TSJ Regiones - Decisión

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

I
INTRODUCCION

Conoce este Juzgado Superior de la presente causa, en virtud de la distribución efectuada por la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos de la Ciudad de Maracaibo del estado Zulia, en fecha 04 de agosto de 2008, con ocasión de la apelación que efectuara en fecha 18 de julio de 2008, el abogado ANTONIO SOTO ACOSTA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 1.650.222, inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 2.444, actuando como apoderado judicial de los ciudadanos ALICIA VARGAS DIAZ, JORGE CARLOS CARDENAS VARGAS, CARLOS ALBERTO LARES y EDUARDO ALBERTO SOSA LARRAZABAL, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédulas de identidad número 3.958.651, 1.664.367, 9.708.103 y 1.744.884, respectivamente; todos domiciliados en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia; contra la decisión dictada por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha 14 de julio de 2008; en el juicio que por NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA, sigue los ciudadanos ALICIA VARGAS DIAZ, JORGE CARLOS CARDENAS VARGAS, CARLOS ALBERTO LARES y EDUARDO ALBERTO SOSA LARRAZABAL, antes identificados; contra la ASOCIACIÓN CIVIL “LAGO MARACAIBO CLUB”, constituida según acta protocolizada en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Distrito Maracaibo del estado Zulia, el día 29 de marzo de 1950, bajo el número 153, Protocolo Primero, Tomo Cuarto.

II
NARRATIVA
Se recibió y se le dio entrada al presente expediente ante esta Superioridad en fecha 07 de agosto de 2008, tomándose en consideración que la sentencia apelada es interlocutoria.

