TSJ Regiones - Decisión

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

I
INTRODUCCIÓN

Conoce este Juzgado Superior de la presente causa, en virtud de la distribución efectuada por la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos de la Ciudad de Maracaibo del estado Zulia, en fecha 08 de abril de 2008, con ocasión de la apelación que efectuara en fecha 27 de febrero de 2008, el abogado en ejercicio MARCELO MARIN HIDALGO, inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 89.878, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil TOTAL ONE, COMPAÑÍA ANÓNIMA, T-1 SERVICE, inscrita en el Registro Mercantil Cuarto del estado Zulia, en fecha 27 de junio de 2003, bajo el número 22, Tomo 25-A; con modificaciones posteriores en sus Estatutos Sociales, constando la última modificación inserta ante el mencionado Registro Mercantil en fecha 02 de septiembre de 2005, bajo número 44, Tomo 71-A, y del ciudadano ADRIANO ANTONIO ROSSETTI DIEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 8.961.581; todos domiciliados en el Municipio Maracaibo del estado Zulia; contra la decisión dictada por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha 09 de enero de 2008; en el juicio que por COBRO DE BOLÍVARES POR INTIMACIÓN, sigue la entidad financiera BANCO PROVIVIENDA, C.A. BANCO UNIVERSAL (BANPRO), domiciliada en la ciudad de Guarenas, Estado Miranda, institución resultante de la fusión por absorción de PRO-VIVIENDA, ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, C.A., domiciliada en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, constituida originalmente como Sociedad Civil según documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito San Cristóbal del estado Táchira, el día 27 de septiembre de 1963, bajo el número 158, Folios 243 al 247, Tomo IV, Protocolo Primero, modificados en distintas oportunidades sus Estatutos Sociales, siendo su última modificación inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 22 de septiembre de 2000, bajo el número 26, Tomo 460-A-Qto, por parte de la ARRENDADORA INDUSTRIAL VENEZOLANA, COMPAÑÍA ANÓNIMA DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO (ARRENDAVEN ARRENDAMIENTO FINANCIERO), domiciliada en la ciudad de Caracas e inscrita inicialmente en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 16 de diciembre de 1969, bajo el número 75, Tomo 39-A, modificados en distintas oportunidades sus Estatutos Sociales, siendo la última modificación la inscrita ante la citada Oficina de Registro, en fecha 22 de octubre de 1987, bajo el número 64, Tomo 16-A Pro, proceso de fusión y transformación en Banco Universal que consta en Actas de Asambleas Extraordinarias de Accionistas de las Instituciones Financieras antes indicadas, celebradas en fecha 28 de febrero de 2003 e inscritas en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 19 de diciembre de 2003, bajo el número 12, Tomo 188-A-Pro, y en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 19 de diciembre de 2003, bajo el número 100, Tomo 851-A, quedando dicha fusión por absorción y transformación en Banco Universal debidamente autorizadas por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, de acuerdo a lo establecido en la Resolución número 3337 de fecha 09 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.839, de fecha 15 de diciembre de 2003, según se evidencia de Oficios números SBIF-CJ-DAF-15996 y número SBIF-CJ-DAF-16006, respectivamente, ambos de fecha 17 de diciembre de 2003, modificados sus Estatutos Sociales y cambiada su denominación social conforme consta en Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, debidamente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 03 de febrero de 2004, bajo el número 65, Tomo 13-A-Pro; por lo que BANCO PROVIVIENDA, C.A. BANCO UNIVERSAL (BANPRO), es la Sucesora a Título Universal de todos los activos y pasivos que conforman el patrimonio de PRO-VIVIENDA, ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, C.A.; contra la sociedad mercantil TOTAL ONE, COMPAÑÍA ANÓNIMA, T-1 SERVICE, y del ciudadano ADRIANO ANTONIO ROSSETTI DIEZ, antes identificados.

II
NARRATIVA

Se recibió y se le dio entrada al presente expediente ante esta Superioridad en fecha 15 de abril de 2008, tomándose en consideración que la sentencia apelada es definitiva.

