TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE SUPERIOR
SALA DE APELACIONES

JUEZ PONENTE: BEATRIZ BASTIDAS RAGGIO.

Se inició el conocimiento de la presente causa ante esta Alzada, en virtud de auto de fecha nueve (09) de febrero de 2009, mediante el cual se le dio entrada a la apelación interpuesta por la abogada MILANGI GONZÁLEZ, inscrita en el I.P.S.A bajo el No.89.420, apoderada judicial del ciudadano RAFAEL SEGUNDO MÁRQUEZ PARRA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No.2.821.285, contra decisión dictada por el Juez Unipersonal No.1 Provisorio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, extensión Cabimas, contenida en el acta de audiencia de conciliación de fecha 23 de septiembre de 2008, en el procedimiento de Restitución de Custodia incoado por el referido ciudadano en contra de la ciudadana DENIS DEL CARMEN FAJARDO PEÑA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 24.382.583, domiciliada en el Municipio Cabimas del Estado Zulia, a favor de la niña NOMBRE OMITIDO, de siete (07) años de edad.

Por auto dictado en fecha 11 de febrero de 2009, se designó ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo y estando dentro del lapso para decidir, se procede a dictar sentencia en los siguientes términos:

I

Se inicia la presente causa por solicitud de restitución de custodia presentada por el ciudadano RAFAEL SEGUNDO MÁRQUEZ PARRA, ya identificado, quien alega que desde el día 27 de junio de 2008, fecha en la cual falleció trágicamente la ciudadana YORELYS DEL CARMEN GUZMÁN FAJARDO, progenitora de la niña de autos, su madre la ciudadana DENIS FAJARDO, abuela materna de la niña NOMBRE OMITIDO, se niega a entregársela, no dejándolo compartir con ella, ni entablar comunicación, le niega las visitas, por lo que le está cercenando a la niña el derecho a compartir con su familia de origen y a tener contacto directo y permanente con sus padres.

En auto de admisión dictado en fecha 12 de agosto de 2008 por el Juez Unipersonal No. 1 Provisorio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, extensión Cabimas, ordenó a la ciudadana DENIS FAJARDO para que de manera inmediata restituyera la custodia de la niña NOMBRE OMITIDO a su progenitor, el ciudadano RAFAEL SEGUNDO MÁRQUEZ PARRA; igualmente, se ordenó el traslado de la mencionada niña a la sede del Tribunal, a los fines de garantizarle su derecho a opinar y ser oída y también la notificación del Fiscal del Ministerio Público.

Consta que en fecha 23 de septiembre de 2008, se celebró reunión conciliatoria entre las partes intervinientes en la presente causa, con la presencia del a quo, quien en el acta que se levantó al efecto, expuso lo siguiente:

“PRIMERO: Vistos los hechos expuestos por cada una de las partes y en virtud de los señalamientos en contra del ciudadano RAFAEL SEGUNDO MÁRQUEZ PARRA, en el cual se señala como presunto responsable de una serie de hechos punibles cuyas investigaciones están siendo llevadas por los Fiscales cuadragésimo segundo, cuadragésimo tercero y décimo noveno del Ministerio Público, con sede en Cabimas; aunado al hecho de los antecedentes ocurridos antes y posterior a la muerte de la progenitora de la niña, en la cual se evidencia claramente la violación de sus derechos a la integridad personal y al buen trato, es por lo que este Juez Unipersonal, se abstiene a restituir la custodia hasta tanto le sea practicada al progenitor de la niña antes identificado y a la niña de autos examen medico forense legal, psiquiátrico y psicológico, para lo cual este tribunal ordenará oportunamente el lugar y sitio de la evaluación. A su vez también se ordena evaluación social para ambas partes. SEGUNDO: en relación al régimen de convivencia familiar que pudiere corresponderle al progenitor de la niña como derecho, este tribunal niega tal pedimento hasta tanto obtenga los resultados solicitados, es decir, la información requerida al Ministerio Público, así como también los informes bio-psico-social legal, por cuanto actualmente no existen garantías efectivas para que la niña pueda mantener contacto directo y relaciones personales con su progenitor, en virtud de la negativa de la niña tal como consta de su opinión, por cuanto los antecedentes ocurridos deben ser previamente investigados para evitar de esta manera la amenaza o violación del derecho a la vida de la referida niña (…)”.

Consta que en fecha 25 de septiembre de 2008, la apoderada judicial de la parte solicitante, apeló de la decisión del acto conciliatorio en cuanto a la restitución de la guarda.

Dicho recurso fue oído por auto dictado en fecha 02 de octubre de 2008, ordenándose la remisión de las actuaciones respectivas para el conocimiento de esta Corte Superior.

