TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 1
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 4 de Marzo de 2009
198º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2006-012613
ASUNTO : VP02-R-2008-001007

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: LUZ MARÍA GONZALEZ CARDENAS.

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de los Recursos de Apelación de Sentencia, interpuestos el primero de ellos por los profesionales del derecho ANTONO JOSE GAGO BERMUDEZ, JUAN MARTIN ECHEVERRIA BECERRA Y RICHAR JAVIER RAMONES NORIEGA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 79.378, 61.464 y 83.414 respectivamente, actuando con el carácter de representantes legales de la Sociedad Mercantil COSTA NORTE CONSTRUCCIONES C.A, y el segundo recurso de apelación incoado por los profesionales del derecho CARLOS JAVIER CHOURIO Y LEONEL ESPINA MORALES, Suplente Especial y Auxiliar de la Fiscalia Undécima del Ministerio Publico del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en contra de la Sentencia Nº 1702-08, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, bajo la cual se declaró Inadmisible la acusación fiscal, presentada en contra de los acusados PABLO CESAR ATENCIO COY, JESUS MARIA REALES y MIGUEL LOPEZ CARRASCO, como presuntos autores del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, en perjuicio de la Sociedad Mercantil COSTA NORTE CONSTRUCCIONES.

Recibido el expediente en esta Sala de Alzada, se da cuenta a las Juezas Integrantes de la misma, en fecha ocho (08) de diciembre del año 2008, designándose como ponente a la Jueza Profesional, LUZ MARÍA GONZÁLEZ CARDENAS, quien con tal carácter emite la presente decisión.

La admisión de los recursos se produjo en fecha catorce (14) de enero del año 2009, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, se convocó a las partes a una audiencia oral que se celebraría al décimo 10° día hábil siguiente a la admisión del presente recurso de apelación de sentencia.

En fecha doce (12) de febrero del año 2009, se celebró la audiencia oral y pública con la asistencia de los profesionales del derecho JESUS ANTONIO VERGARA Y CARLOS PACHECO ROMERO, Defensores Privados, actuando con el carácter de Defensores de los ciudadanos MIGUEL LOPEZ CARRASCO, PABLO ATENCIO COY y JESUS REALES SALINAS, así como la comparecencia de los representantes de la Empresa COSTA NORTE CONSTRUCIONES, en su carácter de representantes legales de la victima Abogados JUAN MARTIN ECHEVERRIA BECERRA Y RICHAR JAVIER RAMONES NORIEGA. Así mismo, se deja constancia de la comparecencia del profesional del derecho CARLOS CHOURIO, Fiscal Undécimo (11) del Ministerio Público de la Circunscripción Penal del Estado Zulia, en la cual las partes expusieron sus alegatos de manera oral.

Siendo la oportunidad prevista en el último aparte del artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a analizar los puntos planteados en el recurso de apelación de sentencia, en base a las siguientes consideraciones:

I. DE LA SENTENCIA RECURRIDA.-

Ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, el día 11 de noviembre del año 2008, se celebró audiencia preliminar, en razón de la acusación presentada por la Fiscalía Undécima del Ministerio Público de la Circunscripción Penal del Estado Zulia, en contra de los acusados PABLO CESAR ATENCIO COY, JESUS MARIA REALES y MIGUEL LOPEZ CARRASCO, por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, en perjuicio de la Sociedad Mercantil COSTA NORTE CONSTRUCCIONES C.A,.

En dicha audiencia preliminar la Jueza resolvió lo siguiente primero, declaró INADMISIBLE LA ACUSACIÓN presentada en contra de los acusados PABLO CESAR ATENCIO COY, JESUS MARIA REALES y MIGUEL LOPEZ CARRASCO, como presuntos autores del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, y decretó el sobreseimiento de la causa a favor de los ciudadanos PABLO CESAR ATENCIO COY, JESUS MARIA REALES y MIGUEL LOPEZ CARRASCO.

II. DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LOS PROFESIONALES DEL DERECHO ANTONO JOSE GAGO BERMUDEZ, JUAN MARTIN ECHEVERRIA BECERRA Y RICHAR JAVIER RAMONES NORIEGA.-

Los profesionales del derecho ANTONO JOSE GAGO BERMUDEZ, JUAN MARTIN ECHEVERRIA BECERRA Y RICHAR JAVIER RAMONES NORIEGA, actuando con el carácter de representantes legales de la Sociedad Mercantil COSTA NORTE CONSTRUCIONES, apela de la sentencia recurrida, de conformidad con lo previsto en el artículo 325 y numerales 1 y 7 del 447 del Código Orgánico Procesal Penal, bajos los siguientes fundamentos de derecho:

PRIMERO: Alega la defensa en su escrito de apelación, que el fallo dictado por el Tribunal Primero de Primero Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante el cual decreta el sobreseimiento de la presente causa rechazando así la acusación presentada, en igual sentido, se trata de una decisión que pone fin al proceso y causa un daño irreparable, toda vez que impide la reparación del daño sufrido por la victima, previsto como uno de los fines esenciales del proceso así mismo la norma reconoce nuestra legitimidad.

Así mismo el recurrente para poder ejercer el presente recurso, como apoderados judiciales de COSTA NORTE CONSTRUCCIONES C.A, según consta en documento podes que cursa en actas, y además lo hacen en el cuarto día hábil después de publicada la decisión, y tal como lo establece el texto adjetivo Penal, por lo que hace que el recurso de apelación interpuesto por los recurrentes cumpla con el principio de impugnabilidad objetiva por lo que, en consecuencia solicitan la admisión del mismo.

En tal sentido el Fiscal 11 del Ministerio Público con Competencia Plena del Estado Zulia, presentó acusación en contra de los ciudadanos JESÚS MARÍA REALES SALINA, PABLO CESAR ATENCIO COY y MIGUEL LÓPEZ CARASCO, por la comisión del delito de Apropiación Indebida Calificada en contra de la empresa COSTA NORTE CONSTRUCCIONES. Dicho señalamiento se funda en los elementos recabados durante la investigación, iniciada con motivo a la denuncia interpuesta por la ciudadana NELIDA CRISTINA GONZÁLEZ BARRENO, en virtud de las irregularidades halladas en CNC luego que salieron de ella los ciudadanos MIGUEL LÓPEZ CARRASCO y PABLO ATENCIO.