En fecha 16 de mayo de 2008; comparece en la sala de despacho de este Juzgado, la abogada en ejercicio NOELI DEL CARMEN CAPO CUBA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 1.447.029; inscrita en el INPREABOGADO bajo el número 58.258, domiciliada en esta ciudad y Municipio Maracaibo del estado Zulia; actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil BANCO PROVIVIENDA, C.A. BANCO UNIVERSAL (BANPRO); y en tiempo hábil consignó escrito de informes, constante de cinco (05) folios útiles; en el cual expuso:
“…consta de pagarè (sic) autenticado por ante la Notaría Pública Tercera de Maracaibo, del Estado Zulia, el día 02 de Junio de 2.006, quedando inserto bajo el No.37, Tomo 60, de los libros de autenticaciones llevados por dicha Notaria (sic), mi representado “BANCO PROVIVIENDA, C.A. BANCO UNIVERSAL (BANPRO)”, descontó cambiariamente un pagaré a la orden librado por la Sociedad Mercantil TOTAL ONE, COMPAÑÍA ANONIMA, “T-1 SERVICE, ya identificada, representada para ese acto por su Directo Gerente el ciudadano ADRIANO ANTONIO ROSSETTI DIEZ, ya identificado, por la suma de DOSCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES CON 00/100 (Bs.200.000.000,oo), suma que recibió la Sociedad Mercantil TOTAL ONE, COMPAÑÍA ANONIMA, “T-1 SERVICE, ya identificada, según consta del citado pagaré, cantidad ésta (sic) que la deudora se obligó a pagar a los noventa (90) días, contados a partir de la fecha de liquidación del citado documento de fecha 02 de Junio de 2006; así como sus intereses a la rata inicial de Veintitrés por ciento (23%) anual, cuyo efecto la deudora autorizó expresamente a “EL BANCO” a cargar en cualquier cuenta de la cual la deudora sea titular, la cantidad señalada y cualquier otra suma por gastos de cobranza y mora puedan ocasionarse, queda expresamente establecido que los intereses antes indicados serán cancelados mensualmente hasta la definitiva cancelación del monto adeudado, asimismo la deudora declaró estar en cuanta en cuanta (sic) que la tasa de interés señalada en dicho documento será ajustada durante la vigencia del préstamo en las oportunidades y desde la fecha en que el directorio de “EL BANCO”, conforme a lo dispuesto por la Resolución No.06-01-01, por el Banco Central de Venezuela en fecha 31 de Enero de 2006 y publicada en la gaceta Oficial de la republica (sic) Bolivariana de Venezuela No. 38.370 en fecha 01 de Febrero de 2006, o de conformidad con la normativa que sustituya dicha resolución, si fuere el caso; establezca las tasas de intereses para sus operaciones activas, tasa que podría ser ajustada por “EL BANCO” en periodos (sic) menores a un mes, cuando en el mercado financiero ocurran variaciones significativas y continuas, y dentro de los limites (sic) que a tales efectos establezca el banco central (sic) de Venezuela…Asimismo, quedó expresamente convenido que los intereses serían calculados diariamente sobre saldos deudores de capital y sobre la base de Trescientos sesenta (360) días…En consecuencia, para los efectos de esta variación también la deudora autorizó, el cambio del monto de los intereses respectivos y el cargo correspondiente a cualquier cuenta que la deudora posea en “EL BANCO”,…Dicho pagaré esta sujeto a la Cláusula “SIN AVISO Y SIN PROTESTO” y la deudora declaró que será invertido en operaciones de legítimo carácter comercial. De igual forma, consta igualmente del referido pagaré anteriormente descrito, que el ciudadano ADRIANO ANTONIO ROSSETTI DIEZ, ya identificado, se constituyo (sic) avalista a favor del “BANCO PROVIVIENDA, C.A. BANCO UNIVERSAL (BANPRO)”, de todas y cada una de las obligaciones que en virtud del citado pagaré asumía la Sociedad Mercantil TOTAL ONE, COMPAÑÍA ANONIMA, “T-1 SERVICE”, ya identificada…, el ciudadano ADRIANO ROSSETTI DIEZ, plenamente identificado en actas actuando en su propio nombre y representación de la sociedad mercantil TOTAL ONE, C.A. (T-1 SERVICE), asistido por el abogado MARCELO MARIN LUGO, identificado en actas, parte demandada en el presente juicio y el abogado JESUS SARCOS ROMERO, apoderado judicial de la parte demandante, convinieron en suspender el curso del presente juicio desde el 31 de Julio de 2007, hasta el día 31 de Julio del 2007, ambas fechas inclusive,…, el apoderado judicial de la parte demandada, mediante diligencia, hizo formal oposición al decreto intimatorio,…, la parte demandada presentó escrito de pruebas,…, el tribunal, vencido el lapso de promoción, agregó escrito de pruebas presentado por la parte demandante,…, la parte demandante, solicitó se decretase confesión ficta de la parte demandada, solicitando en el mismo acto se librara mandamiento de ejecución sobre bienes de la parte demandada, en fecha 23 de Octubre de 2007, vencido el lapso de promoción de pruebas,…, el Juzgado…, dicta sentencia en la presente causa, y declara la confesión ficta a la parte demandada, declara con lugar la demanda de Cobro de Bolívares por Intimación incoada por mi representado BANCO PROVIVIENDA C.A., BANCO UNIVERSAL (BANPRO), condena a la parte demandada a cancelar el pago de Bs.301.346.666,68, equivalentes a Bs.F.301.346.,70 y condena en costas a la parte demandada.
(…)
Los artículos 347 y 362 del Código de Procedimiento Civil, que establecen lo siguiente:
(…)
Se infiere de los artículos anteriores que la Confesión Ficta requiere tres elementos concurrentes para su configuración, como lo son: 1.- la falta de Contestación de la demanda en el lapso establecido en el Código de Procedimiento Civil, 2.- la Promoción y evacuación de pruebas por parte del demando y que 3.- la pretensión de la parte demandan en su libelo de demanda este (sic) ajustada a derecho, en este caso, Ciudadana Juez, la parte demandada, no dio contestación a la demanda, no promovió pruebas y de conformidad con el decreto intimatorio de fecha 06 de junio de 2007, el Juzgado de la Causa admitió la presente demanda, en cuanto ha lugar en derecho, por no ser contraria al orden público, ni a la ley, ni a las buenas costumbres, es decir; que efectuada por la parte demandada la oposición correspondiente al decreto intimatorio que fuera proferido por el tribunal de la causa…, que es la oportunidad legal correspondiente para el acto de contestación de la demanda,…la parte demandada no contestó la demanda, ni promovió pruebas dentro del lapso correspondiente…, operando en su contra la Confesión Ficta de conformidad con establecido en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil.
(…)
En consecuencia de antes lo expuesto, Ciudadano Juez, solicito a este Órgano Superior Jurisdiccional declare SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada, contra la sentencia dictada por el tribunal de la causa, Ratifique y confirme en todo su contenido y forma la Sentencia dictada en el presente juicio por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Fecha 09 de Enero de 2008, y condene en costas a la parte demandada…”