En fecha 09 de septiembre de 2008; comparece en la sala de despacho de este Juzgado, los abogados ALICIA VARGAS DIAZ y ANTONIO SOTO ACOSTA, actuando como apoderados judiciales de la parte actora; y en tiempo hábil consignaron escrito de informes, constante de cinco (05) folios útiles y sus anexos en treinta y un (31) folios útiles; en el cual expuso:
“…Los actores nombrados propusieron demanda contra la Asociación Civil “LAGO MARACAIBO CLUB” de este mismo domicilio, por Nulidad de las Asambleas de fechas 29 de julio de 2.007 y 31 de julio de 2.007, contenidas en el expediente número 43.287, que cursa ante el Juzgado…
Con el fin de asegurar las resultas del juicio, y evitar que se les siga causando lesiones graves o de difícil reparación a los derechos de mis representados, solicitamos se decretara MEDIDA PREVENTIVA INNOMINADA, en el sentido, de ordenarle a la parte demandada, que se abstenga de continuar exigiéndose el pago de la cuota extraordinaria señalada en la supuesta Asamblea de la nombrada Asociación, fechada el 31 de julio de 2.007, e igualmente, cesen las amenazas de suspenderles el crédito, así como el acceso a mis conferentes y sus familiares a las instalaciones del Club, todo de conformidad con los artículos 585 y 588, Parágrafo Primero, del Código de Procedimiento Civil.
A objeto de comprobar los extremos requeridos por los aludidos artículos 585 y 588, Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil, se acompañaron los recaudos siguientes:
A) FUMUS BONI IURIS: La prueba del derecho que se reclama por los demandantes, se desprende de la cualidad de Socios de la indicada Asociación Civil “Lago Maracaibo Club”, con los títulos y constancias de las acciones pertinentes a cada uno de mis mandantes, y anexadas al libelo de demanda, distinguidas con las letras “A”, “B”, “C” y “D”.. (sic)...
B) PERICULUM IN MORA: Con las actas de las Asambleas, cuya nulidad se demanda en este juicio, acompañadas con el libelo de la demanda, y signadas con las letras “E” y “F”, donde consta la aprobación de la irregular cuota extraordinaria aprobada, hasta por la cantidad de DOS MILLONES OCHOCIENTOS VEINTE MIL BOLIVARES (Bs.2.820.00,00) (sic), hoy DOS MIL OCHOCIENTOS VEINTE BOLIVARES FUERTES (Bs.F2.820,00,00) para cada Socio Propietario, exigible antes de finalizar el mes de diciembre de 2.007, y donde también se aprobó, que “en caso de falta de pago oportuno del parte señalado, la Junta Directiva procediera, entonces, a hacer un estudio del correspondiente pacto inflacionario sobre las inversiones a ejecutar, cobrando el monto resultante de dicho impacto a los Socios Propietarios que hubieren incurrido en retraso”; así como también, con la carta acompañada a la demanda, señalada con la letra “H”, y además, con el justificativo, que se acompañó constante de seis folios útiles, en el cual declaran los testigos Marcia Villalón, Randa Yordi Israwi, Germán Guillermo Urdaneta, Marcos Antonio Rojas, Zulia Teresa Gil y Johan Rojas, mayores de edad con cédulas de identidad personales números V-11.871.301, V-6.561.777, V-4.524.768, V-11.612.646, V-7.776.783 y 7.979.793, respectivamente, y de este mismo domicilio, se demuestra fehacientemente la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, al conminar a mis nombrados mandantes, bajo la amenaza al pago de las sumas señalada.
C) PERICULUM IN DAMNI: Con la referida carta signada con la letra “H”, y las declaraciones de los testigos contenidas en el justificativo mencionado anteriormente, se comprueba claramente, la amenaza proferida contra el actor Carlos Alberto Lares y los demás socios de la citada Asociación Civil, (quienes se han negado a cancelar la cuota extraordinaria señalada), con suspenderles el crédito, así como el acceso de ellos y sus familiares a las instalaciones del Club, hasta tanto paguen las sumas exigidas, como antes se explicó; todo lo cual, configura fundado temor, de que mis mandantes puedan causarles lesiones graves o de difícil reparación al derecho, que como Socios Propietarios les reconocen los Estatutos Sociales d ela mencionada Asociación Civil, del cual cursa un ejemplar en las actas de este proceso.
El día 14 de julio de 2.008, el Tribunal a quo dictó sentencia, negando el pedimento formulado.
(…)
…, que los actores expresamente y a los efectos de comprobar los extremos requeridos por los artículos 585 y 588…, invocaron el valor probatorio de los anexos agregados al Libelo de la Demanda, distinguidos con las letras “A”, “B”, “C”, “D”, para comprobar su cualidad de socios de la demandada Asociación Civil “LAGO MARACAIBO CLUB”; asimismo, invocaron el valor probatorio de los recaudos distinguidos con las letras “E” y “F” contentivos de las dos Asambleas cuestionadas de fechas 29 y 31 de julio de 2.007, y también, la carta acompañada a la demanda, signada con la letra “H” dirigida al co-autor CARLOS LARES donde se le amenaza con aplicarle el literal “F” del artículo 40 de los Estatutos Sociales vigentes.
Como puede observarse, los recaudos mencionados no constan en la pieza de medida, y por tanto, este Tribunal Superior no tendría conocimiento de los mismos, en virtud de la premura por enviar la citada pieza de medida por el Tribunal a quo; no obstante la invocación hecha por los actores, por constar dichas pruebas en el aludido expediente 43.287.
(…)
Al concatenar la disposición legal y la doctrina citada, con el caso que nos ocupa, se puede advertir, como la sentencia interlocutoria apelada, se conforma con citar la opinión de los autores Dr. Ricardo Enrique La Roche y Rafael Ortiz Ortiz, en relación a lo que debe entenderse por los extremos exigidos por los artículos 585 y 588, parágrafo primero, ambos del Código de Procedimiento Civil, y finaliza afirmando que “Previo un análisis exhaustivo de las actas procesales que componen el presente expediente, considera que los extremos de ley…no se encuentran cubiertos, motivo por el cual resulta forzoso NEGAR, el pedimento formulado.”, pero, carece de toda motivación, al no señalar los motivos y fundamentos legales para llegar a dicha conclusión. De tal manera, que al existir falta absoluta de fundamentación por la vaguedad e inócuas afirmaciones contenidas en esa interlocutoria, no le proporcionan apoyo alguno al dispositivo de la sentencia, finalidad esencial de la motivación, como lo enseña la doctrina antes citada.
Por otro lado, la lacónica fundamentación de la decisión recurrida, omite el examen de cada uno de los extremos exigidos por los señalados artículos 585 y 588, Parágrafo Primero, situación esta que obligaría a esta Superioridad, a examinar todas las actas procesales para determinar si es aplicable a este caso, las disposiciones legales de las pruebas innominadas, con vista al análisis de las pruebas acompañadas…
(…)
Obsérvese, como el Tribunal de la causa no examina ninguna de las pruebas aportadas por los actores, para llegar a la conclusión transcrita, incurriendo en el vicio de silencio de prueba incurriendo en flagrante violación del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, y por cuanto se vulnera el DERECHO de DEFENSA de los mismos; además, debemos advertir las pruebas promovidas e invocadas para comprobar los requisitos exigidos por los citados artículos 585 y 588, Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil, sino, también todos los fundamentos y recaudos en que se apoya la acción (Demanda), como lo ha sostenido reiteradamente la doctrina de la Casación Civil cuando ha dicho:
(…)
Con base en los argumentos de hecho y derecho explanados en este escrito, solicitamos a este Tribunal Superior, declare con lugar la apelación interpuesta contra la sentencia interlocutoria dictada por el Tribunal…, y consecuencialmente, nula la sentencia referida, de acuerdo con las previsiones del artículo 244 del Código de Procedimiento, y además, conforme a los preceptos del artículo 209 ejusdem, resuelva esta incidencia, solicitándole, decrete la medida preventiva pedida, en resguardo de los derechos e intereses de los expresados demandantes, en consideración, de haberse comprobados los extremos exigidos por los artículos 585 y 588…”

