vigente, en concordancia con los artículos 23, 118, 120 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo estos últimos citados de manera textual, así como la sentencia Nº 71 de fecha 22/02/2005 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
Seguidamente precisa que, en base a lo expuesto lo procedente sería la declaratoria de NULIDAD ABSOLUTA de la audiencia de prórroga celebrada por el Juzgado Quinto de Juicio en fecha 16/01/2009, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y esto como única posibilidad de restablecer el orden público constitucional infringido y para garantizar efectivamente la absoluta transparencia del procedimiento. Resalta lo establecido por la Sala de Casación Penal en Sentencia Nº 003 de fecha 11/01/2002.
Asimismo, arguye que en otras decisiones también complementan el argumento para la nulidad de oficio en lo dispuesto en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal que consagra la finalidad del proceso, y trae a colación de igual manera extractos jurisprudenciales para argumentar su punto.
En su “PRIMERA DENUNCIA” manifiesta que el Juzgado de Juicio incurrió en ULTRAPETITA (sic), toda vez que no consta en el expediente solicitud alguna de prórroga hecha por el representante del Ministerio Público ni anterior a su solicitud de decaimiento, ni en la exposición que hiciera en el acto, y el Tribunal acordó un lapso de prórroga de seis meses a partir de la presente fecha, a los fines de la celebración del Juicio Oral y Público en la presente causa seguida a los acusados de autos; por lo que solicita, sea DECLARADA LA NULIDAD ABSOLUTA, de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.
Insiste en su particular señalado como “SEGUNDA DENUNCIA” que en el auto recurrido se violentó el ESTADO DEMOCRÁTICO Y SOCIAL DE DERECHO Y DE JUSTICIA, por las razones antes expuestas y que con las mismas se contravienen preceptos constitucionales y legales que no son subsanables y que producen la nulidad absoluta en los términos de los artículos 190, 191 y 195 del Código Adjetivo Penal.
Manifiesta que sus representados están privados de su libertad desde hace dos (02) años, y veintidós (22) días, sin que estos o esta representación hayan producido dilaciones maliciosas, y que el Tribunal A-quo pretende hacer ver en su decisión que tales diferimientos o dilaciones se deben a esta defensa, tratando de poner en tela de juicio su responsabilidad, cuando en realidad las suspensiones de su parte, fueron debido a no ser notificados, pues se notificó a la víctima como abogado, en otra oportunidad se notificó al abogado anterior, en otra no se notificó y su falta fue justificada, por encontrarse en juicio, constando en el expediente que de ser posible algún diferimiento de su parte, no debe exceder de dos. Señala, que comparte con la decisión, que ciertamente los diferimientos fueron por la falta de participación ciudadana; y que a su criterio también le son imputables algunos retardos al órgano jurisdiccional, Igualmente denuncia que, los diferimientos se debieron a la incomparecencia sin justificación alguna del Ministerio Público, tal y como consta en el expediente. Considerando la recurrente, que las dilaciones no se debieron única y exclusivamente a la defensa de los acusados, sino a los otros entes intervinientes en el proceso, como son el órgano jurisdiccional, la fiscalía, y participación ciudadana.
Cuestiona la apelante que, a la fecha no se ha producido sentencia definitivamente firme, pues, la Sala 3 de la Corte de Apelaciones revocó la decisión, donde fueran condenados sus representados por el Tribunal Quinto de Juicio para su momento, sin que hasta la fecha se haya realizado un nuevo juicio oral y público.
Continúa exponiendo el planteamiento que realizó en el escrito de solicitud de revisión de medida y sostiene que el mismo fue basado en el artículo 244 del Código Adjetivo Penal, y precisa tres situaciones a saber: 1.- Que habían transcurrido más de dos (02) años desde que se decretó la Medida de coerción personal. 2.- Que no mediaba en la causa solicitud de prórroga de parte del Ministerio Público, ni antes ni después de cumplirse el lapso del articulo 244 del Código Adjetivo Penal, y 3.- Que si bien es cierto, el Juicio Oral y Público, había sido anulado, por las denuncias esgrimidas por esa representación, a la fecha no existía sentencia definitivamente firme, haciendo posible entonces la aplicación de lo preceptuado en el referido artículo.