Ahora bien, al no constar en actas la consignación del escrito de informes de la parte recurrente, pasa esta Superioridad a citar extractos de la sentencia definitiva proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 09 de enero de 2008; y objeto del presente recurso de apelación; que estableció:
“…en ese sentido, este Juzgador para resolver observa:
El precepto establecido en los artículos 347 y 362 del vigente Código de Procedimiento Civil, consagra:
(…)
De norma citada con anterioridad, debe inferirse que la confesión ficta requiere tres elementos concurrentes para que sea posible su configuración, a saber: primero: la falta de contestación a la demanda en el lapso previsto en el Código de Procedimiento Civil, segundo: la falta de promoción y consecuente evacuación de pruebas por parte del demandado, y tercero: que la pretensión acogida por el demandante en su libelo de demanda esté ajustada a Derecho.
(…)
En este caso concreto, resulta concluyente la inasistencia de la parte demandada, Sociedad Mercantil TOTAL ONE C.A. (T-1 SERVICE), plenamente identificada, y del ciudadano ADRIANO ANTONIO ROSSETTI DIEZ, igualmente identificado, en su carácter de avalista de la mencionada sociedad, al acto de la contestación de la demanda (requisito a).
(…)
Ahora bien, a la situación antes descrita –incomparecencia de la parte demandada al acto de contestación de la demanda- se une la falta absoluta de promoción de pruebas de este litisconsorcio pasivo a favor propio (requisito b); por cuanto resulta menester para este Juzgador examinar seguidamente si está presente la tercera condición del artículo antes transcrito, referida a que la demanda esté ajustada a Derecho.
(…)
Ahora bien, del instrumento fundante de la acción, esto es, el pagaré que marcado con la letra “B”, riela inserto en los folios quince (15), dieciséis (16) y diecisiete (17) del expediente de la causa, se desprende la promesa de pago que efectuare el día dos (2) de junio del año dos mil seis (2006) –fecha en la cual fuere autenticado el pagaré por ante la Notaría Pública Tercera de la Ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, quedando anotado bajo el Nº 44, tomo 71 A de los correspondientes libros de autenticaciones llevados por dicha oficina notarial- el ciudadano ADRIANO ANTONIO ROSSETTI DIEZ, plenamente identificado en actas, en su carácter de Director Gerente de la Sociedad Mercantil TOTAL ONE C.A. (T-1 SERVICE), igualmente identificada, por la cantidad de DOSCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 200.000.000,00), con un vencimiento de noventa (90) días, a la Sociedad Mercantil BANCO PROVIVIENDA C.A. BANCO UNIVERSAL (BANPRO), convención cuyo cumplimiento se pide, este Sentenciador puede verificar que el mismo constituye un título ejecutivo que contienen una obligación de pago de una suma líquida y exigible de dinero, hecho que conlleva a este Sentenciador a concluir que la pretensión aducida por la parte actora está ajustada a derecho, materializándose el último requisito exigido en el precitado artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.-
Así, vencidos como se encuentran los lapsos procesales en el presente juicio, este Sentenciador observa una vez efectuada por la parte demandada la oposición correspondiente al decreto intimatorio que fuere proferido por este Despacho el día seis (6) de junio del año dos mil siete (2007) –artículo 651 del Código de Procedimiento Civil. En fecha siete (7) de agosto del año dos mil siete (2007), que en la oportunidad legal correspondiente para el acto de contestación de la demanda, esto es el lapso procesal comprendido desde el día diecisiete (17) de septiembre del año dos mil siete (2007), al día veintiuno (21) del mismo mes y año, ambas fechas inclusive –a tenor de la normativa contenida en el artículo 652 ejusdem- la representación judicial de la parte demandada no compareció a dar contestación a la demanda incoada en su contra, ni a configurar actividad probatoria alguna dentro del lapso correspondiente a la promoción de pruebas en el presente Juicio, esto es, desde el día veinticuatro (24) de septiembre del año dos mil siete (2007), al día quince (15) de octubre del mismo año, a fin de desvirtuar la pretensión invocada por la parte accionante en su libelo de demanda, operando en contra de sus defendidos la Confesión Ficta estatuida en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.-
En este sentido, una vez analizada la acción aducida por la parte actora, estableciéndose que la misma está ajustada a derecho, habiendo este Juzgador verificado que no consta en actas la promoción alguna de pruebas por parte de los intimados, este Sentenciador declara la CONFESIÓN FICTA de la Sociedad Mercantil TOTAL ONE C.A. (T-1 SERVICE), plenamente identificada en actas, y del ciudadano ADRIANO ANTONIO ROSSETTI DIEZ, igualmente identificado, en su carácter de avalista de la Sociedad Mercantil mencionada, respecto a la pretensión incoada por la parte actora fundamentada en el Cobro de Bolívares por Intimación de un pagaré que fuere autenticado por la Notaría Pública Tercer (sic) de la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, en fecha dos (2) del año (sic) dos mil seis (2006), anotado bajo el Nº 37, tomo 60 de los libros de autenticaciones llevados por dicha oficina notarial, en consecuencia se condena a la parte demandada a cancelar a la parte actora la cantidad de TRESCIENTOS UN MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs.301.346.666,68), equivalentes a la cantidad de TRESCIENTOS UN MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs.F. 301.346,70), correspondientes a:
(…)
Por los fundamentos anteriormente expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
LA CONFESIÓN FICTA de la Sociedad Mercantil TOTAL ONE C.A. (T-1 SERVICE), y el ciudadano ADRIANO ANTONIO ROSSETTI DIEZ, este último en su carácter de avalista de la referida Sociedad Mercantil, parte demandada en el presente Juicio de COBRO DE BOLÍVARES POR INTIMACIÓN, que fuere incoado en su contra por la Sociedad Mercantil BANCO PROVIVIENDA C.A., BANCO UNIVERSAL (BANPRO), todos plenamente identificados en actas. ASÍ SE DECIDE.-
CON LUGAR la demanda de COBRO DE BOLÍVARES POR INTIMACIÓN incoada por la Sociedad Mercantil BANCO PROVIVIENDA C.A., BANCO UNIVERSAL (BANPRO), en contra de la Sociedad Mercantil TOTAL ONE C.A. (T-1 SERVICE), y del ciudadano ADRIANO ANTONIO ROSSETTI DIEZ, este último en su carácter de avalista de la referida Sociedad Mercantil, todos plenamente identificados en actas. ASÍ SE DECIDE.-
SE CONDENA a la parte demandada, Sociedad Mercantil TOTAL ONE C.A. (T-1 SERVICE), y el ciudadano ADRIANO ANTONIO ROSSETTI DIEZ, este último en su carácter de avalista de la referida Sociedad Mercantil, a cancelar a la parte actora, Sociedad Mercantil BANCO PROVIVIENDA C.A., BANCO UNIVERSAL (BANPRO). la (sic) cantidad de TRESCIENTOS UN MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 301.346.666,68), equivalentes a TRESCIENTOS UN MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs.F.301.346,70). ASÍ SE ORDENA.-
SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandada, Sociedad Mercantil TOTAL ONE C.A. (T-1 SERVICE), y del ciudadano ADRIANO ANTONIO ROSSETTI DIEZ, este último en su carácter de avalista de la referida Sociedad Mercantil, por haber sido totalmente vencida en la presente causa, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.-…”