Ahora bien, en lo que respecta a la resolución, proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 14 de julio de 2008; y objeto del presente recurso de apelación; se evidencian los siguientes extractos:
“…, debe constar en actas procesales que se cumplan los extremos para la procedencia de las medidas cautelares que las partes soliciten por vía de causalidad, es decir se debe cumplir con la presentación de medios probatorios que constituyan una presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, e igualmente del derecho que se reclama. Asimismo, del contenido del Parágrafo Primero del Artículo 588 eiusdem, se desprende un tercer requisito de que una de las partes pueda causa lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Tal y como lo enseña el Dr. Ricardo Henríquez La Roche, en su obra…;
En ese sentido, y atendiendo al requisito “fumus periculum in damni”; establece el Dr. Rafael Ortíz Ortíz, en su obra…
Sustentado el Tribunal en los postulados de la doctrina transcritos, y previo un análisis exhaustivo de las actas procesales que componen el presente expediente, considera que los extremos de ley…, exigidos en los artículos 585 y 588, …, no se encuentran cubiertos, motivo pro el cual resulta forzoso NEGAR , el pedimento formulado. Así se decide…”

III
MOTIVOS PARA DECIDIR
Para clarificar el inconveniente que se discute, a través de la presente incidencia, y con ánimos de brindar una solución efectiva al mismo, esta Sentenciadora Superior, pasa a considerar algunos aspectos procesales.

Ciertamente y tal como lo ha expuesto la parte actora, así como el Tribunal a quo; en nuestra legislación adjetiva los Artículos 585 y 588, regulan los extremos y las condiciones a que se encuentra sometido el decreto de las medidas nominadas e innominadas, cuando disponen:
“Artículo 585. Las medidas pre¬ventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la eje¬cución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prue¬ba que constituye presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
“Artículo 588. — En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
(…)
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

Para determinar la procedibilidad de las medidas solicitadas, es menester de este Tribunal Superior justificar la existencia de las Medidas Cautelares en la sustanciación de los procesos, tomando en cuenta que estas condiciones están expresamente previstas en la Ley y constituyen el límite de discrecionalidad judicial para decretar y ejecutar las medidas; para lo cual se acoge la doctrina expuesta por el Especialista y Magíster en Derecho Procesal, RAFAEL ORTIZ-ORTIZ; en su obra LAS MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS, Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional, Paredes-Editores (Caracas Venezuela, 1999), Pág. 42:
“…Las medidas cautelares innominadas constituyen un tipo de medidas y, como tal. Están sujetas a la previsión genérica establecida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro de infructuosidad de fallo-conocido normalmente como Periculum in mora- y la verosimilitud del derecho a proteger que se conoce con la nominación latina de fomus boni iuris. Sin embargo, el legislador procesal venezolano ha sido más estricto en cuanto a la procedencia de las cautelas innominadas, puesto que aunado a los anteriores requisitos se le suma la exigencia del parágrafo primero del mismo artículo 588, esto es, el peligro inminente de daño, que hemos bautizado con el nombre de Periculum in damni recordando su más remoto antecesor, la cautio per damni infecti que formaba parte de las stipulatio en Roma para garantizar la eficacia del proceso que debería iniciarse frente al iudex. Estos tres requisitos serán analizados por separado para una mejor comprensión.

El Peligro de Infructuosidad del Fallo (Periculum In Mora)
(…)
Somos del criterio que, en nuestra legislación, no se presume la insolvencia del deudor no la demora en los juicios es lo suficientemente capaz como para fundamentar, sin más, el dictado de una medida cautelar sino que, por el contrario, el elemento de peligro en la demora debe estar acreditado en los autos, a través de una comprobación sumaria que la persona sobre la cual se dicta la medida pretende insolventarse, o de causar alguna lesión que pueda hacer ilusoria la ejecución de la sentencia; implica, además, la existencia de una real necesidad de la medida y que de no dictarse acaecerá fatalmente el riesgo que se teme. Este requisito se ve restringido aún más en los casos de secuestro judicial preventivo pues en ese caso el Periculum in mora debe estar vinculado con el objeto del litigio, dependiendo de la causal de la cual se trate.