Enfatiza, que del contenido del auto recurrido, se puede apreciar que la Juez a quo observó y constató que efectivamente habían transcurrido más de dos (02) años desde que se decretó la medida de coerción personal y que no mediaba en la causa solicitud de prórroga de parte del Ministerio Público, ni antes ni después de cumplirse el lapso del artículo 244 del Código Adjetivo Penal; por lo que debió o acordar una medida cautelar sustitutiva o convocar a una audiencia oral, esto según criterio de la Sala Constitucional, y que la recurrente no comparte, por cuanto el articulo 244 ejusdem, establece que las solicitudes presentadas a este respecto deben ser escritas y fundadas, para que la defensa pueda preparar sus alegatos y rebatir dicha solicitud, además, considera que solo puede ser convocada, si no existe solicitud por parte del Ministerio Público ni de la defensa, en el sentido del mantenimiento o no de la privación de libertad, en atención al articulo 264 que obliga a los jueces a revisar de oficio las medidas privativas de libertad, cada tres (03) meses, asimismo esgrime la apelante, que lo conducente era sustituir la medida de privación por su decaimiento, por una cautelar, ya que la prórroga, luego de la solicitud fiscal, es la excepción, pero como se puede apreciar no hubo solicitud de prórroga, de parte del Ministerio Público, y lo cual es perfectamente verificable en las actas procesales. Y que suponiendo lo procedente de la convocatoria a una audiencia oral, debía realizarse con la presencia del acusado y su abogado defensor, el Ministerio Público y la victima, y luego de escuchar a los mismos decidir lo conducente.
Arguye nuevamente, que la decisión recurrida violenta el Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, por del violación al derecho a ser juzgado en libertad, derecho a la defensa, derecho a una tutela judicial efectiva ya que sus representados están privados de su libertad ilegalmente, por haber transcurrido el lapso perentorio establecido en el articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, pues, limita la intervención de sus defendidos en el proceso, ya que, les violenta flagrantemente el debido proceso, contemplado en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 1, 8, 9, 12, 13, 19, 243, 244, 250, 251 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que los retrasos y dilaciones indebidas no son única y exclusivamente imputables al acusado ni a esta representación, pues se encuentran sometidos a la supervisión del Estado, por la medida de privación, y es este quien debe asegurar su participación en el proceso, situación que no aconteció.
Manifiesta que, el articulo 9 del Código Orgánico Procesal Penal establece la afirmación de libertad, y expresa que las disposiciones que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad, tienen carácter excepcional, y que solo podrán ser interpretadas restrictivamente, lo que aunado al articulo 8 ejusdem, que establece la presunción de inocencia, deben ser aplicados al caso concreto, en especial la interpretación restrictiva y el indubio pro reo, con especial atención y en concordancias con los artículos 44, 49 y 257 de la Carta Magna, lo que se traduciría en el decaimiento y por ende el cese de la medida de coerción personal que pesa sobre sus representados, por haber excedido la medida privativa de libertad el lapso de tiempo contemplado en el articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir excedido el plazo de DOS (02) AÑOS, desde que se emitió la misma, y en atención a lo anterior trae a colación el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 626 de fecha 13- 04-07.
Para concluir, solicita sea anulada la decisión Nº 005-09 de fecha 16/01/2009, que negó la sustitución de la medida privativa de libertad que pesa sobre sus representados por una menos gravosas de las contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en resguardo a la afirmación de libertad, derecho a una tutela judicial efectiva y debido proceso que asiste a su defendidos y que de no considerarse procedente su solicitud de nulidad requiere que la presente causa sea enviada a un Tribunal distinto ya que el actual emitió opinión al respecto.