III
EXTENSIÓN Y LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

La abogada NOELI DEL CARMEN CAPO CUBA, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil BANCO PROVIVIENDA, C.A. BANCO UNIVERSAL (BANPRO), ambos identificados; presentó libelo de demanda; en el cual expuso los siguientes hechos:
• Que consta de pagaré autenticado ante la Notaría Pública Tercera de Maracaibo, del estado Zulia, el día 02 de junio de 2006, inserto bajo el número 37, Tomo 60, que su mandante descontó cambiariamente un pagaré a la orden librado por la sociedad mercantil TOTAL ONE, COMPAÑÍA ANÓNIMA, “T-1 SERVICE”, representada en ese acto por el ciudadano ADRIANO ANTONIO ROSSETTI DIEZ, por la suma de DOSCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS DE BOLÍVAR (Bs.200.000.000,00).
• Que la suma de DOSCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS DE BOLÍVAR (Bs.200.000.000,00), la recibió la sociedad TOTAL ONE, COMPAÑÍA ANÓNIMA, “T-1 SERVICE”, según consta del citado pagaré.
• Que la sociedad deudora se comprometió a pagar a los noventa (90) días, contados a partir de la fecha de liquidación del citado documento de fecha 02 de junio de 2006; así como sus intereses a la rata inicial de Veintitrés por ciento (23%) anual.
• Que la deudora autorizó a EL BANCO a cargar en cualquier cuenta de la cual la deudora sea titular, la cantidad antes señalada y cualquier otra suma por gastos de cobranza y mora puedan ocasionarse.
• Que quedó expresamente establecido que los intereses antes indicados serán cancelados mensualmente hasta la definitiva cancelación del monto adeudado.
• Que la deudora declaró estar en cuenta que la tasa de interés señalada en dicho documento será ajustada durante la vigencia del préstamo en las oportunidades y desde la fecha en que el directorio de EL BANCO establezca las tasas de interés para sus operaciones activas, tasa que podría ser ajustada, todo dentro de los límites del Banco Central de Venezuela.
• Que los intereses serían calculados diariamente sobre saldos deudores de capital y sobre una base de 360 días, y en caso de que lo estipulado no resultare aplicable las partes convinieron que las cantidades recibidas a favor de EL BANCO devengarían intereses correspondientes a la tasa máxima legalmente permitida por el Banco Central de Venezuela o el Organismo que corresponda.
• Que la deudora autorizó el cambio del monto de los intereses respectivos y el cargo correspondiente a cualquier cuenta que a deudora posea en EL BANCO.
• Que el ciudadano ADRIANO ANTONIO ROSSETTI DIEZ, se constituyó en avalista a favor del BANCO PROVIVIENDA, C.A. BANCO UNIVERSAL (BANPRO), de todas y cada una de las obligaciones que en virtud del citado pagaré asumía la sociedad mercantil TOTAL ONE, COMPAÑÍA ANÓNIMA, “T-1 SERVICE”.
• Que su representado efectuó una serie de gestiones amistosas de cobro ante la deudora, y ante su avalista, sin que arrojaran resultados positivos; y es por ello que ocurre para demandar como efectivamente demanda a la deudora la sociedad mercantil TOTAL ONE, COMPAÑÍA ANÓNIMA, “T-1 SERVICE”, y a su avalista el ciudadano ADRIANO ANTONIO ROSSETTI DIEZ, a fin de que convengan en pagar la suma de DOSCIENTOS CUARENTA Y UN MILLONES CIENTO VEINTIDOS MIL DOSCIENTOS VEINTIDOS BOLÍVARES CON VEINTICUATRO CÉNITMOS DE BOLÍVAR (Bs.241.122.222,24).
• Que la anterior suma se compone de: DOSCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.200.000.000,00) por concepto de capital; TREINTA Y SIETE MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y TRES MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs.37.333.333,36), por concepto de intereses ordinarios sobre saldo deudor desde el 6 de agosto de 2006 al 27 de abril de 2007, más la cantidad de TRES MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs.3.788.888,88), por concepto de intereses moratorios, contados desde el día 6 de septiembre de 2006, hasta el día 27 de abril de 2007 y calculados tal y como fue convenido en el texto del citado pagaré, más los intereses que la misma rata anual sigan corriendo desde el día siguiente de la fecha hasta la cual fueron calculados, hasta el pago definitivo de las obligaciones, calculados a la misma rata, más las costas y costos del juicio.
• Que se admita la demanda conforme a lo previsto en el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil, y que en consecuencia se decrete la intimación de la sociedad mercantil TOTAL ONE, COMPAÑÍA ANÓNIMA, “T-1 SERVICE”, y la del ciudadano ADRIANO ANTONIO ROSSETTI DIEZ, en nombre propio, librando el correspondiente decreto de intimación conforme a lo previsto en el artículo 647 del Código de Procedimiento Civil.

El Tribunal a quo, en fecha 06 de junio de 2007, admitió la demanda de conformidad y en consecuencia ordenó la intimación de la sociedad mercantil TOTAL ONE, COMPAÑÍA ANÓNIMA, “T-1 SERVICE”, en la persona de su Director Gerente ciudadano ADRIANO ANTONIO ROSSETTI DIEZ, y a este en nombre propio; para que dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la constancia en actas de haber sido intimado el último, compareciera a cancelar la suma total de TRESCIENTOS UN MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs.301.346.666,68); por concepto de capital adeudado, intereses ordinarios, intereses moratorios, honorarios profesionales y costas procesales.

El día 10 de julio de 2007, compareció ante la Sala de Despacho del Juzgado de primera instancia, el ciudadano ADRIANO ANTONIO ROSSETTI DIEZ, antes identificado; y actuando en su propio nombre y con el carácter de Director Gerente de la sociedad mercantil TOTAL ONE, COMPAÑÍA ANÓNIMA, “T-1 SERVICE); debidamente asistido por el abogado MARCELO MARÍN HIDALGO, inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 89.878; e igualmente asistió el abogado JESÚS SARCOS ROMERO, inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 117.329, en su condición de apoderado judicial del BANCO PROVIVIENDA, C.A, BANCO UNIVERSAL (BANPRO); y convinieron en suspender el curso de la causa, desde el día diez (10) de julio de 2007, hasta el día treinta y uno (31) de julio de 2007, ambas fechas inclusive.

Así las cosas, en fecha 07 de agosto de 2007, el ciudadano ADRIANO ROSSETTI DIEZ, antes identificado, actuando en su propio nombre y en representación de la sociedad mercantil TOTAL ONE, COMPAÑÍA ANÓNIMA, “T-1 SERVICE), otorgó poder a los abogados WILMER PORTILLO RANGEL, MARCELO MARÍN HIDALGO e IRVING URDANETA URDANETA, inscritos en el INPREABOGADO bajo el número 50.226, 89.878 y 25.167.

Posteriormente el abogado WILMER PORTILLO RANGEL, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada, mediante diligencia de fecha 07 de agosto de 2007; de conformidad con el artículos 651 del Código de Procedimiento Civil, hizo formal oposición al Decreto Intimatorio.

En fecha 16 de octubre de 2007, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante auto ordenó agregar a las actas procesales las pruebas presentadas por la parte actora; quien mediante escrito promovió los siguientes medios de pruebas:
1. Ratificó en todo su contenido y firmas el pagaré autenticado ante la Notaría Pública Tercera de Maracaibo, del estado Zulia, el día 02 de junio de 2006, quedando inserto bajo el número 37, Tomo 60.
2. Invocó el mérito favorable de las actas procesales, e igualmente el Principio de Adquisición o Comunidad de las Pruebas.

Previo a la admisión de las pruebas, que tuvo lugar mediante auto de fecha 23 de octubre de 2007; la apoderada judicial actora abogada NOELI CAPO CUBA, antes identificada, mediante diligencia de fecha 19 de octubre de 2007, pidió al Tribunal que dictara sentencia toda vez que la parte demandada no dio contestación a la demanda, ni probó nada que le favoreciere, atendiendo a la confesión del demandado de acuerdo a lo previsto en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil.

Se evidencia de la revisión de las actas que, el thema decidendum de la actual controversia, versa sobre un instrumento de crédito, constituido por un pagaré; constituyendo ésta, el fundamento de debate para ambas parte; toda vez que la parte actora reclama el cobro del aludido instrumento, alegando que la obligación que surgió se reflejó en este instrumento y basta por sí misma, suficiente para accionar el procedimiento por intimación; empero la demandada, aun cuando formuló oposición al decreto de intimación, no rechazó formalmente los hechos alegados ni tampoco el derecho invocado.