II

El objeto del presente recurso lo constituye la decisión del a quo contenida en el acto conciliatorio celebrado en fecha 23 de septiembre de 2008, en el procedimiento de restitución de guarda, hoy restitución de custodia, propuesto por el ciudadano RAFAEL SEGUNDO MÁRQUEZ PARRA, en contra de la ciudadana DENIS FAJARDO, mediante la cual el Juez Unipersonal N°1 Provisorio del Tribunal de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, se “abstiene a restituir la custodia hasta tanto le sea practicada al progenitor de la niña antes identificado y a la niña de autos examen médico forense legal, psiquiátrico y psicológico, para lo cual este Tribunal ordenará oportunamente el lugar y sitio de la evaluación. A su vez también se ordena evaluación social para ambas partes”.

En el caso de autos, el ciudadano RAFAEL SEGUNDO MÁRQUEZ PARRA, introdujo solicitud de restitución de la custodia de su hija NOMBRE OMITIDO, quien según alega, se encuentra retenida indebidamente por su abuela materna DENIS DEL CARMEN FAJARDO PEÑA. Consta que, en fecha 23 de septiembre de 2008, los referidos ciudadanos concurrieron en presencia del a quo, a reunión conciliatoria y que después de sostener entrevista con el juez y vistos los hechos expuestos por cada una de las partes, el a quo se abstuvo de restituir la custodia hasta tanto se practicaran una serie de diligencias que en el mismo acto ordena y que dicha negativa constituye precisamente el objeto del recurso interpuesto.

En ese sentido, es menester precisar lo siguiente:

El artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, dispone lo siguiente:

“Retención del Niño. El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo cuya guarda haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la guarda, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño o adolescente retenido”.

Como se desprende del texto de la norma transcrita, el legislador no desarrolló un procedimiento específico para el trámite de las solicitudes de restitución de guarda, hoy restituciones de custodia, lo que ocasionó que ante la multiplicidad de procedimientos que se aplicaron por parte de los jueces de instancia, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se pronunciara al respecto y en ese sentido estableció:

“Así las cosas, estima esta Sala conveniente determinar con precisión cuál es la actividad judicial que debe desplegarse, cuando se incoa una solicitud de restitución de guarda ante el juez competente. En este sentido, esta Sala considera adecuada la doctrina elaborada a este respecto por la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, en la sentencia antes referida. En efecto, se estableció cuanto sigue:
“…para dictar sentencia se deben cumplir determinados trámites procedimentales, que garanticen el ejercicio de los derechos de petición, por una parte, y de defensa por la otra; así como también las atribuciones para conocer y decidir.
El derecho a la defensa se asegura mediante la citación, de manera que el accionado pueda comparecer y exponer los alegatos que considere pertinentes con relación a la pretensión planteada; por otra parte, la comparecencia permitirá en interés del niño, garantizarle a éste su derecho a relacionarse con el progenitor de quien se está separando y determinar la periodicidad de los futuros encuentros con su hijo, para lo cual deberá garantizársele también su derecho a opinar.
Así tenemos que para que proceda la restitución debe tratarse de una restitución (sic) indebida, por lo que el accionante deberá acompañar con su solicitud la prueba de que es titular de la guarda, elemento este que no es suficiente para que el juez califique de indebida la retención del niño, es preciso escuchar los argumentos del accionado sobre los motivos que han dado lugar mantener al niño a su lado y de ser necesario se abrirá una articulación probatoria para que el accionado demuestre que la retención no es indebida; en tal sentido es preciso destacar que el objeto de la prueba no es la titularidad de la guarda sino la protección del derecho del guardador legítimo del niño o adolescente, razón por la cual los medios probatorios deben ser pertinentes con la pretensión deducida a fin de que el juez pueda pronunciarse con conocimiento de causa sobre el carácter indebido o no de la retención. (destacado de esta Corte Superior).
(…)
En tal sentido, es importante dejar sentado que los supuestos para que proceda la Restitución de Guarda, son los siguientes:
1. Que se haya establecido judicialmente quien será el detentador de la guarda y;
2. Que se haya producido una retención indebida por el otro de los progenitores, que sin detentar la guarda y disfrutando del derecho de visitas, no haya devuelto al niño y/o adolescente al guardador.
3. Por tal razón, la prueba que resulta idónea no es la práctica de un Informe Integral al grupo familiar, por el contrario, lo pertinente es demostrar que tiene la guarda sobre el niño y/o adolescente, y que se ha producido una retención indebida.
Nótese que la Corte Superior sostiene que “de ser necesario” se abre la articulación, es decir, sólo si de los argumentos y elementos particulares del caso se desprende que es imperioso contar con un lapso de prueba para demostrar algún hecho, situación o circunstancia. Pero no necesariamente hay que hacerlo, de manera que, debe considerarse como excepcional el que se ordene la apertura de aquella, lo que, en todo caso, amerita –estima esta Sala- un auto motivado”. (Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional. Sentencia del 27 de abril de 2007, Caso: Douglas Rodríguez Marval en Amparo).