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que integran el presente recurso, observa la Sala que el mismo está dirigido a impugnar la decisión mediante la cual el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio negó el decaimiento de la medida impuesta a los acusados de marras, requerido de conformidad con lo previsto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal; y en tal virtud, solicita la recurrente sea decretada la nulidad absoluta de la misma por haber incurrido el A-quo en ultrapetita, al haber acordado una prórroga para la celebración del Juicio Oral y Público sin ser requerida por la Vindicta Pública, vulnerando con ello de manera flagrante derechos constitucionales y procesales.
Al respecto, la Sala para decidir observa:
Del análisis de las actuaciones, observa esta Sala, que efectivamente en fecha 16/01/2009, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con ocasión de la audiencia de prórroga celebrada por solicitud de decaimiento de medida interpuesto por la defensa, previa exposición de las partes procedió a negar la misma y como consecuencia de ello, acordó una prórroga para la celebración de la audiencia oral y pública.

En este sentido, resulta necesario para esta Alzada señalar el argumento utilizado por la Juez A-quo:

“…visto lo expuesto por las partes en la presente causa y de la revisión efectuada a la misma se evidencia que en fecha 31 de diciembre de 2006, se llevo (sic) a efecto por ante el Juzgado Duodécimo de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, presentación de imputados a los acusados ENDRICK MICHELL PALMAR y JIMMY DELGADO RAMÍREZ, donde se decreto Medida de Privación Preventiva de libertad (sic) en contra de los mismos por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, cometido en perjuicio de la ciudadana NEIVA LILA NEGRETTI, así mismo se observa que desde dicha fecha hasta el día 15 de mayo de 2007, se difirieron en varias oportunidades los actos fijados por dicho tribunal de control, por múltiples inasistencias de la defensa de los acusados de autos y la victima, lográndose constituir el Tribunal de manera Mixta en fecha 30-10-2007, es preciso señalar que durante el largo transcurso de este Proceso, el tribunal ha realizado todas las diligencias necesarias y pertinentes con la finalidad de darle cumplimiento al mandato de Ley, como lo es la Constitución del Tribunal Mixto con Escabinos en primer lugar y luego una vez constituido como Tribunal mixto con Escabinos, no obstante como se ha dejado plasmado el gran numero de diferimientos no ha sido por causas imputables a este órgano jurisdiccional, el cual como se observa sus múltiples diferimientos se han debido a la falta de la cuota necesaria de la participación ciudadana en su mayoría y otra gran mayoría por la defensa de los acusados, se observa igualmente que el tribunal agoto la vía de los sorteos extraordinarios no obstante el objetivo no pudo ser logrado, por lo que agotada la vía el tribunal después de varias intentos logro constituirse de manera mixta, de lo cual se infiere las causas de los diferimentos (sic) fueron diversas, pero en modo alguno imputables al tribunal…
Ahora bien del análisis de lo anteriormente expuesto estima esta Juzgadora que teniendo en cuenta la magnitud de (sic). El derecho protegido, así como la sanción probable de llegar a resultar responsables los acusados, en el cual el Fiscal del Ministerio Público, titular de la acción penal en la presente causa, acuso (sic) formalmente a los acusados como autores de los delitos de ROBO AGRAVADO, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO Y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, cometido en perjuicio del ciudadano NEIVA NEGRETTE Y EL ESTADO VENEZOLANO y estando al momento de la solicitud fijada la celebración del juicio Oral Y (sic) Público para el día 21 de enero de 2009, es por lo que considera quien aquí decide, que lo procedente en derecho es NEGAR LA SOLICITUD DE DECAIMIENTO DE LA MEDIDA, solicitada por la defensa, tomando como fundamento el criterio expresado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero. En sentencia de fecha agosto de 2005, en la cual entre otros criterios para resolver el decaimiento de la medida expresa… “Ahora bien (sic) no comparte la Sala el criterio sustentado por el a quo, ya que si bien es cierto y así lo ha sostenido reiteradamente la Sala, que cuando la Media de Coerción personal,, (sic) cualquiera que sea, sobrepasa el termino establecido en el Artículo 244 del Código Orgánico Procesal penal, ella decae automáticamente sin que el citado texto prevea para que se decrete la libertad la aplicación de Medida Sustitutiva alguna ya que el cese de la coerción en principio obra automáticamente y la orden de excarcelación si de ella se trata se hace imperativa, so pena de convertir la privación continuada en una privación ilegitima de libertad y en una violación del Artículo 44 Constitucional. Ello es así en razón de procurar diligencia en el desarrollo del proceso evitar dilaciones injustificadas y proteger a los imputados de las posibilidades de sufrir detenciones eternas sin que, contra ellos pese sentencia condenatoria firme, sin embargo también ha sostenido reiteradamente la Sala que dicho decaimiento no opera automáticamente cuando el proceso se ha retardado debido a tácticas procesales dilatorias abusivas de las partes o no imputables al órgano jurisdiccional, en tal sentido por lo antes descrito se observa que en la presente causa se difirió en varias oportunidades los actos jurisdiccionales fijados por el ,Tribunal en su gran mayoría por incomparecencia de la defensa de los acusados de autos. Por incomparecencia de parte de los ciudadanos notificados por participación ciudadana y observando de igual manera que en el presente proceso se dicto (sic) sentencia y actualmente se encuentra constituido como tribunal Mixto, encontrándose fijada la celebración del próximo juicio para el día 21 de enero de 2009. Por lo que en consideración a los elementos de hecho y de derecho antes expuestos este JUZGADO QUINTO DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, RESUELVE: 1) Negar la solicitud de decaimiento de medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por el ABG. ALFONSO BALLESTAS, defensor de los acusados ENDRICK MICHELL PALMAR Y JIMMY DELGADO RAMÍREZ, identificados plenamente en actas, los cuales se encuentran privados de su libertad por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO Y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, cometido en perjuicio del ciudadano NEIVA NEGRETTE Y EL ESTADO VENEZOLANO. ASI SE DECIDE. 2) El tribunal acuerda un lapso de prorroga de seis meses a partir de la presente fecha, a los fines de realizar la celebración del juicio Oral Y (sic) Público en la presente causa seguida a los acusados de autos. 3) Se declara con lugar la solicitud Fiscal de que se mantenga la Privación Judicial Preventiva a los referidos acusados. ASI SE DECIDE…”.