La Apariencia de Buen Derecho (Fumus Boni Iuris)
(…)
…se conoce en doctrina como “fumus boni iuris”, se trata como decía Piero Calamandrei de un cálculo de probabilidades que el solicitante de la medida será, en definitiva, el sujeto del juicio de verdad plasmado en la sentencia; la apariencia de buen derecho es un juicio preliminar, que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del Derecho tiene visos de que efectivamente lo es. En ocasiones es innecesario la demostración de este requisito por ser común a todas personas, verbigracia, el derecho a la defensa, el honor, reputación, etc., pero en otras ocasiones debe demostrarse prima facie que se es arrendador o arrendatario, propietario, comprador, etc.
(…)
…En lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un “juicio de verosimilitud”, de carácter sumario y sin prejuzgar sobre el fondo.

El Peligro Inminente de Daño (Periculum In Damni)
(…)
En el Código procesal el requisito está establecido en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil según el cual además de cumplir “estrictamente” con los requisitos previstos en el artículo 585 se establece como condición “cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”, al estar redactado con el complemento condicional “cuando” implica que debe darse concomitantemente las tres situaciones, que el fallo aparezca como ilusorio, que exista una real y seria amenaza de daño y que el derecho que se pretende proteger aparezca como serio, posible y fundamentalmente que tenga vinculación con la materia debatida en el juicio principal…”

El eximio Maestro PIERO CALAMANDREI en su obra Instrucción al Estudio Sistematico de las Providencias Cautelares. Editorial Bibliográfica, Buenos Aires-Argentina. 1945. Págs. 76 y siguiente, cuando se refiere a las condiciones esenciales de las providencias cautelares, expone:
“En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos pueden asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.
A estos dos puntos debería referirse el conocimiento del juez en vía cautelar. Hemos visto ya que las providencias cautelares tienen su razón de ser en la celeridad con que pueden obviar el peligro en vía de urgencia, adelantando la providencia definitiva: si para ema¬nar la medida cautelar fuese necesario un conocimiento completo y profundo sobre la existencia del derecho, esto es, sobre el mismo objeto en relación al cual se espera la providencia principal, valdría más esperar ésta y no complicar el proceso con una duplicidad de investigaciones que no tendrían ni siquiera la ventaja de la prontitud.
Para poder llenar su función de prevención urgente las provi¬dencias cautelares deben, pues, contentarse, en lugar de con la certeza, que solamente podría lograrse a través de largas investigaciones, con la apariencia del derecho, que puede resultar a través de una cog¬nición mucho más expeditiva y superficial que la ordinaria (summaria cognitio). Diremos, pues, que los extremos para obtener la providencia cautelar (condiciones de la acción cautelar) son estos dos: 1º aparien¬cia de un derecho; 2º peligro de que este derecho aparente no sea sa¬tisfecho.
21.- I) Por lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y verosimilitud. Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal: en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognición sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad….”.
(…)
“22.—II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.”

La lectura analítica de los criterios de tan connotados autores, tanto internacionales como patrios, obligan a esta sentenciadora a señalar, aunque de manera sucinta o breve para no ampliar más la parte conceptual de esta sentencia, que el primero de los presupuestos de procedibilidad de toda providencia cautelar, es decir, el fumus boni iuris, o lo que es lo mismo, la verosimilitud del derecho, puesto que la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de verosimilitud, no de certeza, siendo doctrinariamente un lugar común señalar, que en esta materia no se requiere la prueba terminante y plena del derecho invocado, ya que si no estaría resolviendo al fondo del asunto, sino que resulta suficiente su acreditación prima facie del derecho alegado.

En criterio personal del autor RICARDO HENRÍQUEZ LA ROCHE, en su obra, Código de Procedimiento Civil, Ediciones LIBER, Caracas-Venezuela, pág. 295, señala:
“Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda”.

En cuanto al segundo de los indicados presupuestos, como lo es el Periculum in mora, basta con la sola posibilidad de que ello ocurra, conjuntamente con la posibilidad de sufrir el perjuicio, pero los mismos deben ser suficientemente demostrados, para que con el decreto de la medida, justificar el adelanto jurisdiccional emitido por el juzgador. Por lo que esta condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase “cuando existiere el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo”, y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia tal como lo ha establecido el autor RICARDO HENRÍQUEZ LA ROCHE, Ob. Cit.