Este tipo de solicitudes se agotan en sí mismas una vez se produce la restitución del niño o adolescente que se encuentre retenido indebidamente, de modo que demostrada la titularidad de la guarda por parte del progenitor solicitante, debe conminarse a aquél que indebidamente retiene al niño o adolescente para que inmediatamente lo restituya, con lo cual se pone fin al procedimiento.

Sin embargo, aún cuando se ha considerado que todo lo relativo a la institución de la guarda, hoy responsabilidad de crianza, y a la custodia como uno de sus atributos, debe ser tratado de manera expedita, ello no obsta para que, siempre que las circunstancias del caso lo ameriten, el juez en uso de las atribuciones que la propia Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente le confiere, y haciendo uso de su facultad de dirección del proceso, aplicando los principios de búsqueda de la verdad real y amplitud de los medios probatorios, a los fines de salvaguardar el interés superior del niño o adolescente involucrado, pueda indagar sobre los hechos expuestos por las partes e incluso por el propio niño o adolescente, si de su opinión surgieren elementos que así lo requieran. Sin embargo, el juez debe actuar con suma prudencia y diligencia, en el sentido de abstenerse de ordenar la evacuación de aquellos medios de prueba que no sean pertinentes, todo en aras de evitar dilaciones en este tipo de procedimientos.

En el caso de autos, se aprecia que la niña NOMBRE OMITIDO, se encuentra bajo la custodia de la ciudadana DENIS DEL CARMEN FAJARDO PEÑA, a raíz del fallecimiento de su progenitora YORELIS DEL CARMEN GUZMÁN FAJARDO, y que al rendir su opinión sobre la solicitud de restitución de custodia formulada por su padre, ésta manifestó, en presencia de la Fiscal del Ministerio Público Especializada, tenerle miedo a su papá por haber visto en un periódico que él había mandado a matar a su mamá, y que ella murió de un tiro en la cabeza; para finalizar exponiendo que no quiere vivir con su papá.

Como se observa, el presente caso se encuentra subsumido en una serie de circunstancias que revisten una gravedad suficiente para ameritar un estudio detenido por parte del juzgador. Si bien es cierto pudiera estarse en presencia de un legítimo guardador reclamando su derecho a la custodia de su hija, no es menos cierto que, en una esfera superior se encuentra el derecho a la protección del interés superior de la niña NOMBRE OMITIDO, así como su derecho a la vida y su integridad personal, comprendiendo ésta tanto su integridad física, como la psíquica y moral, los cuales pudieran estar siendo afectados por las trágicas circunstancias que la rodean; por ello, esta Segunda Instancia considera que la decisión dictada por el Juez Unipersonal No. 1 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, por la cual se abstiene de restituir la custodia de la niña de autos a su progenitor RAFAEL SEGUNDO MÁRQUEZ, hasta tanto sean practicados a ambos, evaluaciones médico forenses psiquiátricas y psicológicas, se encuentra ajustada a derecho por constituir el ejercicio de las funciones atribuidas a los Jueces de Protección en la conducción de los procesos, por lo que el recurso interpuesto contra dicha decisión debe ser declarado sin lugar, como al efecto se hará en el dispositivo del presente fallo, confirmándose la decisión apelada contenida en acta de conciliación de fecha 23 de septiembre de 2008. Así se decide.

DECISIÓN

Por los fundamentos antes expuestos esta Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1) SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano RAFAEL SEGUNDO MÁRQUEZ, contra decisión dictada por el Juez Unipersonal No. 1 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, extensión Cabimas, en cuanto a la abstención de restitución de custodia de la niña NOMBRE OMITIDO, contenida en acta de audiencia de conciliación de fecha 23 de septiembre de 2008; 2) CONFIRMA la decisión apelada contenida en acta de conciliación de fecha 23 de septiembre de 2008, relativa a la no restitución de la niña NOMBRE OMITIDO a su progenitor RAFAEL SEGUNDO MÁRQUEZ, hasta tanto le sean practicados a ambos evaluaciones médico forenses psiquiátricas y psicológicas.

Publíquese y Regístrese.

Déjese copia certificada para el archivo de esta Corte Superior.

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho de esta Corte Superior, del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, a los tres (03) días del mes de marzo de 2009. Años 198 de la Independencia y 150 de la Federación.

La Juez Presidenta.

Consuelo Troconis Martínez.

La Juez Ponente La Juez Profesional

Beatriz Bastidas Raggio Olga Ruíz Aguirre.

La Secretaria Accidental

María Valentina Lucena Hoyer

En la misma fecha, se publicó el fallo anterior quedando anotado bajo el N° 21 en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevados por esta Corte Superior en el presente año 2009. La Secretaria Acc.
Ex. 01276-08.