De igual manera la defensa realiza denuncia referida a la situación al momento de su presentación, cuando aún no se tenía todo el detalle sobre las irregularidades cometidas. En todo caso, existían ya elementos que demostraban que los imputados, habían incurrido en graves irregularidades en el ejercicio de sus funciones como empleados de COSTA NORTE CONSTRUCCIONES. Por ello, se procedió a presentar de la denuncia correspondiente, para que fueran los organismos públicos quienes, a través de una investigación realizada conforme a lo previsto en la legislación nacional, corroboraran la comisión de delitos en contra de su representada. Sería en el curso de la investigación, que se establecería la existencia de elementos capaces de sustentar un señalamiento en contra de los imputados y así determinar las responsabilidades a que hubiera lugar. Un aspecto que es necesario destacar, a fin de tener un correcto entendimiento de la situación investigada, es que el imputado MIGUEL LÓPEZ CARRASCO laboró en la empresa durante 28 años y durante una gran parte de ellos, ocupó el cargo de Gerente de logística de la empresa, área fundamental para el funcionamiento de la empresa en cuanto al uso y disposición de sus equipos y personal y señalando de igual manera alegan quienes recurren, que eran MIGUEL LOPEZ CARRASCO Y PABLO ATENCIO quienes autorizaban la salida de los equipos de la empresa, los cuales estaban destinados para la prestación de servicios a los clientes de su representado, mas no en beneficio personal de sus empleados. Y que el ciudadano MIGUEL LOPEZ CARRASCO, nunca fue director de la empresa, por lo que no podía ejercer actos de disposición sobre los bienes de la empresa Costa Norte Construcciones.
En este mismo orden de ideas expone la defensa lo siguiente:
“…(omissis)…El Ministerio Público inició la correspondiente investigación penal en fecha 14 de Diciembre de 2004, en el curso de la cual y a pesar de las circunstancias antes especificadas, se logró establecer, entre otros, los siguientes elementos: “…1- El 26 de Abril del año 2004, la empresa TALLER, JR, C.A., celebró a través de MIGUEL LÓPEZ CARRASCO un contrato con la empresa ODEBRECHT (sic) mediante el cual le alquiló un conjunto de equipos y maquinaria entre los cuales se incluye un tanque de Gasoil, propiedad de la empresa CNC identificado con el serial TANQ-008. Dicho contrato cursa de los folios tres (3) al catorce (14) de la carpeta identificada bajo el N° I de la documentación consignada por los representantes legales de ODEBRECHT (sic);
2- La cláusula sexta (6a) (sic) del referido contrato establece un canon de arrendamiento igual a un millón de bolívares mensuales Bs. 1.000.000,00).
3- El referido bien salió de las instalaciones de CNC según Orden de Salida de Maquinaria N° TZI-7304 del 19 de Julio de 2004. Dicha salida fue, como ha de suponerse, autorizada por los imputados;
4- Los imputados efectivamente obtuvieron un beneficio económico derivado del arrendamiento del referido bien, muestra de lo cual lo constituye la Factura N° 0813 de fecha 08 de Septiembre de 2004, correspondiente al pago del canon para el periodo comprendido entre el 11 de Agosto de 2004 y el 10 de Septiembre de 2004, por un monto de dos millones de bolívares (Bs. 2.000.000,00);
5- La compra del tanque de Gasoil TANQ 008 realizada por parte de MIGUEL LÓPEZ a CNC (sic) fue llevada a cabo en fecha 07 de Octubre de 2004. Para entonces aún no se sabía de su arrendamiento a espaldas de la empresa, lo cual ocurrió el 24 de Abril de 2004, cuando lo dio en alquiler a través de TALLER JR, C.A.,
6- No existe título alguno que autorizara a TALLER JR (sic) a disponer del mencionado equipo dándolo en arrendamiento a ODEBRECHT. En todo caso, su venta dentro de COSTA NORTE CONSTRUCCIONES fue ordenada y autorizada por el mismo MIGUEL LÓPEZ quien era a su vez accionista del comprador. Todo ello sin autorización de la Junta Directiva de la empresa;
7- Se practicaron diligencias de inspección en la sede del campamento Motilón de la empresa Constructora Norberto Odebrecht, C.A mediante las cuales se dejó constancia de la existencia en dicha instalación del tanque antes mencionado;
Como consecuencia de los elementos anteriores, el Ministerio Público procedió a imputador a los ciudadanos antes mencionados y posteriormente a acusarles por la comisión del Delito de Apropiación Indebida Calificada…” (subrayado de la defensa).

Así las cosas la decisión dictada por la a quo parte de supuestos falsos, por cuanto no se adecuan a la situación de hecho planteada en el caso y por ello produce un resultado dañoso, toda vez que declara el fin del proceso, en el cual, a pesar de existir elementos suficientes para admitir la acusación y que sea en la etapa de juicio en la cual una vez evacuadas las pruebas y realizado el debate oral y público, se decida sobre la comisión del mencionado delito en contra de su representada. En tal sentido, del contenido de la decisión vale destacar los siguientes elementos:

1- "...culminando la investigación con la presentación de una acusación por el delito de apropiación indebida calificada, en contra de los ciudadanos ....teniendo como víctima a la empresa COSTA NORTE CONSTRUCCIONES, C.A., determinado que el objeto sobre el cual se realizó el delito lo fue un bien mueble con las siguientes características: tanque cilíndrico, marca fabricación nacional, modelo 5.80x1.20, serial N TANQ O08 color anaranjado, año 20O4, resultando también de la investigación que tal objeto (tanque de gasoil) fue adquirido por los imputados en fecha 07 de Octubre de 2O04 a la propietaria hasta esa fecha COSTA NORTE CONSTRUCCIONES, C.A.,... siendo obvio para quien aquí decide que para la fecha en la cual se interpone la denuncia, la presunta víctima COSTA NORTE y CONSTRUCCIONES C.A., había perdido la titularidad del bien, y siendo que el objeto en los casos de delitos contra la propiedad (específicamente de la apropiación indebida) es la devolución del bien apropiado, debiendo tener presente además, que el legislador venezolano permite la auto composición procesal cuando las acciones delictivas recaen sobre bienes de carácter patrimonial, ello en aplicación del principio de mínima intervención penal...de la lectura de los hechos que integran la ACUSACIÓN fiscal se evidencia existen una serie de irregularidades cometidas por MIGUEL LÓPEZ quien laboró como ADMINISTRADOR de la empresa COSTA NORTE CONSTRUCCIONES, C.A., como parte de la Junta Directiva de la misma por 27 años, realizando aparentemente, durante el año 2004 una administración inadecuada a un empresa mercantil de la cual si bien no es socio perteneció a la Junta Directiva de la misma, para lo cual es lo indicado de conformidad a lo establecido en el Código de Procedimiento Civil el Juicio de Rendición de Cuentas...ello a los fines de determinar las responsabilidades en la administración de las empresas ...donde se trata de un miembro de la Junta Directiva, no siendo posible pretender una investigación penal con una investigación Criminalística sobre pagos y entregas de bienes..., pues pretender ir a una investigación criminal directa sin haber realizado el juicio de rendición de cuentas, es lo que hace inviable tal investigación penal, pues es sobre la base de la decisión definitiva de tal juicio en jurisdicción civil es lo que hace nacer la acción penal, pues es sobre la base de la decisión definitiva de tal juicio en jurisdicción civil es lo que hace nacer la acción penal de la empresa en contra de uno de sus miembros de la Junta Directiva, en consecuencia es procedente NO ADMINITR LA ACUSACIÓN...es justamente la necesidad de quienes se sienten víctima de una mala administración en detrimento de sus intereses..., pues es la protección que les brinda el legislador, pues si el Administrador de los Activos y dineros de la empresa, no rinden cuenta o estas no satisfacen los intereses de los socios, no implica que están dados los parámetros establecidos por el legislador en el artículo 468 del Código Penal, pues el informe de la empresa el cual expondrá si los dineros de la empresa se utilizaron para pagar obligaciones de la empresa. Así por todas las razones antes expuestas considera quien aquí decide que es procedente en derecho NO ADMITIR la ACUSACIÓN FISCAL por cuanto el hecho investigado a consecuencia de la denuncia.....no puede ser tipificado como constitutivo del delito de APROPIACIÓN INEBIDA CALIFICADA...primero porque al momento de denunciar el hecho no tenía la titularidad sobre el bien del cual expone el ciudadano MIGUEL LÓPEZ CARRASCO como administrador de dicha empresa, se apropió indebidamente, y, por los hechos denunciados constituyen en apariencia un mal manejo administrativo el cual debe ser determinado a priori por la jurisdicción civil…”. (subrayado de la defensa).