La motivación de orden racional que lleva a la verosimilitud del derecho alegado (fumus boni iuris) y al peligro en la demora (periculum in mora), tiene como fundamento en la facti especie, en las presunciones que surgen del conjunto de instrumentos acompañados junto a los escritos de solicitud de Medida Cautelar, y al de informes presentado en esta instancia; más los elementos probatorios allegados con dichos escrito. Los indicados elementos probáticos son los siguientes:
1. Justificativo de Testigos, evacuado ante la Notaría Pública Tercera de Maracaibo, en fecha 16 de junio de 2008.
2. Copia simple de Comunicación dirigida al ciudadano LARES CARLOS, de fecha 21 de mayo de 2008.
3. Copias simples de Acciones número 088, 423, 261, y una constancia por medio de la cual se hace constar que el ciudadano CARLOS ALBERTO LARES MENDOZA, es propietario de la Acción Nº 073.
4. Copia simple del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Socios Propietarios de la ASOCIACIÓN CIVIL “LAGO MARACAIBO CLUB” celebrada en fecha 31 de julio de 2007.
5. Copias simples de extractos de sentencias emanadas del máximo Tribunal de Justicia.
Efectivamente, tal como lo expuso el recurrente en su escrito de informes, la Juzgadora de Primera Instancia, no valoró específicamente los medios de pruebas en los cuales la parte actora fundamentó su solicitud de medidas; así como de actas se evidencia que no realizó un análisis pertinente de cada una de ellas, independientemente del valor que éstas le merecieran, para luego pronunciarse sobre la procendencia o no de la medida; por lo que resulta imperioso para este órgano Jurisdiccional, valorar los medios de pruebas a lo que alude la solicitante de la medida a los fines de subsanar el silencio de pruebas en que incurrió primera instancia.

Consignó la parte actora, Justificativo de testigos, mediante el cual los ciudadano MARCIA VILLALON, RANDA YORDI ISRAWI, GERMAN URDANETA, MARCOS ROJAS, y ZULAY GIL, JOHAN ROJAS, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 11.871.301, 6.561.777, 4.524.768, 11.612.646, 7.776.783 y 7.979.793, respectivamente, y todos domiciliados en esta ciudad y Municipio Maracaibo del estado Zulia; declararon sobre los particulares siguientes:
PRIMERO: Si conocen la existencia de la “ASOCIACION CIVIL LAGO MARACAIBO CLUB”, con domicilio en esta ciudad y Municipio Maracaibo, estado Zulia.
SEGUNDO: Si saben y les consta, que la Junta Directiva de la nombrada conocen la existencia de la “ASOCIACION CIVIL LAGO MARACAIBO CLUB” está exigiendo a sus socios propietarios el pago de la suma de TRES MIL CIENTO SESENTA BOLÍVARES FUERTES (Bs.F.3160,00), por concepto de pago de la cuota extraordinaria aprobada en la Asamblea General de Socios Propietarios, celebrada el día 31 de julio de 2007.
TERCERO: Si saben y les consta que, a los Socios Propietarios, a quienes les exigen el pago de la señalada cuota extraordinaria, les han enviado una comunicación escrita, concediéndoles un plazo de 15 días a partir de la fecha de dicha comunicación, amenazándoles, en caso de no cancelar la cuota en cuestión, en el plazo concedido de 15 días, con suspenderle el crédito, así como también, el acceso del socio y sus familiares a las instalaciones del Club.

Este medio de prueba, que consistió en la exposición de terceros sobre los particulares antes detallados, no puede constituir una prueba suficiente para demostrar cada uno de los hechos sobre los cuales declararon, toda vez que a pesar de la característica propias de las medidas preventivas, las cuales se solicitan sin el conocimiento de la contraria; la declaración prestada ante un Notario Público, no cumple con los requisitos legales pertinentes; en el sentido de que los ciudadanos que presta su confesión no se encuentran bajo juramento de ley; además de ser un documento emanado de tercero que por disposición expresa de la ley debe ser ratificado en juicio para que surta los efectos legales correspondiente.

