TSJ Regiones - Decisión

Asunto VP02-R-2009-000053

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL
JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del Recurso de Apelación de autos presentado por el abogado en ejercicio JESÚS QUINTERO BRAVO, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 130.361, en su carácter de defensor privado del ciudadano JHONNI ENRIQUE PEREIRA HERNÁNDEZ, contra la Decisión N° 028-09 de fecha catorce (14) de Enero de 2009, emitida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano en mención, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO y ROBO AGRAVADO, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de JUAN CARLOS PERNIA HIDALGO, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionados en los artículos 406, 458 y 218 del Código Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha tres (03) de Marzo de 2009, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día cuatro (04) de Marzo de 2009, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y a constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
ALEGATOS DEL RECURRENTE

Con fundamento en los numerales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el abogado JESÚS QUINTERO BRAVO, en su carácter de defensor del ciudadano JHONNI PEREIRA HERNÁNDEZ, recurre de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

El recurrente de autos, luego de realizar un resumen de los hechos que dieron lugar al presente caso, señala en primer lugar, que existe incongruencia en los testimonios aportados por los testigos presenciales del hecho, toda vez que los mimos manifiestan no conocer la identificación del ciudadano que apodan “El Pelón”, que sólo conocen el apodo y no aportan datos concretos de identificación, que permitan señalar a su defendido como partícipe de los hechos, aunado al hecho que la Jueza de instancia no tomó en consideración la declaración de su representado acerca de que no tuvo participación alguna en los hechos imputados por el Ministerio Público, y que no es conocido por el apodo de “El Pelón”, por lo que, debido a dicha situación, no existen elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal del ciudadano JHONNI PEREIRA en el delito imputado, y menos aún para que se haya decretado en su contra orden de aprehensión, por cuanto el mismo no fue citado para imponerlo de la investigación ni se le concedió la oportunidad de acceder a las actas y ejercer su adecuada defensa.

Por otro lado, aduce el defensor de autos, que el Fiscal del Ministerio Público pretende establecer una situación ajena a la veracidad de los hechos y lo acreditado en actas, pues las declaraciones de los testigos son exactas (al indicar que no conocen la identificación del sujeto apodado “El Pelón”), y su defendido ha manifestado su disposición de participar en una rueda de reconocimiento, que en todo caso de ser reconocido, su defendido sería el único perjudicado, no obstante, en actas no existe identificación cierta del sujeto que cometió el hecho delictual, y tal situación no fue valorada por la Jueza a quo, por lo que, resulta la rueda de reconocimiento el medio idóneo para dilucidar esa circunstancia, sin embargo, el Fiscal del Ministerio Público no ha instado a la práctica de dicha rueda de reconocimiento ni ha dejado constancia debidamente fundamentada acerca de la opinión contraria que pueda tener acerca de la misma, o de la inutilidad o impertinencia de la misma.

En relación con otro aspecto, el hoy apelante señala que el Ministerio Público no determinó de manera fehaciente cuál de los presuntos actos cometidos por su representado se encuadra dentro de los tipos penales de Robo Agravado y Resistencia a la autoridad, pues de actas no se desprenden elementos de convicción que permitan establecer la existencia de dichos delitos, ya que de los testimonios de los testigos presenciales del hecho, así como del acta policial que recoge el procedimiento no se evidencia la comisión de los mismos, por lo que, arguye el defensor del ciudadano JHONNI PEREIRA, el Fiscal del Ministerio Público debe “deslindar de manera separada” los elementos de convicción que permiten establecer la participación de su defendido en los hechos delictivos imputados, ya que tales indeterminaciones no permiten ejercer una defensa técnica adecuada, por lo que, en el presente caso, se violentan de manera flagrante los principios y garantías constitucionales “que atentan contra el debido proceso (sic), considerando que lo procedente resulta el decreto de libertad plena de su representado, aún cuando la Jueza de instancia sí consideró que existían elementos de convicción, puesto que el Fiscal del Ministerio Público se limitó a enunciar los tipos penales, sin establecer cuáles eran los motivos por los que imputaba los mismos, lo que a juicio del recurrente, deviene en falta de motivación de la decisión recurrida, toda vez que ésta avaló el error cometido por el Representante Fiscal, lo cual a tenor del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, convierte en nula la referida decisión, y así solicita sea declarado, con el consecuente decreto de libertad de su defendido.