De lo transcrito ut supra la decisión impugnada, en contraposición con la acusación presentada por el Ministerio Público revela que la recurrida no guarda relación con lo planteado por la Fiscalía en el acto conclusivo. En efecto, el a quo decretó el sobreseimiento de la causa de conformidad con lo establecido en el ordinal 2 del artículo 330 de la norma adjetiva Penal, por considerar procedente lo previsto el numeral 1 del artículo 318 ejusdem, el cual establece como causal para el sobreseimiento que el hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuirse al imputado.

Estas normas son inaplicables al caso de autos, toda vez que si en realidad el a quo estimaba que los hechos no ocurrieron o no le pueden ser atribuidos a los imputados, el sobreseimiento debía ser decretado con base a lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el supuesto de hecho contenido en el numeral 2 de dicha norma, prevé la admisión de la acusación y de la calificación jurídica, así violenta lo dispuesto en el artículo 330 ejusdem.

Así las cosas la decisión dictada por el a quo parte de supuestos falsos, por cuanto no se adecuan a la situación de hecho planteada en el caso y por ello produce un resultado dañoso, toda vez que declara el fin del proceso, en el cual, a pesar de existir elementos suficientes para admitir la acusación y que sea en la etapa de juicio en la cual una vez evacuadas las pruebas y realizado el debate oral y público, se decida sobre la comisión del mencionado delito en contra de su representada. En tal sentido, del contenido de la decisión vale destacar los siguientes elementos:

Es menester señalar que, en la audiencia preliminar no pueden hacerse consideraciones fácticas, y cualquier análisis sobre estos debe ser hipotético. Y en tal sentido, señalan los impugnantes que, el acto conclusivo presentado por el Ministerio Público debe ser objeto de estudio y análisis por parte del tribunal y sobre el cual debe realizarse la audiencia, lo que será el único insumo, junto con los alegatos de la defensa, para que se tome la decisión correspondiente. Tal y como lo prevé el artículo 326 ejusdem referente a la acusación del Ministerio Público.

Al respecto, indica la defensa que, la finalidad de la audiencia preliminar es establecer si existen elementos en la acusación fiscal que indiquen la existencia de un hecho cuya comprobación y consecuencias deba ser objeto de la siguiente fase procesal, el juicio oral y público. Es por ello que el artículo 329, de forma acertada establece expresamente que en la audiencia preliminar no se deben plantear asuntos propios del juicio oral y público, no se pueden hacer consideraciones sobre los hechos ya que estos no están establecidos para ese momento, por cuanto en esa fase procesal no hay evacuación de pruebas. De esta forma evidencia quien recurre que sólo pueden darse por probados hechos, para hacer un análisis hipotético y en abstracto sobre ellos puesto que para ese momento solo existe un ofrecimiento de las pruebas y las mismas no ha sido evacuadas.

Estima los recurrentes que para ese momento no se había realizado un examen de las pruebas ofrecidas por las partes y tampoco el debate contradictorio propio de la fase de juicio, y que la Jueza de control debió realizar un análisis en abstracto sobre los hechos expuesto por el fiscal en su acusación y los elementos de convicción que la soportan para determinar si los mismos podrían en efecto constituir el delito que se califica o algún otro que estime la jueza de Primera Instancia en Funciones de Control. De ser así, la a quo debía entonces admitir la acusación presentada por el Ministerio Público. En caso contrario, cuando el tribunal estime que no están cumplidos los requisitos para admitir la acusación fiscal, éste debe establecer que los hechos expuestos por el fiscal, aún siendo ciertos no constituirían delito.

Así mismo estiman los apelantes que el a quo para nada analiza los hechos y elementos de convicción propuestos por el Ministerio Público, que en forma alguna se refiere a los demás imputados, PABLO ATENCIO y JESÚS REALES pretendiendo o asumiendo erróneamente que la participación de los mismos en las irregularidades denunciadas se produce en los mismos términos y circunstancias, lo cual, no es cierto y así ha quedado plenamente establecido de la investigación y los elementos que sustentan su acto conclusivo. En pocas palabras, la a quo simplemente se apartó de los resultados de la investigación realizada por la Fiscalía y procedió a construir una nueva versión de los hechos con base en una apreciación superficial, la cual, para agravar las cosas parte de premisas y circunstancias falsas que para nada están acreditadas o siguiera mencionadas en el expediente y menos aún en la acusación fiscal sobre cuya admisión debía pronunciarse.

Adema señalan los profesionales del derecho que la recurrida adolece de un conjunto de vicios elementales que obligan a esta Alzada a anular la recurrida y ordenar la admisión de la acusación interpuesta por el Ministerio Público en contra de los imputados o en su defecto ordenar la realización de una nueva audiencia preliminar.

PETITORIO: Solicitan los profesional del derecho ANTONO JOSE GAGO BERMUDEZ, JUAN MARTIN ECHEVERRIA BECERRA Y RICHAR JAVIER RAMONES NORIEGA, respectivamente, actuando con carácter de representantes legales de la Sociedad Mercantil COSTA NORTE CONSTRUCCIONES C.A, se proceda a ADMITIR el recurso de apelación y sea declarado CON LUGAR; y ANULE el fallo impugnado en contra de los acusados PABLO CESAR ATENCIO COY, JESUS MARIA REALES y MIGUEL LOPEZ CARRASCO, como presuntos autores del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal.

III. DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO POR LOS PROFESIONALES DEL DERECHO CARLOS JAVIER CHURIO Y LEONEL ESPINA MORALES, SUPLENTE ESPECIAL Y AUXILIAR DE LA FISCALIA UNDÉCIMA DEL MINISTERIO PUBLICO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA,.-

La representación fiscal con fundamento en el Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, ordinales 1° y 5ª apela de la decisión recurrida con fundamento a lo siguiente:

Establece la vindicta pública de conformidad con lo establecido en el artículo del Código Orgánico Procesal Penal 447 ordinales 1 y 5 que, existen elementos que demuestran que los imputados en actas utilizaron un conjunto de bienes pertenecientes a Costa Norte Construcción que se extienden a otros distintos al tanque de gasoil. En ese caso se encuentran el traslado de trailers y otros equipos que aunque sean propiedad de AT trailers, dicha actividad se realizó utilizando bienes de Costa Norte, afectando el patrimonio de la empresa.

Señalan los representantes del Ministerio Publico que en la fase intermedia se prohíbe debatir cuestiones propias del juicio oral, aunado al hecho de que las pruebas no están sujetas a la contradicción y control pleno por las partes, y las mismas no pueden ser utilizadas para fijar o desvirtuar los hechos del fondo del juicio, que resultaba que necesariamente la Jueza de Control debió tener en cuenta, las distintas causales de sobreseimiento contenidas en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, y tomar tal decisión, cuando resulte evidente el supuesto que el sentenciador haya elegido.