En el sentido anterior; la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha veinte (20) de diciembre de dos mil uno (2001), número 00-562; dejó sentado el siguiente criterio que resulta pertinente con el caso en concreto:
“…La Sala para decidir, observa:
El artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, dispone textualmente lo siguiente:
“...Los documentos privados emanados de terceros que no son parte en el juicio ni causantes de las mismas, deberán ser ratificados por el tercero mediante la prueba testimonial..”.
Sin embargo, el Tribunal de Alzada sustentó su decisión, señalando:
“...De lo expuesto anteriormente, y revisada las actas procesales se evidencia que el actor-solicitante de la medida acompañó justificativo de testigos para demostrar que el bien mueble objeto de partición se encuentra en manos del demandado…, quien lo utiliza en la sede de la empresa…, y que al usar el bien mueble acarrea deterioro al mismo. Por lo que según la naturaleza de la acción y la medida preventiva de secuestro solicitada sobre el bien mueble denominado…, se encuentra fundada en causa legal. Así se establece..”.
(…)
En el caso de autos, como bien se señaló anteriormente, el formalizante denuncia la falta de aplicación por la recurrida del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, que dispone para la validez de un documento privado promovido por las partes en el juicio, su ratificación mediante la prueba testimonial; constituyendo, por ende, norma jurídica expresa para el establecimiento de la prueba, la cual, como bien señala el formalizante, no fue aplicada por el juez de alzada para la resolución del caso de autos, omisión que incidió de manera directa en el dispositivo del fallo dictado, pues el tribunal de la recurrida haciendo caso omiso del contenido de la norma antes transcrita, procedió a la errónea valoración de un justificativo de testigos no ratificado en juicio, el cual fue aportado por la parte actora para sustentar la procedencia de la medida de secuestro solicitada.
Es de hacer notar, que si bien la resolución del tribunal de alzada se fundamentó en un justificativo de testigos evacuado ante un Notario Público…no puede negarse ni desconocerse que los justificativos de testigos evacuados ante un Juez u otro funcionario autorizado, con las formalidades legales, para darle fe pública, constituyen pruebas por escrito, que ameritan su ratificación en juicio, pues el litigante no puede prepararse su propia prueba testimonial, en forma unilateral y extra litem, haciéndose otorgar un documento autenticado declaratorio, para luego oponerlo a su demandado, obteniendo de esa forma, sin contención, la prueba del daño emergente, pues en estos casos, el derecho a la defensa y la garantía al debido proceso, previstos en la Constitución Nacional, imponen que el demandado tenga el derecho a ejercer el control de la prueba, de allí que sea necesaria su ratificación en el proceso.
Por lo tanto, el justificativo de testigos, así como las demás diligencias efectuadas inaudita parte, constituyen sin lugar a dudas, medios expeditos para la fijación de los hechos, pero para surtir efectos probatorios, deberán ser ratificados en el juicio…” (Resaltado del Tribunal)

En atención al contenido del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, y al criterio jurisprudencial antes transcrito, se desecha el justificativo de testigo consignado por la parte actora, como medio de prueba para comprobar los presupuestos de procedencia de la medida preventiva innominada solicitada.

En lo que respecta a las copias simples consignadas en esta instancia, el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil establece:
“…Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio originales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo a las leyes.
Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidas con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas. Las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad, no tendrán ningún valor probatorio si no son aceptadas expresamente por la otra parte.
La parte que quiera servirse de la copia impugnada podrá solicitar su cotejo con el original, o la falta de éste con una copia certificada expedida con anterioridad a aquella. El cotejo se efectuará mediante inspección ocular o mediante inspección ocular o mediante uno o más peritos que designe el juez, a costa de la parte solicitante. Nada de esto obstará para que la parte produzca y haga valer el original del instrumento o copia certificada del mismo si lo prefiere…”

Con respecto a esta norma, el Dr. RICARDO HENRÍQUEZ LA ROCHE, comenta en su obra CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, Tomo III, Edición Liber Caracas 2006, 3º Edición actualizada:
“…Valor de las copias fotostáticas. Esta nueva norma del artículo 429 precisa que las copias fotográficas, fotostáticas o reproducidas por cualquier otro medio mecánico, se reputarán fidedignas, siempre que se cumplan cuatro condiciones: 1) que se trate de copias de documentos públicos o privados reconocidos expresa o tácitamente (no simplemente privados). 2) Que sean producidas con la demanda, la contestación a la demanda o el lapso de promoción de pruebas; o si son producidas en cualquier otro momento, que cuenten con la aceptación expresa de la contraparte. 3) Que no sean impugnadas por la contraparte, ya en la contestación a la demanda si han sido producidas con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el mencionado lapso de pruebas…” (Resaltado del Tribunal).

Entonces, siendo que las copias producidas en esta instancias son simples, sin que conste en la pieza de medidas que cursa ante este Juzgado Superior, que esos instrumentos fueron reconocidos o se tienen legalmente como tal, la promoción de esto medios de pruebas debe igualmente ser rechazada, y no se les puede otorgar ningún valor jurídico; en consecuencia se desecha las copias simples producidas por la parte actora como medio de prueba para comprobar los presupuesto de prudencia de la medida preventiva innominada solicitada.

Sin embargo, aun cuando los originales de los instrumentos producidos en esta instancia en copias simples, pueden que corran insertos en la pieza principal del expediente que se encuentra en primera instancia; no es menos cierto que era carga de la parte interesada producirlos en copias certificadas ante esta instancia; y no como pretendió, cargar a este Juzgado Superior con la emisión de auto para mejor proveer; pues el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil establece:
“…Admitida la apelación en el solo efecto devolutivo, se remitirá con oficio al Tribunal de alzada copia de las actas conducentes que indiquen las partes, y de aquellas que indique el Tribunal, a menos que la cuestión apelada se esté tramitando en cuaderno separado, en cuyos casos se remitirá el cuaderno original…”