De lo anterior, precisa esta Sala que, el Juzgado Quinto en Funciones de Juicio al momento de declarar sin lugar la solicitud de decaimiento de la medida privativa de libertad, consideró los delitos imputados, su pena y la magnitud del daño causado; aunado a otras circunstancias que abordaron el proceso, relativas a los múltiples diferimientos por la falta de la cuota necesaria de participación ciudadana, la inasistencia de la víctima a los actos del proceso, y lo que consideró tácticas dilatorias empleadas por la anterior y la actual defensa del acusado, como son sus inasistencias y cambio de defensor por parte del imputado siempre en oportunidad de lograr el diferimiento del juicio; fundamentando la A quo sus alegatos, en la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 12 de Agosto de 2005.
Ahora bien, estimando lo argumentado por la recurrente y una vez analizadas las consideraciones tenidas por la instancia, así como las actas acompañadas al recurso de apelación, así como la causa solicitada a efectos videndi, se hace menester para estos Juzgadores referir y valorar el alcance del principio de proporcionalidad de las medidas de coerción personal, estatuido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé:
“Artículo 244. De la proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.
En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.
Excepcionalmente, el Ministerio Público o el querellante podrán solicitar al juez de Juicio, una prórroga, que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito, para el mantenimiento de las medidas de coerción personal que se encuentren próximas a su vencimiento, cuando existan causas graves que así lo justifiquen, las cuales deberán ser debidamente motivadas por el fiscal o el querellante. En este supuesto, el juez de Juicio deberá convocar al imputado y a las partes a una audiencia oral, a los fines de decidir, debiendo tener en cuenta, a objeto de establecer el tiempo de la prórroga, el principio de proporcionalidad”.

Atendiendo a esta disposición, las medidas de coerción personal, independientemente de su naturaleza, están sometidas a un límite máximo de dos años, lapso que el legislador consideró suficiente para la tramitación del proceso. Por lo tanto, se impone como regla que la medida cautelar decae automáticamente, una vez transcurridos los dos años; pero, es probable que, para asegurar las finalidades del proceso, aún sea necesario, de acuerdo a la petición del Ministerio Público (o del querellante), conceder una prórroga, de forma excepcional, para mantener las medidas de coerción personal próximas a su vencimiento, cuando existan graves causas que así lo justifiquen.
En este orden de ideas, este Tribunal Colegiado, cita la sentencia N° 601, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 22 de Abril de 2005, con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, la cual señala lo siguiente:

“…el citado artículo 244 de la ley procesal penal sólo contempla la realización de una audiencia oral en aquellos supuestos en que el Ministerio Público o el querellante soliciten la prórroga del mencionado límite de dos años, lo cual justifica la excepcionalidad de tal situación requiere oír a las partes, a fin de establecer la existencia de causas graves que demuestren que la cesación de la medida de coerción personal conllevaría a la impunidad, así como determinar la duración de la prórroga, pues el principio de proporcionalidad exige que nunca se supera la pena mínima prevista para el delito de que se trate…”
En este mismo sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha precisado en sentencia de fecha 28 de Agosto de 2003, lo siguiente:
“Esta Sala observa que el legislador estableció como límite máximo de toda medida de coerción personal, independiente de su naturaleza, la duración de dos años, puesto que previó que era un lapso suficiente para la tramitación del proceso. Ahora bien, una vez transcurridos los dos años, decae automáticamente la medida judicial preventiva de libertad, sin embargo, es probable que para asegurar la finalidad del proceso sea necesario someter al imputado o al acusado a alguna otra medida, que, en todo caso debe ser menos gravosa”. (Las negrillas son de la Sala).

Se deriva de lo antes citado, que la proporcionalidad, va referida a la relación que debe existir entre la medida de coerción personal a ser impuesta, la gravedad del delito que se imputa, las circunstancias de su comisión, la sanción probable y la posibilidad cierta de la sujeción del acusado al proceso, es decir, que ante la posible comisión de un hecho punible por parte de un individuo determinado, el Juzgador debe valorar los anteriores elementos, para luego con criterio razonable, mensurar la necesidad de postergar o no las medidas de coerción personal impuestas, a los fines de que no quede enervada la acción de la justicia.
Al respecto, este Órgano Colegiado considera oportuno citar al Autor Abogado ERICK PÉREZ SARMIENTO, en su Libro “Comentarios del Código Orgánico Procesal Penal” (cuarta edición), quien señala:

(…omissis…) Es aquí donde el juez debe ser muy prudente a la hora de decidir si se libera al imputado o sí se le suprimen las medidas sustitutivas que pesan sobre él, o si se prolongan. Para esta decisión, el juez debe tener en cuenta la gravedad del hecho, la fortaleza de los elementos de convicción que obran en contra del imputado y las posibilidades objetivas de solución del asunto a corto plazo. (…omissis…) (p. 264) (negrillas de la Sala).