En consonancia con los alegatos expuestos, el defensor de autos refiere que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal impone de manera acumulativa los requisitos necesarios para la imposición de una medida privativa de libertad, la cual es de carácter excepcional, y al respecto cita decisión emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado José Delgado Ocando, en fecha 1.03.04 (sin indicar el número del fallo), a los fines de indicar que no comparte el criterio de la Jueza a quo, quien estimó que sí se encontraban satisfechos dichos extremos, puesto que en el caso de su representado se encuentra desvirtuado el peligro de fuga, ya que el mismo ha manifestado su deseo de someterse al proceso y a las obligaciones que le imponga el Tribunal de instancia y la Fiscalía del Ministerio Público, pues si bien en contra del mismo fue librada una orden de aprehensión, éste ha demostrado tener arraigo en el país, ya que labora por más de cinco (05) años en la Alcaldía de Maracaibo, dependiendo él y su familia de dicho organismo, pudiendo ser ubicado a través de sus superiores, por lo que, en razón que la privación de libertad no puede ser tomada como una sanción o pena anticipada, y dado que la procedencia de las medidas cautelares no puede ser analizada únicamente desde la óptica del quantum de la pena, en atención a lo establecido en los artículos 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, visto que –a su juicio- no se encuentran llenos los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, solicita se revoque la medida de privación impuesta y sea impuesta a su defendido una medida cautelar menos gravosa de las establecidas en el artículo 256 ejusdem.

En base a los alegatos expuestos, el defensor del ciudadano JHONNI PEREIRA HERNÁNDEZ, solicita se declare con lugar el recurso planteado, se decrete la nulidad de la decisión recurrida, y en consecuencia se revoque la medida privativa de libertad decretada a su representado, otorgando la libertad plena del mismo, o en su defecto, de no acordarse la nulidad de la decisión impugnada, se decrete a su defendido una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, “en base a la correcta adecuación de los hechos en el tipo penal correspondiente y a la inexistencia del peligro de fuga y de obstaculización (sic)”.

III
CONTESTACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

Por su parte, el abogado JOSÉ LUIS RINCÓN, en su carácter de Fiscal Noveno del Ministerio Público, estando dentro del tiempo hábil para ello, dio respuesta al recurso planteado en los siguientes términos:

Considera el Representante de la Vindicta Pública, en primer lugar, con relación al alegato de la defensa acerca de la incongruencia en el testimonio de los testigos presenciales, que del análisis de los mismos se observan los supuestos que crearon en la Jueza de instancia el juicio de valor que derivó en la imposición de la medida de privación del ciudadano JHONNI PEREIRA, al estimar que sí se encontraba comprometida la responsabilidad del mismo en los hechos atribuidos, y que además, decretó la continuación de la investigación de acuerdo a las reglas del procedimiento ordinario, a los fines que se logren recabar los elementos necesarios a futuro para la realización de un eventual juicio, y establecer una calificación jurídica que resulte apropiada, de acuerdo a los hechos que sean esclarecidos en la finalización de la investigación.

Asimismo, señala el Fiscal del Ministerio Público, que la conducta desplegada por el imputado de autos se subsume en los tipos penales que le fueron atribuidos, en virtud que desarrolló la conducta que dio muerte a la víctima de autos, y además se resistió a la aprehensión que le fuera practicada, por lo que, existe adecuación de los tipos penales, mas sin embargo, dicha calificación jurídica puede ser ajustada al momento de ser realizado en acto formal de imputación, donde el Ministerio Público impondrá al imputado de autos de los elementos de convicción en los que se sustenta la referida calificación.