Efectivamente podía la Jueza de conformidad con el artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que la jueza de control, al término de la audiencia preliminar, podrá declarar el sobreseimiento si considera que proceden una o varias de las causales que lo hagan procedente, salvo que estime que éstas, por su naturaleza, sólo pueden ser dilucidadas en el debate oral y público. Innegablemente, la norma en cuestión, no deja dudas al respecto, pues debe entenderse que siempre deberán tenerse presentes los supuestos establecidos en el artículo 218 ejusdem, y dictarse sobreseimiento cuando el mismo sea evidente.

Finalmente solicitan DECLARE CON LUGAR, el SOBRESEIMIENTO dictado por la Juzgadora de Primera Instancia en Funciones de Control de Este circuito Judicial Penal, en la Audiencia Preliminar.

IV. DE LA CONTESTACION INTERPUESTA POR LOS PROFESIONALES DEL DERECHO ABOGADOS JESUS ANTONIO VERGARA PEÑA Y CARLOS PACHECO ROMERO

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, vienen en este acto a contestar, el recurso de apelación, interpuesto, señalando lo siguiente:

En cuanto al recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos ANTONIO JOSÉ GAGO BERMUDEZ, JUAN MARTÍN ECHEVERRÍA BECERRA y RICARDO JAVIER RAMONES NORIEGA, representantes de la empresa Costa Norte Construcciones C.A. los Abogados Jesús Vergara y Carlos Pacheco, como punto previo señalan lo siguiente:

“…Como se manifestó previamente, no puede considerarse, ni mucho menos interpretarse, que para la interposición del recurso de apelación interpuesto en fecha dieciocho de no del presente año por los referidos colegas, actúen en legítima representación de la presunta víctima, toda vez que para la referida actuación no consignaron poder especial acompañado a su líbelo de apelación, actuación que esta defensa considera, no sólo necesaria, sino OBLIGATORIA (sic), toda vez que, ni en el despacho del tribunal Primero de Control de esta Circunscripción Judicial, inmerso en las actuaciones que se llevan en la presente causa, ni en el cuaderno que se abre a los efectos del conocimiento por parte de la Corte de Apelaciones del referido recurso, consta la consignación de instrumento poder especial alguno donde los Representantes de la referida empresa hayan autorizado a los prenombrados abogados a actuar en su nombre, documento que a todas luces debió ser consignado acompañando su Recurso de Apelación, a los fines de que, quien tenga a bien el conocimiento de la incidencia, tuviera la certeza de la legalidad de las actuaciones de la víctima y su pretendida representación legal.
Asimismo manifestamos de manera responsable ante esta instancia, que en efecto cursa por ante la Fiscalía Undécima de esta Circunscripción Judicial, investigación signada con el No.24Fl 1-1925-04, expediente en el cual se investigaron los hechos que nos traen hasta esta instancia, causa en la cual fue consignado confirió facultades expresas de coadyuvar en las investigaciones en representación de la Sociedad Mercantil COSTA NORTE CONSTRUCCIONES C.A., legitimando así las actuaciones verificadas por los mismos en la fase investigativa que en su momento dirigió el Ministerio Público.
Se efectúan estas consideraciones, toda vez que, presentado el respectivo acto conclusivo por parte del Ministerio público, en el cual se acusara penalmente a nuestros defendidos, los Representantes legales de la referida Sociedad Mercantil proceden a adherirse a la acusación fiscal, de acuerdo a las disposiciones establecidas en el artículo 327 del texto procesal penal venezolano, pero consignando al efecto copias fotostáticas simples del poder que reposaba en el expediente llevado por el Ministerio Público, situación de la cual no se puede inferir que el Tribunal Primero de Control deba tomar como cierta la representación que ante esa instancia se pretendía ostentar, ni mucho menos permisible una eventual declaración de adhesión por parte de la víctima a la referida acusación Fiscal, toda vez que las copias fotostáticas presentadas por los estimados colegas carecen de validez, puesto que son documentos que no son susceptibles de valoración certera por parte del referido tribunal, con lo que a consideración de esta defensa, los representantes legales de la Sociedad Mercantil COSTA NORTE CONSTRUCCIONES C.A., nunca tuvieron legalmente la facultad expresa para intervenir en la Audiencia Preliminar que se verificó, ni mucho menos, sin la respectiva consignación de documento poder alguno que evidencie su pretendida cualidad ante la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, lo que hace totalmente incomprensible para esta defensa esta grave omisión por parte de nuestros colegas, toda vez que los mismos fueron apercibidos de esta circunstancia en la respectiva Audiencia Preliminar.
Más grave aún considera esta defensa, el hecho de que el recurso de apelación interpuesto, aunque en su encabezado se aprecie dirigido por los abogados JOSÉ ANTONIO GAGO BERMUDEZ, JUAN MARTIN ECHEVERRÍA BECERRA y RICARDO JAVIER RAMONES NORIEGA, al momento de ser suscrito, en el mismo se aprecia una sola firma, desconociendo esta defensa de cual de los abogados se trata, cuando debieron estamparse tres rúbricas, irregularidad que presentaron los mismos en algunos de los escritos de solicitudes de diligencias que en su momento consignaron ante el Ministerio Público; en este sentido no puede esta defensa, ni mucho menos los respetables Magistrados que conozcan del recurso, corroborar si ciertamente son estos representantes legales quienes pretenden interponer el recurso en nombre de la referida Sociedad Mercantil…”

Establecen igualmente que sólo para el conocimiento de la Corte de Apelaciones de las situaciones que en el mismo se ventilan, sin que esto signifique la convalidación tácita por parte de esta defensa de la legalidad del recurso, contestaran en todos y cada uno de sus términos el recurso de apelación interpuesto por esa representación, lo que harán a lo largo de su escrito.

En cuanto al escrito de apelación interpuesto por los representantes de la Fiscalía Undécima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial refieren los abogados Vergara y Pacheco que los mismos hacen referencia a la decisión dictada por la juzgadora de primera instancia en funciones de Control, observándose en su escrito un único motivo de apelación, como lo es el fundamento del tribunal para decidir, realizando una trascripción exacta de la decisión del referido tribunal, la cual se ve parcialmente analizada desde la óptica del Ministerio Público en sus alegatos en el presente recurso, en el cual establece las consideraciones de hecho y de derecho para esa representación fiscal, transcribiendo el artículo 120 del texto adjetivo pena.

De igual manera, alegan que la juzgadora, encontraron que, al sobreseer la causa a través del ordinal segundo del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, establece de manera clara y determinante que el hecho acusado no se corresponde con tipo penal alguno, por considerar incluso que la víctima debía acudir ante una instancia civil, a los efectos de conocer ciertamente sobre la administración de sus bienes efectuados en la persona del ciudadano MIGUEL LÓPEZ CARRASCO. Con respecto a la no intervención de la víctima, o en su defecto sus representantes legales, indican que mal pudieran intervenir en el proceso toda vez que la acusación fiscal fuera INADMISIBLE, no hay acusación a la cual adherirse, por ende sería ilógico pretender darle participación, aún no estando acreditada en autos su representación.
En este mismo orden de ideas, estiman que posteriormente, el Ministerio Público efectuó una trascripción de los elementos de convicción que plasman en su líbelo acusatorio, sin recurrir a mayores análisis sobre la motivación de la sentencia del Tribunal Primero de Control, Ante esa situación señalan haber manifestado a lo largo de la investigación, la inexistencia del delito por el cual se acusó a sus defendidos, ciudadanos MIGUEL LÓPEZ CARRASCO, PABLO ATENCIO COY y JESÚS REALES SALINAS, para permitirse señalar algunos elementos, que a criterio de la defensa constituyen realidades que se desprende de la investigación.