Ahora bien, la sentencia apelada, en parte de su motivación, señaló que después de realizado el análisis y valoración del documento fundamento de la pretensión pudo verificar que el mismo constituyó un título ejecutivo que contiene una obligación de pago de una suma líquida y exigible de dinero, hecho que conllevó a ese Sentenciador a concluir que la pretensión aducida por la parte actora estaba ajustada a derecho materializándose el último requisito exigido en el precitado artículo 362 del Código de Procedimiento Civil; y toda vez que la representación judicial de la parte demandada no compareció a dar contestación a la demandada incoada en su contra, ni a configurar actividad probatoria alguna dentro del lapso correspondiente a la promoción de pruebas en el presente juicio, operó en contra de sus defendidos la Confesión Ficta estatuida en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil; y así lo declaró expresamente.

Delimitada como fue la presente controversia, pasa este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a resolver el recurso de apelación formulado por la parte demandada, para lo cual en el próximo capítulo de este fallo, analizará los medios de pruebas promovidos, adminiculándolos con los hechos planteados, y fundamentándose en las normas del derecho positivo vigente a fin de resolver el conflicto formulado a través de este juicio.

IV
MOTIVOS PARA DECIDIR

La parte demandada formuló el recurso de apelación, sin presentar en alguna de las instancias que ha conocido la presente causa, los fundamentos de su apelación, por lo cual este Juzgado Superior debe analizar si la sentencia de primera instancia estuvo ajustada o no a la verdad procesal.

El documento fundamento de la pretensión está constituido por un pagaré, sobre lo que el Profesor de Derecho Mercantil, en la Universidad Católica Andrés Bello, ALFREDO MORLES HERNÁNDEZ; en su obra CURSO DE DERECHO MERCANTIL, Tomo III, TÍTULOS VALORES, Caracas 2002, (pág. 1.672); refiere lo siguiente:
“…El pagaré es un título por medio del cual una persona (emitente o librador) se obliga a pagar a la orden de otra persona (tomador o beneficiario) una cantidad de dinero en una fecha determinada. El pagaré es una promesa de pago y siendo un título es transferible por medio de endoso.
…La estructura del nexo cautelar, en el pagaré, es radicalmente distinta, puesto que el suscritor promete directamente pagar una suma, no ordena a nadie ese pago, asimilándose al aceptante; a mismo tiempo, el emitente crea el título, con lo cual se equipara al librador. Por lo tanto en el pagaré no hay aceptación propiamente dicha...
El pagaré tiene en Venezuela dos limitaciones:
1. es un título entre comerciante; o
2. por actos de comercio por parte del obligado.
(…)
En Venezuela, el título más utilizado es el pagaré bancario, al cual puede llamarse así por el hecho de que es usado por los institutos de crédito. El pagaré prácticamente no se emplea fuera de las relaciones de los bancos con su clientela…
(…)
El artículo 486 del Código de Comercio enuncia los requisitos que debe contener el pagaré…”

En este mismo sentido el autor, ROBERTO GOLDSCHMIDT, en su obra CURSO DE DERECHO MERCANTIL, actualizada por MARÍA AUXILIADORA PISANO RICHI, GABRIEL RODRIGUEZ e IVANOVA BEIRUTTI RUIZ (UCAB 2003), (pág. 621), expone lo siguiente:
“…Es un título entre comerciantes o por acto de comercio de parte del obligado, circunstancias que tiene que acreditar el que sostiene el carácter mercantil del documento…
Al pagaré o vale a la orden, en el sentido indicado, se le aplica la mayor parte de las disposiciones sobre la letra de cambio (artículo 478-488), pero con una excepción muy importante. Dado que la persona que emite el pagaré está obligada en virtud del mismo no hay aceptación, de modo que las disposiciones cambiarias relativas a la aceptación no pueden aplicarse.

Entonces, el deber del Juzgador a quo, era verificar que efectivamente el instrumento fundamento de la pretensión, cumpliera con los requisitos establecidos en las normas sustantivas citada por los autores antes mencionados, revisión esta que tuvo lugar al inicio del procedimiento por estar ante un juicio monitorio, mediante el cual se debe analizar el documento fundamento de la pretensión de conformidad con el artículo 643 del Código de Procedimiento Civil; pues la causa de pedir, la pretensión, el contenido de la prueba escrita exhibida, habrán de ser sometidas a un examen diligente, aunque sumario, del juez en cuanto a su procedibilidad o a su idoneidad, constatando la certeza, liquidez y exigibilidad del crédito.

Dicho esto, era deber de la parte demandada, atacar por todos los medios legalmente permitidos, el aludido instrumento cambiario; sin que en actas conste algún medio de defensa ejercido por los demandados; para lo cual resulta entonces necesario analizar la norma rectora sobre la confesión ficta que establece:
“…Artículo 362.- Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento…”

En este orden de ideas, de la norma anteriormente transcrita, así como de la interpretación doctrinal y jurisprudencial, predominante, del artículo in comento, se evidencia que deben concurrir tres elementos para que proceda la confesión ficta, estos son:
1.- Que el demandado no diese contestación a la demanda.
2.- Que el demandado nada probare que le favorezca durante el proceso.
3.- Que la pretensión no sea contraria a derecho.

De conformidad con el referido precedente jurisprudencial, el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil constituye una norma especial respecto de la regla general prevista en el artículo 509 eiusdem y, por ende, de aplicación preferente, con base en lo cual la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, dejó sentado que una vez operada la confesión ficta, corresponde al demandado probar algo que le favorezca durante el lapso probatorio, con exclusión del principio de comunidad de la prueba respecto de aquellas consignadas en el libelo, a menos que sea para sostener que la demanda es contraria a derecho.

En estos casos, cuando opera la confesión ficta, deben presumirse ciertos los hechos alegados en la demanda, quedando relevado el actor de la carga de probarlos, lo cual se invierte en cabeza del demandado, quien debe probar su falsedad durante el lapso probatorio; por consiguiente el análisis de las pruebas aportadas por la parte actora resulta innecesario, toda vez que lo que debe destacarse son los hechos alegados en su libelo, en virtud que el demandado no compareció al juicio y no promovió medio de prueba alguno que lo favoreciera..

En atención a lo antes planteado, debe este Juzgado Superior Primero, y así debió hacerlo el Tribunal a quo, una vez comprobado que, efectivamente en el presente proceso, no hubo contestación a la demanda, ni se promovieron pruebas que pudieran favorecer a la parte demandada, esto son, la sociedad mercantil TOTAL ONE, COMPAÑÍA ANÓNIMA, “T-1 SERVICE”, y el ciudadano ADRIANO ANTONIO ROSSETTI DIEZ, presumir como ciertos los hechos alegados en el libelo de la demanda y conforme a ello, verificar que la pretensión formulada por la representante legal de la parte actora, BANCO PROVIVIENDA, C.A, BANCO UNIVERSAL (BANPRO); era o no procedente en derecho.