De otra parte, el Representante Fiscal considera que la decisión recurrida se encuentra debidamente motivada, y al efecto transcribe extracto de Sentencia N° 0080 de fecha 13.02.01 dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, referida a la motivación, para luego alegar que la medida de privación impuesta al ciudadano JHONNI PEREIRA, se encuentra ajustada a derecho, por cuanto el delito de Homicidio Calificado, tiene una pena que resulta suficiente para solicitar y acordar dicha medida, y la misma tiene como finalidad asegurar las resultas del proceso, aunado al hecho que tanto la Carta Magna como las leyes vigentes, establecen la posibilidad de imposición de tal medida, de manera excepcional, y siendo que en el presente caso, se encuentra latente el peligro de fuga, por encontrarnos en un estado limítrofe con frontera, la referida medida de coerción aparece como apropiada, a los fines de garantizar la finalidad del proceso.

En razón de los argumentos expuestos, el Fiscal del Ministerio Público, solicita se declare sin lugar el recurso de apelación presentado por el defensor del ciudadano JHONNI PEREIRA HERNÁNDEZ.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala de Alzada que en fecha catorce (14) de Enero de 2009, el Juzgado Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante Decisión N° 028-09, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano JHONNI ENRIQUE PEREIRA HERNÁNDEZ, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO y ROBO AGRAVADO, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de JUAN CARLOS PERNIA HIDALGO, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD.

Contra la referida decisión, el abogado JESÚS QUINTERO BRAVO, en su carácter de defensor del ciudadano JHONNI PEREIRA, presentó escrito recursivo aduciendo básicamente tres aspectos esenciales, a saber, 1) incongruencia en los testimonios de los testigos presenciales del hecho, que a su juicio, no aportan datos que permitan identificar a su representado como autor o partícipe del hecho, 2) inadecuación de los tipos penales que se le atribuyen a su defendido, por cuanto de actas no se evidencia la existencia de los mismos, y 3) la inexistencia de los elementos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la medida de privación decretada al ciudadano JHONNI PEREIRA HERNÁNDEZ, solicitando en base a dichas denuncias, se revoque la decisión recurrida, se otorgue la libertad plena del imputado de autos, o en su defecto, se decrete una medida cautelar menos gravosa al mismo, de la contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, procede esta Alzada a resolver el recurso de apelación presentado por la defensa de autos, en atención a las denuncias realizadas en el escrito recursivo, y al efecto verifica este Tribunal Colegiado, que con relación a la denuncia referida a la incongruencia de los testimonios aportados por los testigos presenciales de los hechos, los mismos fueron debidamente analizados por la jueza de instancia, pues a su vista, así como a vista de la defensa, fue puesta a disposición la investigación fiscal N° 24F9-1136-08, la cual contiene las actas de investigación practicadas por la Fiscalía Novena del Ministerio Público, las cuales permitieron a la Jueza a quo establecer a través de dichos testimonios, la autoría o participación del ciudadano JHONNI PEREIRA HERNÁNDEZ, en los hechos imputados, amén que la incongruencia o no de los mismos no resulta materia a dilucidar por el Juez de Control en esta etapa del proceso, pues dichos testimonios deben ser corroborados por el Fiscal del Ministerio Público en el transcurso de la investigación, y será en la eventual celebración de un juicio oral y público, que se establecerá si efectivamente existe o no incongruencia en los testimonios aportados.

Igualmente, el defensor de autos, alega que al no existir en los testimonios aportados por los testigos del hecho, elementos de convicción que permitan presumir la participación de su defendido en los delitos imputados, la orden de aprehensión dictada en contra del mismo no puede permanecer vigente, máxime si se toma en cuenta que el Ministerio Público no impuso al ciudadano JHONNI PEREIRA de la investigación que se le seguía, con lo cual se le cercenó su derecho a la defensa y a disponer de los medios adecuados para ejercer la misma.