Esgrimen la licitud de la venta del tanque, refiriendo que en numerosas ocasiones se habían dirigido al Ministerio Público, a los fines de demostrar que el tanque objeto de una secundaria investigación, había sido legalmente obtenido por sus representados, situación que solo fue controvertida por el Fiscal del Ministerio Público, ya que en todo momento, y a pesar de pretender desconocer la venta los Representantes legales de la víctima, la misma fue convalidada, tácitamente reconocida e inexistente un provecho injusto.

Señalan que, con relación al escrito acusatorio, el Ministerio Público establece como cierto que sus defendidos realizaban trabajos de manera paralela a la empresa COSTA NORTE CONSTRUCCIONES CA, a pesar de su condición de empleados a tiempo completo de la prenombrada empresa, situación que, por un lado no es indicativa ni mucho menos constitutiva de ilícito alguno.

Señala la defensa que en el supuesto caso que se presuma la existencia de ilícito penal alguno, no tendríamos certeza de las circunstancias que rodean al mismo, ni una perspectiva clara de los autores o participes, ni su grado de participación. En igual sentido de haberse cometido realmente un delito, el Ministerio Público debió ser acucioso en cuanto a las declaraciones recibidas en su despacho, y esclarecer las situaciones planteadas por los testigos, evitando ser mencionados someramente en la acusación Fiscal, en su pretensión de involucrar a sus defendidos en delito alguno.

La defensa solicita a los Magistrados de la Corte de Apelaciones, con las hipótesis anteriormente esgrimidas, que no pretende convalidar la comisión de un hecho punible, ni involucrar la participación de todas estas personas nombradas en el mismo; lo que pretende, y se ha buscado a lo largo de la investigación, es establecer la INEXISTENCIA DE UN DELITO, y que, en un contexto hipotético, de haberse cometido el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA por el cual acusa el Ministerio Público, con todo el respeto que dicha institución y el Ciudadano Fiscal merecen, ha sido una investigación indiligente, que omitió numerosos factores que pudieran formar una clara convicción de la ocurrencia de los hechos, así como de las personas que participaron en el mismo, y demostrando que el curso de las investigaciones se dirigió en todo momento a la criminalización de la conducta de sus defendidos.

Y esta pretensión se demuestra por parte del Ministerio Público, en orientación de la presunta víctima, en su escrito acusatorio, cuando establece en el segmento titulado "BIENES ADICIONALES INVOLUCRADOS EN LA COMISIÓN DEL HECHO ILÍCITO APROPIACIÓN INDEBIDA", donde se hace referencia a una serie de situaciones, de salidas de diversos equipos, los cuales se reconoce, por parte de COSTA NORTE CONSTRUCCIONES, así como del Ministerio Público, que estos equipos son propiedad de la empresa A/T CONSTRUCCIONES (donde es accionista MIGUEL LÓPEZ CARRASCO), pero que se encuentran en la sede de COSTA NORTE CONSTRUCCIONES, e ilógicamente la acusación enuncia aisladamente la salida de estos equipos pero sin vincularlos al delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA del referido tanque.

Refieren que las declaraciones promovidas por la defensa, se destinaron a demostrar la licitud de las actividades presentadas específicamente por MIGUEL LÓPEZ CARRASCO y PABLO ATENCIO COY, declaraciones pertinentes que fueron totalmente silenciadas por parte del Ministerio Público, toda vez que fueron omitidas en la acusación Fiscal, siendo tan concluyentes para el curso de la investigación penal. Indican que además el Ministerio Público, desconoce en el presente proceso, la determinación del grado de participación de cada uno de sus representados en el delito acusado, situación que se verificó anteriormente en la presentación de imputados, donde solo se les señaló, tanto a los ciudadanos PABLO ATENCIO COY y JESÚS REALES SALINAS, como a MIGUEL LÓPEZ CARRASCO en oportunidad posterior, de ser AUTORES del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, a raíz de una simple enunciación de hechos, no clarificados en su totalidad a lo largo de la investigación penal, contraviniendo lo dispuesto en los artículos 83 y 84 del Código Penal.

La narrativa esgrimida por el titular de la acción penal, denota claramente distintos tipos de participación que pretenden ser atribuidos a sus defendidos, y mal pudiera el Ministerio Público, en circunstancias y condiciones diferentes de ocurrencia de los hechos, plantear una acusación, sin indicar el debido grado de participación de cada uno de los acusados, lo que es atentatorio contra la seguridad jurídica que el proceso penal le otorga a sus representados.

Señalan que el Ministerio Público, en su afán por acusar a sus defendidos, olvido que tratándose de un delito contra la propiedad como es la APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, donde la denunciante le imputa a los acusados la apropiación del tanque para almacenar gasoil, se requería del avaluó prudencial o real, experticia que era de vital importancia por cuanto siendo como se dijo un presunto delito contra la propiedad, se hace necesario que conste en autos el daño patrimonial sufrido por la victima, para determinar en caso de acogerse los imputados a las formulas alternativas a la prosecución del proceso (acuerdos reparatorios o suspensión condicional del proceso), dejar constancia en actas del valor de la cosa (tanque) denunciado como apropiado por los imputados.

Este requisito indispensable, es motivo suficiente para desestimar la presente acusación por faltar uno de los requisitos esenciales, pues de conformidad con lo dispuesto en el articulo 482 del Código Penal vigente, (483 del derogado código) vigente para la fecha de la presunta comisión del delito, de acuerdo al valor real de la cosa, podrá el Juez aumentar la pena hasta con la mitad de su señalamiento, o por el contrario disminuirla hasta la mitad si es ligero, y hasta una tercera parte si fuere levísimo, tomándose en cuenta además el valor que realmente tuviere la cosa para el momento de la presunta comisión del delito, no el provecho que reporta al culpable, que es lo que pretende enfatizar el Ministerio Público.

Es por que la defensa pone a consideración de los Magistrados de la Corte de Apelaciones, lo insustancial que fue la acusación presentada por el Ministerio Público, como un Recurso de Apelación, con el cual se pretende retrotraer la causa al estado de la celebración de la Audiencia preliminar, careciendo de elementos lógicos de convicción que permitan demostrar la comisión de un hecho punible, imputable a sus defendidos, ciudadanos MIGUEL LÓPEZ CARRASCO, PABLO ATENCIO COY y JESÚS REALES SALINAS, en base a lo anteriormente expuesto por esta defensa.