En sintonía con lo anterior, la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 4 de junio de 2000, caso: Yajaira López contra Carlos Alberto López y otros, expediente N° 99-458, estableció:
“...La inasistencia del demandado a la contestación de la demanda o su comparecencia tardía al mismo, vale decir extemporánea, trae como consecuencia que se declare la confesión ficta, que por su naturaleza es una presunción juris tantum, lo cual comporta una aceptación de los hechos expuestos en el escrito de la demanda; siempre y cuando, la pretensión intentada no sea contraria a derecho, por una parte y, por la otra, que nada probare el demandado que le favorezca, ni aparecieren desvirtuados las pretensiones del accionante por ninguno de los elementos del proceso, ya que puede en el lapso probatorio el accionado lograr, con los medios de pruebas admisibles en la Ley, enervar la acción del demandante. Es oportuno puntualizar que el contumáz tiene una gran limitación en la instancia probatoria. No podrá defenderse con alegaciones, hacer contra prueba a los dichos del accionante, que han debido ser esgrimidos en la contestación de la demanda por lo que sólo podrá realizar la contraprueba de las pretensiones del demandante; puesto que – tal como lo pena el mentado artículo 362 -, se le tendrá por confeso si nada probare que le favorezca: por tanto, las pruebas aceptadas para ser invocadas por el demandado, son limitadas.
...Omissis...
La norma contenida en el tantas veces indicado artículo 362 del Código Procesal Civil, que como se señaló precedentemente, establece la sanción a que se hace acreedor el demandado contumaz, prevé así mismo, que aportando él aquellas probanzas permitidas, existe la posibilidad de invertir su situación de confeso, pues es iuris tantum la presunción que élla estatuye, admitiendo, en consecuencia, prueba en contrario…”

Entonces, de las propias actas procesales se evidencia que el Juzgado a quo, consideró y plasmó los hechos alegados por la actora en su libelo; ya que como se puede verificar de la cita antes realizada, en el segundo capítulo de este fallo; lo expuesto se corresponde con lo alegado por la parte actora; pues siendo que la parte demandada, no dio contestación a la demanda, ni promovió medio de prueba alguno; los hechos expuestos por la actora quedaron firmes; entonces ya existía una presunción a su favor, y sólo podía desvirtuarse a través de una contraprueba de las pretensiones del demandante.

Empero como quiera que la oportunidad procesal, para desvirtuar la presunción que a su favor tenía la actora, ya había pasado, lo que claramente se puede evidenciar del expediente pues hay una total ausencia de escrito de contestación y/o de promoción de prueba; razón por la cual el demandado sólo podía, con los mismos hechos y medios alegados y promovidos por la actora enervar los efectos de éstos. Al respecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ha mantenido de manera pacífica, reiterada e imperante, el siguiente criterio:
“...el sentenciador no está obligado a revisar cuestiones planteadas en los informes que presenten las partes para desecharlas o apoyarse en ellas, salvo que en los mismos se hayan formulado peticiones relacionadas con la confesión ficta, reposición de la causa u otras similares, no ha querido con ella la Sala descalificar tal acto procesal, sino simplemente dejar sentado que cuando en tales escritos sólo se sinteticen los hechos acaecidos en el proceso y se apoye la posición de la parte informante en doctrina y jurisprudencia que, a su juicio, sea aplicable al caso controvertido, tales alegatos no son vinculantes para el juez. En cambio, cuando en estos escritos, se formulen peticiones, alegatos o defensas que, aunque no aparezcan contenidas en la demanda o en su contestación, pudieran tener influencia determinante en la suerte del proceso como serían los relacionados con la confesión ficta, reposición de la causa u otras similares, en estos casos sí debe el sentenciador pronunciarse expresamente sobre los mismos en la decisión que dicte, so pena de incurrir en la violación de los artículos 12 del Código de Procedimiento Civil, por no atenerse a los alegado y probado en autos, 15 ejusdem, porque la referida abstención de examinar los informes configura un menoscabo del derecho de defensa; y 243 y 244 de la Ley Procesal, contentivos del principio de la exhaustividad de la sentencia...".

En atención a ello, y toda vez que en ningún estadio procesal fueron alegados hechos o presupuestos legales, capaces de desvirtuar las presunciones preestablecidas a favor de la parte actora, es deber de este Órgano Superior ratificar en todas sus partes la sentencia proferida en fecha 09 de enero de 2008, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial de Estado Zulia, en lo que respecta a la declaratoria de la Confesión Ficta de la parte demandada, pues en la causa que hoy ocupa a esta Sentenciadora estuvieron presente los presupuestos previsto en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECLARA.

Ahora bien no obstante, debe hacerse la siguiente observación, propia en el procedimiento por intimación, también conocido en la doctrina venezolana, como proceso monitorio o por inyucción; el cual se caracteriza por no poseer en su primera fase de cognición, contradicción alguna; puesto que el Juez o Jueza, sin conocimiento profundo del caso, o con un conocimiento parcial, sumario y reducido, pues la parte actora es la que suministra la información, fundando su derecho en una prueba escrita; por lo que se profiere un decreto de intimación al pago, por parte del deudor; sin saber si el deudor tiene excepciones que oponer, las cuales sólo se conocerán con la oposición del deudor al decreto de intimación y con su posterior contestación a la demanda; entonces el procedimiento monitorio se convierte en un procedimiento ordinario, y es cuando se pone en movimiento la cognición definitiva del fondo.

Ahora, como ya quedó establecido en la presente causa, la parte demandada, en fecha 07 de agosto de 2007, formuló oposición al procedimiento de intimación, por lo que automáticamente, salvo que se hubiera hecho fuera del lapso procesal respectivo, el procedimiento se convirtió en ordinario, naciendo el lapso para contestar la demanda, así como el resto de los estadios procesales propios de ese procedimiento; sin embargo de la sentencia objeto del presente recurso de apelación, que corre inserta en la pieza principal del expediente, desde el folio treinta y siete (37) al folio cincuenta y tres (53), ambos inclusive, se observa que en la parte motiva del fallo, folio cincuenta y uno (51) se señaló que:
“…, en consecuencia se condena a la parte demandada a cancelar a la parte actora la cantidad de… equivalentes a TRESCIENTOS UN MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs.F.301.346.70), correspondientes a:
(…)
…, por concepto de costas procesales, calculadas prudencialmente por el Tribunal en el 5% sobre el capital de la demanda, equivalentes a la cantidad de DIEZ MIL BOLÍVARES FUERTES CON CERO CENTIMOS (Bs.F.10.000,00).
(…)
…, por concepto de honorarios profesionales calculados al 20% sobre el valor de la demanda, equivalentes a la cantidad de CINCUENTA MIL DOSCIENTOS VEINTICUATRO BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs.F.50.224,24)…” (Resaltado del Tribunal).