Al respecto, comenta el Dr. Ricardo Henríquez La Roche, en la misma obra antes referida, tomo II, pág. 447, lo siguiente:
“La práctica forense acredita la importancia que tiene en la alzada la integridad de la pieza o cuaderno que es remitido y puesto a su consideración. Si en el legajo de copias que recibe el juez superior, no están consignados los escritos, diligencias, autos o pruebas relevantes al interés de uno u otro litigante, los resultados pueden ser adversos, sin que haya lugar a reconsideración del caso por defecto o por deficiencia de las copias conducentes al recurso. De allí que el juez a quo, pero principalmente la contraparte del apelante, debe ser avisado y constatar, antes de que se produzca la sentencia, si a la segunda instancia le han sido sometidos todos los elementos de juicio que representen fidedignamente la litis incidencial por resolver.” (Destacado del Tribunal)

Igualmente resulta pertinente citar otras normas adjetivas civiles, relativas al tema entre las que están las siguientes:
Artículo 506. Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.
Los hechos notorios no son objeto de prueba.
(…)
Artículo 520. En segunda instancia no se admitirán otras pruebas sino la de instrumentos públicos, la de posiciones y el juramento decisorio.
Los primeros podrán producirse hasta los informes, si no fueren de los que deban acompañarse con la demanda; las posiciones y el juramento podrán evacuarse hasta los informes, siempre que se solicite dentro de los cinco días siguientes a la llegada de los autos al Tribunal.
Podrá el Tribunal dictar auto para mejor proveer, dentro de los límites expresados en el artículo 514.

Pero, como quiera que de la norma adjetiva civil relativa a las apelaciones oídas en un solo efecto – artículo 295-, se infiere la carga procesal de ambas parte, e incluso faculta al Tribunal de la causa, a indicar las copias de las actas que consideren conducentes, y que deben acompañar al cuaderno remitido, una vez oído el recurso y antes de remitirse el legajo de copias al Superior que resulte competente; todo a los fines de que sea resuelto el recurso de apelación formulado; y aunado a ello el artículo 520 ejusdem, permite que aun en segunda instancia se puedan consignar los instrumentos públicos pertinentes, siempre y cuando se consideren las copias certificadas emanadas de un Tribunal como instrumentos públicos; pero bajo ninguna circunstancia puede el Juzgado Superior que resulte competente suplir la carga procesal de las partes.

Al respecto, ha establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, como criterio pacífico y reiterado, lo siguiente:
Cuando en el artículo 295 del Código de Procedimiento, se ordena que en los casos de apelaciones admitidas en el sólo efecto devolutivo “…se remita con oficio al Tribunal de alzada copia de las actas conducentes que indiquen las partes, y de aquellas que indique el Tribuna…”, se hace referencia al derecho que tienen los litigantes de señalar las copias que, en su criterio, permitirían al Juez resolver la controversia. Se trata de un medio del que disponen las partes, para la mejor defensa de sus derechos. Pero si no hacen uso del derecho a señalar las copias que estimen pertinentes, no existe para el Juez ninguna obligación de exigir a las partes que las señalen, sino el expediente será enviado al conocimiento del Juez de Alzada, sin que sea necesario que se compruebe si el interesado hizo uso de su derecho. Para que pueda existir una violación en el derecho de defensa de la parte, tiene que haber ocurrido que el Juez haya limitado, negado o menoscabado el derecho de la parte a señalar las copias, en cuyo caso quien tiene la legitimidad de plantear el agravio, es la parte que anunció el recurso de apelación, que fue oído en sólo efecto.
Por otra parte, el derecho que establece el artículo 295 antes mencionado, es la posibilidad de que la parte indique aquellas actas del expediente que considere relevantes, para que el sentenciador de alzada pueda apreciar el asunto sometido a su consideración. Ese derecho es ejercido discrecionalmente y no existe norma que lo obligue a señalar un determinado tipo de actas o que establezca en cabeza de la contraparte la posibilidad de oponerse a las que fueron señaladas o de exigir que se acompañen copias de actas del expediente que no fueron señaladas. Antes bien, lo que puede y debe hacer la contraparte, si lo considera necesario a fin de ilustrar al Juez de Alzada, es presentar, de conformidad con lo previsto en el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, copias certificadas por el Tribunal de aquellas actas que se consideren para que el ad quem examine con la debida ilustración.
El artículo 506 del Código de Procedimiento Civil es la norma que regula la obligación que tienen las partes, de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, que es comúnmente denominada carga de la prueba, además de señalar que los hechos notorios no son objeto de élla. Vale decir, en un sentido procesal, que es un mandato para ambos litigantes, para que acrediten la verdad de los hechos afirmados en el juicio, que no supone un derecho para la otra parte, sino un imperativo del interés de cada litigante. No se trata, en consecuencia, de un precepto que regule una actividad que debe cumplir el sentenciador, sino una actividad procesal que debe realizar la parte, si quiere obtener una declaratoria favorable de su pretensión. Por tanto, no existe manera de relacionar la norma citada, con eventuales infracciones formales de los jueces o juezas, que afecten el derecho de defensa de una parte, ya que como se ha indicado, nada dice en relación con las obligaciones que debe cumplir el sentenciador en materia probatoria. Quiere la Sala destacar que la norma permite no sólo al proponente del recurso la posibilidad de señalar que se copien actas del expediente, por el contrario, utiliza el plural partes indicando que igual derecho tiene la otra parte de indicarlas, en protección de sus intereses, que le permitan sostener sus dichos ante el Juez de Alzada.