No obstante lo anteriormente plasmado, la misma Sala ha dejado sentada la responsabilidad de los Jueces de ser vigilantes e impedir las conductas de las partes que contraríen la obligación que tienen de actuar de buena fe, según lo dispone el artículo 102 del Código Adjetivo, siendo criterio ratificado en sentencia N° 35 del 19 de Enero de 2007 la cual señala que:

“Los jueces, en tanto directores del proceso, tienen el deber de dar el trámite y el impulso necesario a las causas que conozcan, especialmente a aquellas en las que se han dictado medidas cautelares, y, con mayor celo aún, a aquellas en las cuales el imputado o acusado se encuentra sometido a una medida privativa de libertad.

A tales efectos, el orden jurídico le otorga a los jueces una serie de medios que posibilitan que ellos ejerzan eficazmente su labor, los cuales deben ser utilizados cuando sea necesario”. (Las negrillas son de la Sala).

Por otra parte, ha sido criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que aunque la medida exceda de los dos años, su decaimiento no operará, cuando dicho lapso haya transcurrido por causas atribuibles a la conducta del acusado o de su defensa, o cuando la libertad del imputado se convierte en una infracción del artículo 55 de la Constitución vigente, todo lo cual debe ser debidamente examinado por el juez de juicio; a este tenor, resulta oportuno traer a colación un extracto de la sentencia N° 2627, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 12 de Agosto de 2005, en la cual se dejó establecido que:

“De lo anterior deriva que es derecho de la accionante solicitar la libertad por transcurso de más de dos (02) años de estar privado de la libertad sin mediar juicio oral y público y es obligación del juez de la causa principal decretar la libertad, al verificar el cumplimiento de los extremos exigidos en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, pues lo contrario sería violar el derecho a la libertad consagrado en el artículo 44 Constitucional, a menos que se evidencie la concesión de la prórroga referida supra, se advierta que el juicio no se ha llevado a cabo por culpa del imputado o si configura, en la concesión de la libertad de éste la amenaza o riesgo a los cuales alude el artículo 55 de la Constitución…

…sin embargo, también ha sostenido reiteradamente la Sala, que dicho decaimiento no opera automáticamente cuando el proceso se ha retardado debido a tácticas procesales dilatorias abusivas de las partes o no imputables al órgano jurisdiccional, por cuanto en estos casos una interpretación literal, legalista de la norma, no puede llegar a favorecer a aquellos que tratan de desvirtuar la razón de la ley, obteniendo de mala fe un resultado indebido…”. (Las negrillas son de la Sala).

Como corolario de los criterios jurisprudenciales antes citados, es pertinente para este Tribunal Colegiado, realizar una cronología de los actos acaecidos en el caso subjudice:

En fecha 31 de Diciembre de 2006, la representación Fiscal, presentó y dejó a disposición del Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los ciudadanos Jimmy Endrick Delgado Ramírez y Endrik Michell Palmera Morales, por encontrarse incursos en la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal vigente, cometido en perjuicio de la ciudadana Neiva Lila Negrette, así como del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 ejusdem, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, siendo decretada Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

.-En fecha 30 de Enero de 2007, la Fiscalía Trigésima Novena del Ministerio Público interpuso formal acusación en contra de los referidos ciudadanos, por la presunta comisión del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 455 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana Neiva Lila Negrette y el establecimiento comercial Centro 99, así como del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 ejusdem, cometido en perjuicio del Estado Venezolano y del delito de Aprovechamiento de cosa proveniente del delito, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano Jorge Martínez Acosta.