Por lo que, si bien es cierto que al momento de admitir la demanda, el Tribunal a quo, en atención al contenido del artículo 648 del Código de Procedimiento Civil, debió estimar en dinero las costas, específicamente por concepto de honorarios del abogado del demandante; no es menos ciertos que, una vez que la parte demandada, formuló la oposición al procedimiento por intimación, éste se convirtió en un procedimiento ordinario, donde las costas deben ser condenadas de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 274; y calculadas de acuerdo a lo previsto en artículo 286 del Código de Procedimiento Civil; o lo que en otras palabras, comenta el Dr. RICARDO HENRÍQUEZ LA ROCHE, sobre el artículo 648 ejusdem, Tomo V, 3ª Edición, Ediciones Liber, Caracas 2006, (pág.108):
“…dentro del concepto de costas procesales no quedan incluidos los gastos de cobranza o de otra índole, causados antes de la deducción de la demanda. Estos gastos…deben incluirse…las costas procesales que acarreará la ejecución; es decir, el embargo y remate de los bienes del deudor que sean suficientes para obtener la liquidez necesaria para pagar el crédito del ejecutante. Los apoderados judiciales de éste no pueden cobrar, en concepto de honorarios profesionales, un monto mayor al 25% del valor de la demanda.
Si se inicia el contradictorio, el proceso de conocimiento por causa de la oposición que haga el intimado al decreto de intimación, esta regla limitativa de los honorarios profesionales, no tiene efecto, pues está referida sólo a las costas de la ejecución. Los gastos causídicos que genere el juicio de conocimiento –sustanciado por el procedimiento ordinario o el breve – están sujetos a la tasación legal del artículo 286; sea, el 30%, y sujeto a retasa…” (Resaltado de este Juzgado)

Además, hoy día, dada la gratuidad de la Justicia, las costas están constituidas por el gasto que genera el juicio, empero en lo que respecta a la cancelación de los honorarios profesionales; tal como lo dispone el artículo 23 de la Ley de abogados y el 24 de su reglamento; y al respecto el autor HUMBERTO ENRIQUE III BELLO TABARES, en su obra HONORARIOS, Procedimiento Judicial, Extrajudicial, Retasa, Costas Procesales, Caracas 2003, (pág. 271); señala:
“…Pero ¿cómo se cobran las costas procesales? ¿A quién se le deben reclamar las costas procesales? ¿Quiénes tienen el derecho a exigir el pago de las costas procesales?
Para responder estas interrogantes, previamente debemos remitirnos a los artículo 23 de la Ley de Abogados y 24 de su Reglamento,…
(…)
Es una vez que se produce la decisión donde se condene en costas a la parte accionante o demandada, según el caso, que la parte gananciosa en el proceso, tendrá derecho a exigir el pago de las costas al obligado es decir, al condenado en costas; pero si bien es cierto las costas pertenecen a la parte gananciosa en el proceso, tal como lo estipula el artículo 23 de Ley de Abogados, conforme a dicha norma el abogado se encuentra dotado de su derecho personal…”

En definitiva, el anterior análisis resulta pertinente en este caso en concreto, toda vez que ciertamente la parte demandada, conformada por la sociedad mercantil TOTAL ONE C.A. “T-1 SERVICE”, y el ciudadano ADRIANO ANTONIO ROSSETTI DIEZ, debió ser condenada al pago de lo adeudado, esto es el capital, los intereses ordinarios y moratorios, convenidos en el pagaré y calculados hasta el día en que se profirió la sentencia, es decir hasta el día 09 de enero de 2008, así como aquellos que se sigan generados hasta la definitiva cancelación del monto de la demanda; y finalmente debió ser condenado al pago de las costas generadas en el proceso, que alude a los honorarios profesionales, empero conforme a lo dispuestos en los artículos 274 y 286 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE OBSERVA.

Sin embargo, de la sentencia definitiva se observa que el Juzgador a quo incluyó en la suma condenada a pagar, el cinco por ciento (5%) de las costas procesales calculadas por el Tribunal sobre el capital de la demanda, así como también incluyó a esa suma el veinte por ciento (20%) calculado sobre el valor de la demanda, por concepto de honorarios profesionales; y no obstante el cálculo de intereses se limitó hasta el día 27 de abril de 2007, tal como lo estimó la actora en su libelo, y lo reprodujo el Juzgado de la causa en el auto de admisión de la demanda y en la sentencia definitiva; además que, en la parte dispositiva del fallo, última viñeta, condenó nuevamente a la parte demandada al pago de las costas del proceso de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, lo que en todo caso constituye una doble condena al pago de éstas.

En atención al análisis precedente, así como a la condenatoria que desatinadamente sostuvo el Juez a quo; se observa que, la doctrina pacífica y reiterada de este Alto Tribunal ha sido tradicionalmente exigente en lo que respecta a la observancia de los trámites esenciales del procedimiento, muy especialmente de el principio de legalidad de las formas procesales, salvo las situaciones de excepción previstas en la ley, que caracterizan el procedimiento civil ordinario, es decir, no es relajable por las partes, pues su estructura, secuencia y desarrollo está establecida en la ley.

Por esa razón, ha establecido el máximo Tribunal de Justicia de forma reiterada que “...no es potestativo de los tribunales subvertir las reglas legales con que el legislador ha revestido la tramitación de los juicios, pues su estricta observancia es materia íntimamente ligada al orden público...”. (Sentencia de fecha 19 de julio de 1999, caso: Antonio Yesares Pérez c/ Agropecuaria el Venao C.A.).

Asimismo la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 10 de mayo de 2005, dejó sentado lo siguiente:
“El derecho a la defensa está indisolublemente ligado a las condiciones de modo, tiempo y espacio fijados en la ley para su ejercicio. Las formas procesales no son caprichosas, ni persiguen entorpecer el procedimiento en detrimento de las partes; por el contrario, una de sus finalidades es garantizar el ejercicio eficaz del referido derecho.
Por este motivo, la indefensión debe ser imputable al juez por haber quebrantado u omitido alguna forma procesal, lo que debe ser alegado en las instancias y deben ser agotados todos los recursos, salvo que esté interesado el orden público, como es el caso de la subversión de los trámites procesales…”

Aunado a lo anterior, la Sala antes referida, en sentencia de fecha 15 de marzo de 2005 (Caso: Henry Enrique Cohens Adens c/ Horacio Esteves Orihuela) dejó sentado que las normas procesales regulan los actos de parte y del juez que componen el juicio, así como la estructura formal que deben reunir éstos, con inclusión de la sentencia; y algunas de ellas también controlan el juzgamiento del sentenciador en la decisión de la controversia, como son aquellas que establecen el grado de eficacia de las pruebas.