Con relación al recurso de los representantes de la victima señalan lo siguiente:

“… capítulo SEGUNDO (II) de su escrito, los antecedentes bajo los cuales buscan poner de manifiesto supuestas irregularidades cometidas por nuestros defendidos, derivadas de su relación laboral con la Sociedad Mercantil COSTA NORTE CONSTRUCCIONES C.A., situaciones que esta defensa ha rebatido en el análisis de la apelación interpuesta por el Ministerio Público, y consideramos han quedado claras para el entendimiento de los magistrados que las valoran.
Establecen igualmente en su capítulo denominado LA DECISIÓN RECURRIDA, una serie de situaciones, las cuales serán prudentemente abordadas por esta defensa, ya que de las mismas no se puede evidenciar culpabilidad de nuestros defendidos respecto a los ilícitos acusados, por cuanto establecen en primer lugar, que:
"...La decisión dictada por el a quo parte de supuestos falsos, por cuanto no se adecúan a la situación de hecho planteada en el caso y por ello produce un resultado dañoso, toda vez que declara el fin de un proceso..."
En esta aseveración, en principio no establecen los respetables colegas para el conocimiento de quien decida el recurso, cuales son esos supuestos falsos en los cuales incurre el referido tribunal, y sólo proceden a ratificar la versión manifestada por el Ministerio Público en su recurso, procediendo de seguido a la trascripción parcial de la motivación del tribunal para el momento de tomar la decisión.

Señalan que yerran nuevamente los colegas que representan a la presunta víctima, por cuanto es ilógico un análisis hipotético en el caso planteado, por cuanto los hechos dados como ciertos por el Ministerio Público son, desde todo punto de vista reales y deben ser valorados por el tribunal como hechos reales; infantil y contrario a las normas del derecho fuera una valoración hipotética o ficticia de los supuestos, carente de elocuencia y logicidad por parte del tribunal que deba tomar decisión alguna, ya que su decisión sería fundamentada en hechos hipotéticos o ficticios que, indubitablemente conllevarían a una decisión fuera de todo contexto, anulable desde todo punto de vista al ser conocida por instancias superiores.

Indican que los profesionales del derecho entran en franca contradicción con todo lo que han venido manifestando a lo largo de su escrito, donde han expresado de manera reiterada la imposibilidad que tiene la Jueza de control sobre tomar en cuenta los hechos referidos en la acusación fiscal, por colindar esto con lo dispuesto en el último aparte del artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, y luego establecer que para la admisión de un acto conclusivo se deben considerar la totalidad de los hechos alegados por el Ministerio Público.

Aquí observa la defensa que los recurrentes son contradictorios en sus afirmaciones que lo que buscan es, como se ha manifestado, crear confusión a la óptica de los Magistrados que deben conocer del presente recurso, en la búsqueda de una decisión favorable que revierta la situación procesal verificada en la audiencia preliminar celebrada al efecto.

Observando la defensa que el Ministerio Público en ningún momento, ni en la presentación de imputados ni en el curso de la investigación penal, delimitó de una manera determinante, ni siquiera en su escrito acusatorio el grado de participación debidamente diferenciado que hubiesen podido tener nuestros defendidos individualmente, ni especificó las circunstancias de modo, tiempo y lugar las acciones que hayan constituido autoría, coautoría o complicidad, o algún otro grado de participación de sus defendidos en el delito, y mal pudiera pretender equiparar sus condiciones jurídicas, puesto que bajo una hipotética premisa de que el ciudadano MIGUEL LÓPEZ CARRASCO se apoderó indebidamente de un bien propiedad de la Sociedad Mercantil COSTA NORTE CONSTRUCCIONES C.A, y que coautor es el ciudadano PABLO ATENCIO COY, quien como en todas las operaciones, su función era autorizar la salida de maquinarias y equipos, coautor sería igualmente y bajo las mismas premisas, el ciudadano ALEX GONZALEZ O JHON GALBAN, también trabajadores de la referida Sociedad Mercantil quienes indicaron que en determinada oportunidad se trasladaron al campamento "El Motilón", sitio donde se encontraba el tanque presunto objeto del delito; o en todo caso las ciudadanas FRANCISCA MORENO o MARÍA YSABEL BOSCAN, quienes suscriben la factura de venta del tanque, siendo el comprador el ciudadano MIGUEL LÓPEZ CARRASCO.

Refiriendo que la pérdida de la titularidad del bien, es analizado por la referida juzgadora, no con la intención de viciar el proceso entrando a conocer sobre el fondo de la causa, sino para efectuar un control judicial de los elementos que rodean al caso, en derecho de los principios procesales y garantías y derechos que asisten a los ciudadanos MIGUEL LÓPEZ CARRASCO, PABLO ATENCIO COY y JESÚS REALES SALINAS, de no ser injustamente llevados a una etapa de juicio, innecesaria por demás, toda vez que queda establecida la venta del tanque, verificada esta circunstancia con la factura presentada, asimismo el dinero, es decir, su precio para el momento de la adquisición no fue puesto a la orden del Ministerio Público o de un tribunal como evidencia primaria de un delito, por el contrario ese pago fue enterado en caja y participado el mismo al Fisco Nacional, a través de la respectiva declaración de impuestos, con lo que es temeridad denunciar un supuesto daño patrimonial, toda vez que la "pérdida de la cosa" fue resarcida económicamente en su momento sin efectuarse objeción alguna por cualquiera de los miembros de la Junta Directiva de la Sociedad Mercantil COSTA NORTE CONSTRUCCIONES C.A.

Es menester señalar que el a quo reconoce las irregularidades a las que se refiere la denuncia de la presunta víctima, la acusación fiscal o lo planteado por los querellantes, muy por el contrario establece que para el supuesto que existan estas irregularidades planteadas en la denuncia y subsiguiente acusación fiscal, debieron ser tramitadas en principio a través de la Jurisdicción Civil, a través de la respectiva rendición de cuentas, pero si referirse en ningún caso a que esta circunstancia era excluyente de responsabilidad penal por parte de sus defendidos.

Por otra parte la defensa estima que, la Rendición de Cuentas, constituye en principio un juicio con el cual se amparan los derechos de todas aquellas personas, bien sean naturales o jurídicas, que tienen que
conocer ciertamente y de manera pormenorizada sobre la administración de sus bienes que, bajo diversas situaciones son confiados a la dirección o tutela de terceras personas, a los fines de estar enterados de la licitud y pertinencia de tales acciones por parte del tutor, curador, socio, gerente, administrador o encargado de tales bienes. Tal juicio se instaura, para el caso de que esta persona a cargo de dichos bienes, de no haber efectuado la respectiva rendición de cuentas al término de su mandato o en el ejercicio de la tutela de los mismos, proceda, a través del procedimiento establecido en el Capítulo VI del Título II del Libro Cuarto artículo 673 del Código de Procedimiento Civil.

En relación a lo expuesto cita doctrina del Dr. Guillermo CABANELLAS. Así como saca un extracto del Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo III, Editorial Heliasta, 1.979) ambos referentes a la rendición de cuentas.

En este sentido, consideran totalmente ajustado a derecho el criterio de la Jueza Primero de Control, quien esgrimiendo esta hipótesis, estima que en el caso planteado, quien en un principio se viese afectado por un mal manejo administrativo, vale decir la Sociedad Mercantil COSTA NORTE CONSTRUCCIONES C.A., debió en principio solicitar la respectiva rendición de cuentas que debiera efectuar el ciudadano MIGUEL LÓPEZ CARRASCO, en su condición de GERENTE DE MANTENIMIENTO Y LOGÍSTICA de la referida sociedad.