En fecha 06 de Marzo de 2007, fue fijada la audiencia preliminar, siendo notificadas las partes para el 03 de Abril de 2007, la cual fue diferida por la incomparecencia de la Fiscal del Ministerio Público, quien fue debidamente notificada, siendo fijada para el 12 de Abril de 2007.
En fecha 12 de Abril de 2007, es diferida la audiencia preliminar por la incomparecencia de la victima, siendo refijada para el 23 de Abril de 2007.
En fecha 23 de Abril de 2007, es diferida nuevamente por incomparecencia de la victima y la defensa, y es pautada para el 09 de Mayo de 2007.
El 09 de Mayo de 2007, fecha fijada para la audiencia preliminar, es diferida la misma por solicitud de la defensa y es pautada para el 15 de Mayo de 2007.
En fecha 15 de Mayo de 2007, es diferida la audiencia preliminar por el nombramiento de nuevos defensores, Abogados ALFONSO BALLESTA y NEIDA MACHADO, quien fuera debidamente juramentada y expusiera la aceptación del cargo recaído en su persona.
En fecha 16 de Mayo de 2007, el Abogado ALFONSO BALLESTA aceptó el cargo y se juramenta, siendo fijada la audiencia para el 31 de Mayo de 2007.
En fecha 31 de Mayo de 2007, se difiere el acto pautado por la incomparecencia de la defensa, a quien no se libró boleta de notificación, fue fijada para el 12 de Junio de 2007.
En fecha 12 de Junio de 2007, es diferida la audiencia preliminar por la incomparecencia de la defensa, quien no fuera debidamente notificado por cuanto se le libró boleta a la victima como si esta fuera la representante de los imputados, fijándose para el día 26 de Junio de 2007.
En fecha 26 de Junio de 2007, de nuevo es deferida la audiencia preliminar por la incomparecencia de todas las partes (incluida la defensa), quienes fueron debidamente notificados, fijando para el 17 de Julio de 2007.
En fecha 17 de Julio de 2007, se celebró la audiencia preliminar y se decreta auto de apertura a juicio.
En fecha 20 de Septiembre de 2007, se difiere el acto de Constitución del Tribunal por falta de quórum de participación ciudadana, y es acordada para el 03 de Octubre de 2007.
En fecha 03 de Octubre de 2007, es diferida nuevamente por los mismos motivos para el 30 de Octubre de 2007.
En fecha 30 de Octubre de 2007, se constituyó el Tribunal Mixto y se fijó juicio oral y público para 04 de Diciembre de 2007, difiriéndose el juicio oral y público por la incomparecencia de la representante Fiscal y de los Jueces Escabinos Marleny Margarita Montilla (titular I), Mauricio Rafael Morales Oliveros (titular II) y Floriselda Ayala Bustamante (suplente).
En fecha 14 de Febrero de 2008, se difirió el juicio oral y público, y es fijado para el 20 de Febrero de 2008, cuando se difiere para el 03 de Marzo de 2008, fecha en la cual se difirió nuevamente el juicio oral y público.
En fecha 13 de Marzo de 2008, se celebró el juicio oral y público y se dictó la sentencia donde fueron condenados los acusados de autos a cumplir la pena de trece (13) años de prisión, por considerarse culpables de los delitos atribuidos por la representación fiscal.
En fecha 01 de Abril de 2008, el Abogado Alfonso Ballesta en su condición de defensa interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Quinto en funciones de Juicio y en fecha 07 de Abril de 2008, se recibe contestación al recurso interpuesto, por parte de la Fiscalía Trigésima Novena del Ministerio Público.
En fecha 10 de Abril de 2008, el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Juicio remite la causa a la Sala distribuidora de Corte de Apelaciones, siendo devuelta en fecha 16 de Abril de 2008, por presentar error de foliatura.
En fecha 18 de Abril de 2008, una vez subsanado el error, la causa es devuelta a la Sala Nº 3 de la Corte de Apelaciones que por distribución le correspondiera conocer.
En fecha 16 de Mayo de 2008, la Sala Nº 3 de la Corte de Apelaciones declara inadmisible por extemporáneo el recurso interpuesto, respecto a lo que la defensa en fecha 20 de Mayo de 2008, solicitó saneamiento de acto viciado o anulable.