En este caso, le corresponde a este Juzgado Superior, aun de oficio, con base a las infracciones que esta Jueza como rectora del proceso ha encontrado, aunque no se las hubieren denunciado; subsanar el error en que incurrió el Juzgado de instancia inferior, toda vez que subvirtió el orden procesal característico para la condena en los juicios de cobro de bolívares, que para el caso en concreto paso a ser ordinario; y por consiguiente resulta necesario revocar parcialmente la sentencia proferida en fecha 09 de enero de 2008, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, únicamente en lo que respecta a la determinación de lo que ha de pagar la parte demandada; y se debe ratificar el resto de los particulares contenidos en fallo. ASÍ SE DECIDE.

Lo anterior significa que, en la sentencia objeto de este recurso de apelación, se deben incluir en los intereses ordinarios y moratorios, las cantidades de dinero generadas por estos conceptos en razón del tiempo transcurrido hasta el día en el cual se profirió la sentencia; y se debe excluir de la suma condenada a pagar las cantidades correspondientes a los honorarios profesionales calculadas al veinte por ciento (20%) sobre el valor de la demanda; y las costas procesales calculadas al cinco por ciento (5%) sobre el capital de la demanda, respectivamente.

En atención a lo anterior, la sentencia dictada por el a quo; debió condenar a la parte demandada a pagar a la parte actora la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO MILLONES OCHOCIENTOS MIL DOS BOLÍVARES CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS DE BOLÍVAR (Bs.278.800.002,88) o DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs.F.278.800,00), el cual comprende los siguientes montos y conceptos: 1) DOSCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.200.000.000,00) o DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F.200.000,00), por concepto de capital adeudado; 2) SETENTA MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y TRES MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CINCUENTA SEIS CÉNTIMOS DE BOLÍVARES (Bs.70.533.334,56) o SETENTA MIL QUINIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS DE BOLÍVAR FUERTE (Bs.70.533,33), por concepto de intereses ordinarios calculados a tasa convencional del veintitrés por ciento (23%) anual, calculados hasta el día en el cual se profirió la sentencia, esto es el día 09 de enero de 2008; más los intereses que se sigan generando hasta la total cancelación; y 3) OCHO MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS DE BOLÍVAR (Bs.8.266.668,32) u OCHO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS DE BOLÍVAR FUERTE (Bs.F.8.266,67) por concepto de intereses moratorios calculados al tres por ciento (3%) anual desde la fecha de la exigibilidad del pago hasta el día en el cual se profirió la sentencia, esto es el día 09 de enero de 2008; más los intereses que se sigan generando hasta la total cancelación. Y en consecuencia téngase lo anterior como parte integrante de la sentencia referida.

Por los fundamentos antes expuestos, basados en los hechos narrados, en la doctrina pertinente con el tema discutido y la legislación sustantiva y adjetiva correspondiente y aplicable al caso; esta Juzgadora debe declarar sin lugar la apelación ejercida por el abogado en ejercicio MARCELO MARIN HIDALGO, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada; y en consecuencia se debe ratificar parcialmente la sentencia proferida por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha 09 de enero de 2008; en el juicio que por COBRO DE BOLÍVARES (INTIMACIÓN), sigue la entidad financiera BANCO PROVIVIENDA, C.A. BANCO UNIVERSAL (BANPRO); contra la sociedad mercantil TOTAL ONE, COMPAÑÍA ANÓNIMA, T-1 SERVICE, y del ciudadano ADRIANO ANTONIO ROSSETTI DIEZ, con las inserciones determinadas en este fallo.

VI
DISPOSITIVA

Este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la apelación ejercida por el abogado en ejercicio MARCELO MARIN HIDALGO, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil TOTAL ONE, COMPAÑÍA ANÓNIMA, “T-1 SERVICE”, y del ciudadano ADRIANO ANTONIO ROSSETTI DIEZ; parte demandada en el juicio que por COBRO DE BOLÍVARES (INTIMACIÓN), sigue la entidad financiera BANCO PROVIVIENDA, C.A. BANCO UNIVERSAL (BANPRO); en su contra.
SEGUNDO: SE CONFIRMA PARCIALMENTE, la sentencia definitiva proferida por JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha 09 de enero de 2008; en el siguiente sentido de declarar:
• LA CONFESIÓN FICTA de la Sociedad Mercantil TOTAL ONE C.A. (T-1 SERVICE), y el ciudadano ADRIANO ANTONIO ROSSETTI DIEZ, este último en su carácter de avalista de la referida Sociedad Mercantil, parte demandada en el presente Juicio de COBRO DE BOLÍVARES POR INTIMACIÓN, que fuere incoado en su contra por la Sociedad Mercantil BANCO PROVIVIENDA C.A., BANCO UNIVERSAL (BANPRO), todos plenamente identificados en actas. ASÍ SE DECIDE.-
• CON LUGAR la demanda de COBRO DE BOLÍVARES POR INTIMACIÓN incoada por la Sociedad Mercantil BANCO PROVIVIENDA C.A., BANCO UNIVERSAL (BANPRO), en contra de la Sociedad Mercantil TOTAL ONE C.A. (T-1 SERVICE), y del ciudadano ADRIANO ANTONIO ROSSETTI DIEZ, este último en su carácter de avalista de la referida Sociedad Mercantil, todos plenamente identificados en actas. ASÍ SE DECIDE.-
• SE CONDENA a la parte demandada, Sociedad Mercantil TOTAL ONE C.A. (T-1 SERVICE), y el ciudadano ADRIANO ANTONIO ROSSETTI DIEZ, este último en su carácter de avalista de la referida Sociedad Mercantil, a cancelar a la parte actora, Sociedad Mercantil BANCO PROVIVIENDA C.A., BANCO UNIVERSAL (BANPRO) la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO MILLONES OCHOCIENTOS MIL DOS BOLÍVARES CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS DE BOLÍVAR (Bs.278.800.002,88) o DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs.F.278.800,00). ASÍ SE ORDENA.-
• SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandada, Sociedad Mercantil TOTAL ONE C.A. (T-1 SERVICE), y el ciudadano ADRIANO ANTONIO ROSSETTI DIEZ, este último en su carácter de avalista de la referida Sociedad Mercantil, por haber sido totalmente vencida en la presente causa, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.-

TERCERO: No hay condenatoria en costas en esta Instancia Superior, de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de no haberse confirmado en todas sus partes el fallo sobre el cual recayó el presente recurso de apelación.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.

Déjese por Secretaría copia certificada de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho de este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los Treinta (30) días del mes de marzo (03) del año dos mil nueve (2009). AÑOS: 198º de la Independencia y 150º de la Federación.
LA JUEZ PROVISORIA

Dra. IMELDA RINCON OCANDO
EL SECRETARIO

Abog. MARCOS FARÍA QUIJANO

En la misma fecha anterior, siendo las nueve y treinta minutos de la mañana (09:30 a.m.) se dictó y publicó el fallo que antecede.
EL SECRETARIO

Abg. MARCOS FARÍA QUIJANO.