Del estudio prima facie del cúmulo de elementos probáticos antes descritos, lleva ineludiblemente a este Operador de Justicia a determinar que, en el caso sub-examine se ha demostrado con esos elementos arriba transcritos, la presunción grave del derecho que se reclama, fumus boni iuris; empero lo que no hace procedente la pretensión de la parte actora en esta Sede Cautelar es que no se llenaron los extremos requeridos por el fumus periculum in mora, y el periculum in damni; por cuanto a través de los medios probatorios especificados por la actora, y que fueron desechados; no hay ninguno del que se pueda presumir que el daño temido por la actora se convierta efectivamente en un daño real, o que el contenido de la sentencia definitiva del juicio quedaría ilusoria por el comportamiento de la demandada; en virtud de que a través de esos medios, constituidos por documentos escritos, no se puede evidenciar daño material alguno.

Finalmente, debe resaltarse que el presente juicio contiene una acción de nulidad de asamblea, donde se solicita medida innominada para que el demandado no pueda exigir el pago de las cuotas extraordinarias aprobada aparentemente en la asamblea celebrada en fecha 31 de julio de 2007; cuya característica fundamental es que es una acción mero declarativa, cuya ejecución del fallo queda garantizada con la sentencia de mérito; lo que genera que la medida cautelar carezca de congruencia con la acción ejercida; pues en todo caso debía atacarse los efectos que produjo la aprobación del pago de las cuotas extraordinarias.

Con fundamento en los razonamientos y argumentaciones supra señalados, considera esta sentenciadora que en la Sede Cautelar en estudio, se encuentra evidenciado que no se cumplieron, de manera concurrente, los tres extremos exigidos por los Artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, para el decreto de toda medida preventiva innominada, como lo son la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), y el peligro inminente de daño, (Periculum in damni); lo que hace necesario que se niegue la solicitud de decreto de medida formulada por el abogado ANTONIO SOTO ACOSTA, obrando con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos ALICIA VARGAS DIAZ, JORGE CARLOS CARDENAS VARGAS, CARLOS ALBERTO LARES y EDUARDO ALBERTO SOSA LARRAZABAL; todos antes identificados. ASI SE DECIDE.

Por consiguiente, en atención a los fundamentos de derecho antes expuestos, este Órgano Superior, tomando además en cuenta el principio según el cual el juzgador debe atenerse únicamente a lo que conste en actas; debe en el presente caso necesariamente desechar el recurso de apelación interpuesto, esto es, declarar sin lugar el recurso ejercido por la parte actora, y confirmar el auto proferido por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 14 de julio de 2008, en lo que respecta NEGAR el pedimento formulado por la parte actora, pues se deberán considerar los argumentos señalados en la presente sentencia, así como el análisis de los medios probatorios producidos, para justificar la negativa de la medida preventiva innominada solicitada. ASÍ SE ESTABLECE.

IV
DISPOSITIVA

Este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la apelación ejercida por el abogado ANTONIO SOTO ACOSTA, actuando como apoderado judicial de los ciudadanos ALICIA VARGAS DIAZ, JORGE CARLOS CARDENAS VARGAS, CARLOS ALBERTO LARES y EDUARDO ALBERTO SOSA LARRAZABAL, parte actora en el juicio que por NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA, siguen contra la ASOCIACIÓN CIVIL “LAGO MARACAIBO CLUB”.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la sentencia interlocutoria proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 14 de julio de 2008; empero por las razones expuestas en la parte motiva de este fallo.
TERCERO: Se condena en costas a la parte actora, de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.

Déjese por Secretaría copia certificada de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho de este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los diecinueve (19) días del mes de marzo (03) del año dos mil nueve (2009). AÑOS: 198º de la Independencia y 150º de la Federación.
LA JUEZ PROVISORIA

Dra. IMELDA RINCON OCANDO
EL SECRETARIO

Abog. MARCOS FARIA QUIJANO

En la misma fecha anterior, siendo las dos y treinta minutos de la tarde (02:30 p.m.) se dictó y publicó el fallo que antecede.
EL SECRETARIO

Abg. MARCOS FARÍA QUIJANO.