Con respecto a esto, esta Sala de Alzada verifica que el Fiscal Noveno del Ministerio Público, al dar contestación al escrito recursivo señaló que al momento de celebrarse el acto de imputación formal, el ciudadano JHONNI PEREIRA sería debidamente informado de los elementos de convicción que sustentan las imputaciones realizadas al ciudadano en mención, para que de esta forma pueda ejercer la adecuada defensa. Tal actuación por parte del Ministerio Público, se encuentra en consonancia con lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que con relación al acto de imputación formal ha establecido lo siguiente:

“…Este criterio debe enlazarse con el establecido en la sentencia N° 1935 dictada por esta Sala el 19 de octubre de 2007, mediante la cual se indica que los señalamientos que el Ministerio Público atribuye al detenido en la audiencia de presentación o de solicitud de medida privativa, si bien le dan la condición de imputado, no constituye el acto formal de imputación por lo cual no lo sustituye o suprime, siendo necesario que la Vindicta Pública impute formalmente al detenido aun después de privado de libertad, siempre antes de la presentación del acto conclusivo, específicamente de la acusación. Para mayor amplitud, se cita a continuación:
“... si bien la audiencia de presentación no constituye en sí misma la imputación formal, la cual corresponde exclusivamente al Ministerio Público antes de la presentación del acto conclusivo de la investigación (acusación, sobreseimiento o archivo fiscal), para garantizar el derecho a la defensa del investigado, se trata de un acto procesal (audiencia de presentación) que atribuye la cualidad de imputado, no siendo esencial que la imputación formal se efectúe previamente a la audiencia de presentación en la cual se acuerde medida de privación judicial preventiva de libertad, como en el caso de autos, al estar llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.”” (Negritas de esta Alzada). (Sentencia N° 1002 de fecha 27.06.08, ponente Magistrado Arcadio Delgado Rosales).

Es así como, a pesar que el defensor de autos señala en su escrito recursivo que su defendido no ha sido impuesto de la investigación, previamente antes de ser dictada orden de aprehensión en su contra, estima esta Alzada, y éste ha sido criterio sostenido (Decisión N° 048/14.02.08, 231/17.07.08), que en casos como el de marras, de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el Fiscal del Ministerio Público se encuentra facultado para solicitar orden de aprehensión en contra de un sujeto determinado, y el Juez de Control determinar de conformidad con lo previsto en el referido artículo, la existencia de los requisitos allí dispuestos, a los fines de decretar la orden de aprehensión solicitada, por lo que, en atención al citado artículo y la sentencia emitida por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, el hecho de haberse dictado una orden de aprehensión en contra del ciudadano JHONNI PEREIRA no violenta garantías constitucionales ni procesales de referido imputado, pues la imputación formal puede ser realizada por el Ministerio Público, hasta antes de la presentación del acto conclusivo.

De otra parte, aduce el recurrente de autos, que el Fiscal del Ministerio Público, ha pretendido establecer hechos que no se derivan de los testimonios rendidos por los testigos, por lo que, esa defensa solicitó la práctica de rueda de reconocimiento de imputado, a los fines de establecer la identificación de cierta del sujeto presuntamente partícipe en los hechos, que fuera señalado por el apodo de “El Pelón”, y que su defendido no atiende a dicho apodo, y así lo manifestó ante la Jueza de Control, sin embargo, el Representante Fiscal no se ha pronunciado acerca de la solicitud realizada por la defensa, dejando expresamente establecida su opinión contraria a la solicitud, lo cual a juicio de la defensa vulnera la tutela judicial efectiva de su defendido.

Sobre tal alegato del recurrente, esta Alzada verifica que la Jueza de Control se pronunció sobre la solicitud realizada por la defensa, acerca de la práctica de rueda de reconocimiento, indicando que dicho pedimento debía instarse por ante el Fiscal del Ministerio Público, y a éste corresponde solicitar ante el Juez de Control la práctica de dicha diligencia, de considerarla necesaria, de conformidad con lo establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual se encuentra ajustado al trámite procesal establecido, no verificando este Tribunal Colegiado de las actuaciones que corren insertas a la causa, que exista solicitud de la defensa por ante la Fiscalía del Ministerio Público, acerca de dicha práctica, por lo que, se insta a la defensa, tal como lo realizó la Jueza de instancia, a requerir al Ministerio Público la realización del acto en mención, el cual de conformidad con lo dispuesto en el artículo 305 ejusdem, debe dejar constancia de su opinión contraria al respecto.