En fecha 27 de Mayo de 2008, la Sala Nº 3 de la Corte de Apelaciones declara admisible el saneamiento de su decisión y en consecuencia, declara admisible el recurso interpuesto, fijando audiencia oral.
En fecha 30 de Julio de 2008, se celebra la Audiencia Oral en la Corte.
En fecha 16 de Septiembre de 2008, la Sala Nº 3 de la Corte de Apelaciones dicta sentencia donde declara CON LUGAR el recurso de apelación incoado por el Abogado ALFONSO BALLESTA y consecuencialmente, ANULA la sentencia Nº 007-08 dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control y ordena la realización de un nuevo juicio oral y público por un Tribunal de Juicio distinto al que dictó la sentencia anulada.
En fecha 19 de Septiembre de 2008, se dan por notificados los acusados de autos, de la Sentencia Definitiva.
En fecha 30 de Septiembre de 2008, recibe la causa el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, y es fijada la Constitución del Tribunal para el 28 de Octubre de 2008, fecha en la cual se difirió por falta de quórum de participación ciudadana.
Convocando sorteo extraordinario para el 20 de Noviembre de 2008, fecha en la cual se constituyó el Tribunal y se fijó Juicio Oral y Público para el 21 de Enero de 2009.
En fecha 07 de Enero de 2009, se recibe escrito interpuesto por la defensa donde requiere el Decaimiento de la Medida Privativa que recae sobre sus defendidos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal y solicita sea fijada la audiencia oral a la cual refiere el mencionado artículo.
En fecha 08 de Enero de 2009, el Juzgado Quinto en funciones de Juicio fijó audiencia oral para el 12 de Enero de 2.009, fecha en la cual es diferida por la incomparecencia de la fiscalía, convocando a las partes 16 de Enero de 2009.
En fecha 16 de Enero de 2009, se celebró audiencia oral de prórroga donde el Juzgado Quinto en funciones de Control, negó la solicitud de decaimiento de medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, asimismo, acordó un lapso de prórroga de seis meses a partir de esa fecha, y declara con lugar la solicitud Fiscal de que se mantenga la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los referidos acusados.
En fecha 21 de Enero de 2009, previa solicitud de la defensora Abogada NEYDA MACHADO, se acordó diferir el Juicio y fijarlo para el 17 de Febrero de 2009.
En fecha 23 de Enero de 2009, fue consignado por ante el alguacilazgo el presente recurso de apelación; desprendiéndose de la causa solicitada a efectos videndi por esta Alzada, que posteriormente se han seguido dando diferimientos del juicio oral y publico por causas imputables a los acusados y su defensores.
Ahora bien, al subsumir los criterios doctrinarios y jurisprudenciales expuestos en apartes anteriores y verificar los motivos de los diversos diferimientos del juicio oral y publico al caso de autos, observa esta Sala, que la Juez A-quo, aun y cuando determinó que la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta a los acusados de autos, excedió del plazo de dos años; verificó de los múltiples diferimientos no imputables al tribunal, y al examinar la causa consideró del desenvolvimiento del proceso tácticas dilatorias empleadas por la anterior y la actual defensa de los acusados; aunado al hecho de estimar la gravedad del delito, la magnitud del daño causado y la pena a imponer en caso de ser demostrada su responsabilidad, y el hecho cierto de haberse ya realizado un juicio oral y publico que fuera anulada su sentencia, por lo que concluyó que resultaba improcedente el decaimiento de la misma y como consecuencia de ello, acordó de manera oficiosa y acertada una prórroga de seis meses para la celebración del juicio oral y público, sin que mediara requerimiento del representante del Ministerio Público, lo cual a criterio de esta alzada esta ajustado a derecho, y no incurre en ultrapetita, pues ello resulta la consecuencia lógica y directa de haber negado el decaimiento de la medida cautelar de privación preventiva de libertad, la cual deberá mantenerse vigente durante un tiempo determinado y suficiente para que definitivamente se celebre el juicio oral y público. ASÍ SE DECIDE.