PETITORIO: Por lo anteriormente expuesto solicitan SE DECLARE SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía Undécima del Ministerio Público, y asimismo SE DECLARE INADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos JOSÉ ANTONIO GAGO BERMUDEZ, JUAN MARTIN ECHEVERRÍA BECERRA y RICARDO JAVIER RAMONES NORIEGA, y para el caso de entrar a conocer de los términos de este último, el mismo SE DECLARE SIN LUGAR en la definitiva, ambos contra la decisión que tomara el Tribunal Primero de Control de esta Circunscripción Judicial, donde se declarara INADMISIBLE la acusación presentada por el Ministerio Público en contra de los ciudadanos MIGUEL LÓPEZ CARRASCO, PABLO ATENCIO COY Y JESÚS REALES SALINAS, todo esto en atención a las situaciones de hecho y de derecho planteadas por esta defensa en el presente escrito.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR.-

Del análisis hecho a los escritos contentivos de las distintas apelaciones y la decisión recurrida, esta Sala de Alzada, constata que en el caso de autos los recurrentes denuncian un punto de apelación común, dirigido fundamentalmente a denunciar que en la fase intermedia no podía la jueza a quo, valorar cuestiones propias del juicio oral, a los fines de dictar el sobreseimiento acordado de conformidad con el artículo 318, ordinal segundo, aunado al hecho que las pruebas no estuvieron sujetas a la contradicción y control pleno de las partes, y que tales pruebas no podían ser utilizadas para fijar o desvirtuar los hechos del fondo del juicio.

En el caso de marras esta Alzada considera acertado el planteamiento realizado por los impugnantes y estima que el presente motivo de impugnación debe ser declarado con lugar, toda vez que el fundamento de la acusación reviste cierto grado de complejidad que viene dado por la presunta atipicidad del hecho imputado y por varios aspectos alegados por las partes, que a criterio de este Superior Tribunal no pueden, ni deben ser esclarecidos o resueltos en el marco de la audiencia preliminar, sino en fase posterior, ello es, en el juicio oral y público con las garantías del contradictorio a través del cuál se determinará en el debate probatorio si las conductas de los imputados se subsumen o no en el tipo penal alegado, es decir si esas conductas encuadran o pueden ser imputadas como el delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA.

Ello es así, por cuanto las cuestiones de fondo a que hace referencia el Artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, en su último aparte y en el cual establece: “En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público”, están referidas a aquellas situaciones que ameritan un debate probatorio en el cual intervengan los principios de inmediación, concentración, contradicción y oralidad, por tratarse de situaciones que tocan directamente los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal calificado; en tal sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 1676 de fecha 03.08.07, analizando el contenido de los artículos 321 y 329 del Código Orgánico Procesal Penal ha dicho:

“…Omissis…
Del contenido de las citadas disposiciones normativas, se desprende entonces que las cuestiones de fondo que evidentemente sí ameriten un debate probatorio sólo podrán ser objeto de análisis en la fase de juicio del procedimiento penal ordinario, toda vez que es en ella donde se manifiestan en su esplendor los principios de inmediación, concentración, contradicción y oralidad que informan el proceso penal venezolano. Tales cuestiones serían, por ejemplo, los juicios de imputación objetiva y de imputación subjetiva (lo cual se lleva a cabo en sede de tipicidad) o la determinación de la existencia de una causa de justificación. En estos casos, se exige necesariamente la realización del debate probatorio, a los efectos de acreditar la configuración del injusto penal en el caso concreto. La oportunidad para tal actividad probatoria sólo se puede materializar en la oportunidad del juicio oral y público, toda vez que es la fase natural del proceso para la recepción y la valoración de la prueba, no siendo ello posible en la fase intermedia; de lo contrario, se desnaturalizarían los fines de esta importantísima etapa procesal.
…Omissis…”

De igual manera, ha establecido nuestro máximo tribunal en decisión Nº 1500 de fecha 03.08.06, Sala Constitucional, la prohibición para el juez de control de juzgar sobre cuestiones de fondo en las fases preparatoria e intermedia, por tratarse de asuntos propios de la fase posterior, es decir del juicio oral.

Sin embargo, en materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción y cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la existencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son materias sobre las cuales si bien el juez de control en principio tiene plena competencia para su resolución en la audiencia preliminar, no obstante si del examen de los elementos constitutivos de la investigación surgen dudas e incertidumbre acerca de la comisión del injusto penal y su reprochabilidad a los imputados que dada su naturaleza solo puede ser superadas con el contradictorio en juicio; lo indicado es pasar el asunto a la fase de juicio a los fines de que el juez logre la certeza de lo sucedido y así la aplicación ponderada y justa del derecho, como fin ultimo del proceso penal.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión No. 558 de fecha 09.04.2008 ha precisado lo siguiente:

“…Por su parte, en el fallo cuya revisión se solicita, la Sala de Casación Penal señaló que tal y como lo sostuvo esta Sala Constitucional en la sentencia N° 1500 del 3 de agosto de 2006, el Código Orgánico Procesal Penal lo que prohíbe es que el juez de control, en las fases preparatoria e intermedia, juzgue sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que, en materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción y cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la existencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son indiscutiblemente, materias sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para su análisis y decisión. No obstante, afirmó que si del examen de los elementos constitutivos de la investigación surge una incertidumbre acerca de la comisión del hecho y/o su reprochabilidad a los imputados que, dada su naturaleza, sólo puede ser superada con el contradictorio en juicio, entonces lo correcto es pasar la causa a esta fase, a los fines de que el juez logre la certeza de lo acontecido y con ello la válida aplicación del derecho, como finalidad del proceso penal (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal) (…)Ahora bien, en razón de lo precedentemente expuesto, puede inferirse de la decisión impugnada, que la Sala de Casación Penal reconoció (luego de citar textualmente el antedicho criterio de esta Sala asentado en la sentencia N° 1.500/2006 del 3 de agosto, y ratificado en la decisión N° 1676/2007 del 3 de agosto) que al término de la audiencia preliminar el juez de control está facultado para decretar, entre otros pronunciamientos, el sobreseimiento cuando el hecho imputado no sea típico (atipicidad). Sin embargo, en ese caso en concreto, ese Alto Órgano Jurisdiccional estimó que el fundamento de las acusaciones presentadas reviste un grado tan elevado de complejidad que no puede ni debe ser esclarecido y resuelto en el marco de la audiencia preliminar, como, según su criterio, erradamente lo valoró el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana, en la decisión confirmada por la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones de ese mismo circuito judicial penal, sino en el ámbito de la fase siguiente del proceso penal, es decir, en la fase de juicio, en la cual, según se desprende de la impugnada, se esclarecerá a través del debate probatorio si las conductas de los imputados se subsumen o no en el tipo alegado, es decir, si esas conductas encuadran o pueden ser imputadas (desde una perspectiva estrictamente penal sustantiva) tanto a la parte objetiva como a la subjetiva del tipo penal de homicidio culposo. De ello se desprende que en esta oportunidad la Sala de Casación Penal no niega la competencia que -in abstracto- tiene el juez en función de control para pronunciarse sobre cuestiones de fondo, incluyendo pronunciamientos sobre la atipicidad del hecho, sino que consideró que las circunstancias fácticas del asunto controvertido en el caso particular sometido a su consideración, generan un grado de incertidumbre sobre la responsabilidad penal de los imputados que sólo puede ser dilucidado en la fase del juicio oral y público, a lo que suma fallas en la motivación de la decisión que decretó el sobreseimiento de la causa por atipicidad, las cuales señala que fueron convalidadas por la alzada.
Al respecto, de la decisión impugnada y del resto de las actas que cursan en autos, se infiere que en ese caso en particular no se discute, básicamente, si el hecho que fundamenta la acción penal se encuentra previsto o no como delito en el ordenamiento jurídico de la República, sino que se debate si la conducta desplegada por los imputados encuadra o no en el tipo penal de homicidio culposo, lo cual implica el análisis de varias cuestiones técnico-jurídicas.
En gran cantidad de casos ese proceso reviste niveles considerables de complejidad, y esta Sala advierte que la impugnada determinó que ello ocurre en el asunto sometido a su consideración, en el cual no sólo se vinculan varios aspectos de la praxis médica, sino que la parte acusadora expresa una serie de elementos de convicción que motivan su acción, y las partes en general plantean una serie de alegatos y ofrecen o proponen un cúmulo considerable de medios de pruebas para respaldar sus respectivas posiciones con relación a la litis.
Como puede observarse, ese criterio se corresponde con lo señalado por esta Sala en la precitada decisión N° 1676 del 3 de agosto de 2007, en la que se estableció “...que las cuestiones de fondo que evidentemente sí ameriten un debate probatorio sólo podrán ser objeto de análisis en la fase de juicio del procedimiento penal ordinario, toda vez que es en ella donde se manifiestan en su esplendor los principios de inmediación, concentración, contradicción y oralidad que informan el proceso penal venezolano. Tales cuestiones serían, por ejemplo, los juicios de imputación objetiva y de imputación subjetiva (lo cual se lleva a cabo en sede de tipicidad) o la determinación de la existencia de una causa de justificación. En estos casos, se exige necesariamente la realización del debate probatorio, a los efectos de acreditar la configuración del injusto penal en el caso concreto. La oportunidad para tal actividad probatoria sólo se puede materializar en la oportunidad del juicio oral y público, toda vez que es la fase natural del proceso para la recepción y la valoración de la prueba, no siendo ello posible en la fase intermedia; de lo contrario, se desnaturalizarían los fines de esta importantísima etapa procesal...” (Subrayado añadido).
En efecto, esta Sala reconoció en la precitada decisión que las cuestiones de fondo que evidentemente ameriten un debate probatorio sólo podrán ser objeto de análisis en la fase de juicio, y que tales cuestiones serían, por ejemplo, los juicios de imputación objetiva y de imputación subjetiva al tipo penal (lo cual se lleva a cabo en sede de tipicidad), juicios sobrEe los cuales recayó la decisión del Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana, que ulteriormente fue confirmada por la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones de ese mismo circuito judicial penal…”. (Negritas de la Sala)

Así las cosas, en criterio de este Sala, los aspectos resueltos por la juez de mérito versan sobre hechos complejos, que no permiten a priori, evaluar la tipicidad o no de los delitos imputados, sino que resulta necesario, que su dilucidación tenga lugar en la fase procesal subsiguiente, como lo es la fase de juicio oral y público, donde por virtud de los principios de oralidad, contradicción, concentración e inmediación se podrá establecer con mayor precisión los juicio de imputación objetiva y de imputación subjetiva que se llevan a cabo para la comprobación de la existencia del tipo penal imputado. Por ello al no haberse estimado la complejidad del presente asunto por parte del Juzgado de instancia se cercenó a las partes la posibilidad adecuada de ofrecer y producir las pruebas en las que se fundamentaban sus alegaciones, el contradictorio propio de la fase de juicio permite al órgano subjetivo superar cualquier incertidumbre y lograr la certeza de lo acontecido.

Consideraciones en atención a las cuales esta Sala estima que lo ajustado a derecho es declarar con lugar el presente motivo de impugnación expuesto en los recursos de apelación interpuestos por los representantes legales de la Sociedad Mercantil Costa Norte Construcciones C.A y el Fiscal Undécimo del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. Y ASÍ SE DECIDE.

Vista como ha sido la declaratoria con lugar del primer considerando de apelación, y dada la consideración de que su consecuencia jurídica es la nulidad del fallo recurrido, esta Sala estima inoficioso entrar a conocer de los restantes motivos de apelación.

Finalmente, en relación al argumento de falta de cualidad esgrimido por los abogados defensores de los ciudadanos MIGUEL LOPEZ CARRASCO, PABLO ATENCIO COY y JESUS REALES SALINAS, esta Sala desestima dicha petición, en razón que la cualidad de parte, de los representantes legales de la Sociedad Mercantil Costa Norte Construcciones C.A, fue reconocida por esta Sala al momento de dictarse el correspondiente auto de admisión. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, decide:

PRIMERO: se declaran CON LUGAR los recursos de apelación de sentencia interpuesto por los profesionales del derecho JOSÉ ANTONIO GAGO BERMUDEZ, JUAN MARTIN ECHEVERRÍA BECERRA y RICARDO JAVIER RAMONES NORIEGA y por los representantes del Ministerio Público CARLOS CHOURIO y LEONEL ESPINA, los primeros actuando en su carácter de representantes legales de la víctima y los segundos en su carácter de fiscales Suplente Especial y Auxiliar de la Fiscalía Undécima del Ministerio Público, respectivamente, contra Sentencia Nº1702-08, de fecha once (11) de Noviembre del año dos mil ocho (2008), emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

SEGUNDO: REVOCAR la Sentencia de Sobreseimiento Nº 1702-08, de fecha once (11) de Noviembre del año dos mil ocho (2008), emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se declaró el SOBRESEIMIENTO de los ciudadanos MIGUEL LOPEZ CARRASCO, PABLO ATENCIO COY y JESUS REALES SALINAS, por la presunta comisión del delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, en perjuicio de la Sociedad Mercantil COSTA NORTE CONSTRUCCIONES C.A, por estimar atípicos lo hechos imputados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 318.2 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: SE ORDENA LA REPOSICIÓN de la presente causa al estado en que se lleve a cabo una nueva audiencia preliminar, la cual deberá ser realizada por otro Tribunal de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, el cual deberá prescindir de los vicios que dieron lugar a la nulidad aquí decretada.

Publíquese, regístrese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala No. 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo, a los cuatro (04) días del mes de Marzo del año dos mil nueve (2009). Años: 198° de la Independencia y 150° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS
Presidenta - Ponente

NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ

EL SECRETARIO

JESÚS MÁRQUEZ RONDÓN

En la misma fecha se registró la presente Decisión bajo el Nº 011-09, quedando asentada en los Libros de Decisiones llevados por esta Sala en el presente año.

EL SECRETARIO.

ASUNTO PRINCIPAL: VP02-R-2008-000937
ASUNTO: VP02-R-2008-000937
LMGC/lmgc.-