En otro orden de ideas, el defensor del ciudadano JHONNI PEREIRA HERNÁNDEZ, aduce que el Fiscal del Ministerio Público no estableció de manera adecuada las conductas presuntamente atribuidas a su representado, en los tipos penales imputados de HOMICIDIO CALIFICADO, ROBO AGRAVADO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, pues de las actas no se evidencia la existencia de dichos delitos, no obstante, tal como se refirió ut supra, esta Sala de Alzada observa del contenido de la decisión recurrida, que la Jueza de instancia, una vez analizadas las actuaciones que conforman la investigación fiscal, determinó que existían elementos que permitían presumir la participación del ciudadano JHONNI PEREIRA en los hechos atribuidos, y por ende, en los delitos imputados, los cuales, tal como lo refiere el Fiscal del Ministerio Público, obedecen a una calificación primaria de los hechos, que una vez concluida la investigación, puede ser modificada de acuerdo a lo arrojado por las pesquisas practicadas, por lo que, la calificación atribuida en primer término a los hechos suscitados no causan gravamen al imputado de autos, ni vulnera en modo alguno la defensa técnica que pueda ser desarrollada en su favor.

Es preciso señalar entonces, que vista la fase incipiente del proceso, la precalificación dada por el Ministerio Público y por la propia Jueza de Control constituye, en este momento primigenio de la investigación, un resultado provisional, tal como lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, en la cual expresa lo siguiente:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo.”. (Negritas de esta Sala de Alzada).

Es así como en el presente caso, en ausencia de la totalidad de diligencias de investigación en el caso de marras, no se puede hablar, tal como pretende el recurrente de autos, de una violación del derecho a la defensa. ASÍ SE DECLARA.

En igual sentido, estima esta Alzada que en el caso de marras, no existe inmotivación de la decisión, pues la Jueza de instancia, del cúmulo de diligencias aportadas por el Ministerio Público, determinó que existían suficientes elementos de convicción en contra del ciudadano JHONNI PEREIRA HERNÁNDEZ, para proceder al decreto de una medida privativa de libertad, por cuanto la misma enumera de manera correlativa cada una de las diligencias llevadas a las actas, y deriva la existencia de elementos de convicción suficientes para determinar la presunta participación del ciudadano en mención, en los hechos imputados.

Aduce el recurrente de autos, que en el caso de su defendido no existe el peligro de fuga por encontrarse desvirtuado, debido al arraigo que éste tiene en el país, y laborar por más de cinco años en la Alcaldía de Maracaibo, dichos argumentos no bastan por sí solos, para soslayar el hecho que nos encontramos frente a la presunta comisión de tres delitos que superan el término máximo de diez años, establecidos en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, para estimar el peligro de fuga, pues como bien lo refiere el Representante Fiscal, la imposición de la medida privativa de libertad deviene como una excepción al principio de juzgamiento en libertad, que se encuentra permitido por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las leyes procesales, sin que ello se traduzca en violación de derechos y garantías constitucionales del imputado, pues con ellas se persigue alcanzar la finalidad del proceso, y garantizar las resultas del mismo.

Al respecto, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Decisión N° 1998 de fecha 22.11.2006, lo siguiente:

“… La protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso…”. (Negritas de la Sala).