Cabe destacar que respecto de la decisión dictada, prevé el Código Orgánico Procesal Penal, la revocatoria por incumplimiento de las medidas cautelares sustitutivas que se hayan acordado -artículo 262-, así como el examen y revisión por parte del Juez de las medidas cautelares decretadas, incluso de oficio cada tres meses -artículo 264-, para decidir sobre la necesidad de mantener o no dichas medidas. Pudiendo el Juez, -cuando lo estime prudente-, sustituir la medida judicial de privación preventiva de libertad por otras medidas menos gravosas. De tal manera, que el Juez está plenamente facultado por la ley tanto para decretar las Medidas de Coerción personal (sea esta privativa o sustitutiva) que considere necesarias y pertinentes, según su prudente arbitrio, así como para examinarlas y revisarlas, pudiendo revocarlas en caso de incumplimiento injustificado o sustituirlas por otras; o bien prorrogarlas en el tiempo, si así lo estima conveniente, según se debe inferir del contenido del artículo 244, y la interpretación Jurisprudencial de su alcance normativo.

Así las cosas, los miembros de esta Sala deducen que si le está permitido al Juez de Instancia, y más aun es su deber como director del proceso, evitar que se dé el fraude procesal con el retardo provocado estratégicamente por las partes -si se evidencia tal situación- como consecuencia lógica le está permitido también prorrogar el lapso o término de la medida cautelar impuesta, sobre la que se pide su decaimiento, de manera oficiosa, todo en aras de evitar la impunidad y la posible fuga del acusado, así como de garantizar las resultas del proceso, sino también la tutela judicial efectiva y la garantía de celebración del juicio en un tiempo razonable contenida en el ordinal 3° del articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; lo que conlleva a precisar a esta Alzada que en el caso sub judice la Juez A-quo no incurrió en ultrapetita como refiere la recurrente, ya que en el caso subjudice no fue concedida a una de las partes más de lo solicitado por ella, toda vez que la A quo ante los pedimentos de la defensa solicitando el decaimiento de la medida privativa y la libertad de su defendido, y del Fiscal, solicitándole negara el decaimiento y mantuviera la medida privativa, una vez que negó el decaimiento como consecuencia lógica directa y acertada, de manera oficiosa estableció el lapso prudencial para que se verifique el juicio oral y público durante el cual mantendrá su vigencia la medida privativa en cuestión, y si bien ya estaba implícito, y no era necesario explanarlo de manera expresa, declaró con lugar la petición fiscal de mantener la medida privativa de libertad; con lo que se desvirtúa la supuesta y negada conculcación de derechos de carácter constitucional y procesal como son el derecho a ser juzgado en libertad, el derecho a la defensa, el derecho a una tutela judicial efectiva y por ende el debido proceso, contemplados en los artículos 2, 3, 26, 44.1, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 1, 8, 9, 12, 13, 19, 243, 244, 250, 251 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que por el contrario, el Juez A quo, una vez que consideró improcedente el decaimiento de la medida cautelar, estaba obligado, en criterio de esta Sala, a establecer un lapso perentorio a los fines de garantizar no solo la tutela judicial efectiva y el debido proceso, sino que también, que el juicio se realice dentro de un lapso razonable conforme a lo establecido en el ordinal 3° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; pues lo contrario sería dejar en una especie de limbo jurídico, el tiempo por el cual permanecería el acusado bajo dicha medida, resultando en consecuencia improcedente la declaratoria de nulidad de acto alguno. ASÍ SE DECIDE.-

En relación al punto previo planteado por la recurrente los integrantes de esta Alzada aclaran que ciertamente el Código Orgánico Procesal Penal confiere derechos a la víctima, no menos cierto resulta que la misma está representada en todo acto procesal por el Ministerio Público, supuesto este, que limita la intervención de la recurrente, quien pretende subrogarse el derecho a recurrir en nombre de los intereses de la victima. ASI SE DECLARA.

ADVERTENCIAS A LA DEFENSA Y A LA INSTANCIA

Igualmente, convienen los miembros de este Órgano Colegiado en llamar la atención a la Defensora recurrente, y los actuales defensores a prestar su colaboración efectiva a la realización de la justicia como se lo ordenan la Carta Magna, el Código de Ética del Abogado y el artículo 102 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que un gran número de suspensiones se deben a las injustificadas inasistencias de imputados y defensores anteriores y actuales, deviniendo en tácticas dilatorias y un obrar reñido con la buena fe, todo lo cual a criterio de quienes aquí deciden, haría viable incluso no computar todo el tiempo transcurrido como causa de ellas, para el decaimiento de la medida de coerción personal impuesta.

Asimismo, advierte al Juzgado de Primera Instancia en funciones de Juicio, sobre su obligación de vigilar y regular el proceso, por lo que de evidenciar en la defensa, actuaciones de mala fe o temeridad, deberá proceder a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 103 del Código Orgánico Procesal Penal, o de las sanciones disciplinarias pertinentes, incluso el declarar abandonada la defensa; y así mismo, debe tomarse en cuenta el comportamiento de los acusados, y ejercer su autoridad para lograr hacer efectivo su traslado a la sede del Tribunal cuando se requiriera. ASI SE ADVIERTE.-

De todo lo anterior, concluyen los miembros de esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones, que lo procedente en derecho, es declarar SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Profesional del Derecho NEYDA MACHADO MAVAREZ, actuando con el carácter de defensora de los acusados JIMMY DELGADO RAMIREZ y ENDRICK MICHELL PALMERA, y consecuencialmente, se debe CONFIRMAR la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 16 de Enero de 2009, Nº 005-09 mediante la cual niega la solicitud de decaimiento de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que recae sobre sus defendidos, y en consecuencia, acuerda un lapso de prórroga razonable para la celebración del Juicio Oral y Público en la presente causa. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto la Profesional del Derecho NEYDA MACHADO MAVAREZ, actuando con el carácter de defensora de los acusados JIMMY DELGADO RAMÍREZ, titular de la cédula de identidad N° V-17.096.730 y ENDRICK MICHELL PALMERA, titular de la cédula de identidad Nº V-19.307.237; contra la decisión por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 16 de Enero de 2009; y SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.
LOS JUECES DE APELACIONES,

DR. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN
Juez de Apelación/Presidente/Ponente

DRA. IRASEMA VÍLCHEZ DE QUINTERO Dra. LUZ MARIA GONZÁLEZ
Juez de Apelaciones Juez de Apelaciones

ABOG. MARÍA EUGENIA PETIT
Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el Nº 095-09 en el Libro Copiador llevado por esta sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.
LA SECRETARIA

ABOG. MARÍA EUGENIA PETIT.

JJBL/ncav