En tal sentido, con relación a la solicitud de la defensa, acerca de la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, esta Sala de Alzada precisa indicar que, para la procedencia de una medida cautelar resulta obligatorio que se encuentren satisfechos los extremos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues si éstos no se perfeccionan, es decir, si no existe un hecho punible, fundados elementos de convicción para presumir la participación del sujeto en los hechos y la presunción razonable del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, mal puede ser sometida una persona a medidas coercitivas de su libertad. Así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 1383 de fecha 12.07.06, con ponencia del magistrado Pedro Rondón Haaz, al señalar:

“Así las cosas, para que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, antes tienen que estar satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad, tal como claramente deriva del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Esto es que, en aquellos casos en los cuales sea procedente la medida privativa de libertad, porque estén satisfechos los requisitos del artículo 250 eiusdem, si el juez estimara que las finalidades del proceso –que son al fin y al cabo la única razón de ser de las medidas cautelares de coerción personal, según el artículo 243 ibídem- pueden ser garantizadas a través de una medida menos gravosa o menos aflictiva que la privativa de libertad, deberá dictarla. De allí que resulte obvio que las medidas cautelares sustitutivas tienen como requisito previo de procedencia, que estén satisfechas las exigencias legales para el decreto de la medida privativa. El legislador habla claramente de medidas sustitutivas de la privativa de libertad, de modo que sólo puede concebirse la posibilidad de una medida sustitutiva cuando es procedente la principal que habrá de ser sustituida.”. (Destacado de esta Alzada).

Por ello, tal como fue señalado ut supra, a diferencia de lo expuesto por el recurrente de autos, de actas se verifica la existencia de elementos de convicción que permiten estimar la participación del ciudadano JHONNI PEREIRA en los hechos imputados, por lo que, la imposición de la medida de privación judicial de libertad se encuentra ajustada a derecho.

Así las cosas, a juicio de quienes aquí deciden, resulta contradictorio el alegato de la defensa cuando señala que no existen elementos de convicción para estimar la participación de su defendido en los hechos ventilados, y sin embargo, solicita la imposición de una medida menos gravosa para el mismo, de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que lo atará a un proceso en el cual según esa defensa, no tiene participación alguna. ASÍ SE DECLARA.

Por tanto, en base a los fundamentos antes expuestos, esta Sala de Alzada considera procedente en derecho declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación presentado por el abogado en ejercicio JESÚS QUINTERO BRAVO, en su carácter de defensor privado del ciudadano JHONNI ENRIQUE PEREIRA HERNÁNDEZ, contra la Decisión N° 028-09 de fecha catorce (14) de Enero de 2009, emitida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida, al verificar este Tribunal de Alzada que no existe violación de orden constitucional en el trámite procesal que consta de las actas, y se NIEGA la solicitud realizada por la defensa recurrente, de nulidad del fallo impugnado, así como la imposición de una medida cautelar menos gravosa al imputado de autos. ASÍ SE DECIDE.-
V
DISPOSITIVA
Por las razones antes expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación de autos presentado por el abogado en ejercicio JESÚS QUINTERO BRAVO, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 130.361, en su carácter de defensor privado del ciudadano JHONNI ENRIQUE PEREIRA HERNÁNDEZ, contra la Decisión N° 028-09 de fecha catorce (14) de Enero de 2009, emitida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano en mención, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO y ROBO AGRAVADO, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de JUAN CARLOS PERNIA HIDALGO, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionados en los artículos 406, 458 y 218 del Código Penal, en consecuencia, se RATIFICA el fallo impugnado, y se NIEGA la solicitud de nulidad absoluta de la decisión recurrida, así como la imposición de una medida cautelar menos gravosa al ciudadano JHONNI PEREIRA. Todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 450 tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.-

Regístrese, publíquese y remítase la causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los doce (12) días del mes de Marzo del año dos mil nueve (2009). 198° de la Independencia y 150° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS
Presidenta de Sala

JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO
Ponente

EL SECRETARIO

JESÚS MÁRQUEZ RONDÓN

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 092-09, en el Libro de Registro de Decisiones llevado por esta Sala N° 1, en el presente año.-

EL SECRETARIO.
VP02-R-2009-000053
JFG/lmrb.-