TSJ Regiones - Decisión

República Bolivariana de Venezuela
En su Nombre
Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Sala de Juicio - Juez Unipersonal Nº 01

PARTE NARRATIVA

Comparecen por ante este Tribunal el ciudadano Paúl David Paz Cepeda, venezolano, mayor de edad, comerciante, titular de la cédula de identidad Nº 17.918.292, domiciliado en esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, asistido por la abogada en ejercicio Marina Delgado de Ávila, para intentar juicio de RESTITUCIÓN DE CUSTODIA en contra de la ciudadana Rosemarie de Los Ángeles Fossi Padrón, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de Identidad Nº 13.361.562, del mismo domicilio, en relación con la niña Adriana Lucia Paz Fossi.

Al anterior escrito se le dió curso de Ley mediante auto de fecha 09 de enero de 2009, ordenando la citación de la ciudadana Rosemarie de Los Ángeles Fossi Padrón, el decreto de la medida preventiva innominada de restitución inmediata de la niña Adriana Lucia Paz Fossi, al ciudadano Paúl David Paz Cepeda, para lo cual se ordenó oficiar a la Fiscal Trigésima del Ministerio Público del Estado Zulia, a fin de que remitan copia certificada del acuerdo realizado por las partes ante dicha Fiscalía. Asimismo, se ordenó oficiar a la empresa Movistar, y la notificación a la Fiscal del Ministerio Público Especializado del Estado Zulia.

En diligencia de fecha 14 de Enero de 2009, la abogada en ejercicio Carmen Leticia Becerra, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Paúl David Paz Cepeda, consignó poder general que le fuera otorgado por el referido ciudadano a las abogadas en ejercicio Marina Delgado de Ávila, Carmen Leticia Becerra y Mawampy Rondón, inscritas en el Inpreabogado bajo el Nº 21.737, 56.914 y 112.371, respectivamente, por ante la Notaría Pública Décima Primera del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 14-01-2009. Asimismo, consignó copia certificada de la sentencia de homologación del acuerdo celebrado por los ciudadanos Paúl David Paz Cepeda y Rosemarie de Los Ángeles Fossi Padrón, dictada por el Juez Unipersonal Nº 4 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 13-01-2009, con la finalidad de que sea practicada la medida preventiva innominada ordenada por el Tribunal en auto de fecha 09-01-2009.

A tal efecto, el Tribunal en auto de fecha 15 de Enero de 2009, ordenó librar exhorto al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia-Extensión Cabimas, a fin de que se sirvan practicar la medida preventiva innominada de restitución inmediata de custodia de la niña Adriana Lucia Paz Fossi, de cuatro (4) años de edad a su progenitor Paúl David Paz Cepeda. Asimismo, se libro oficio a la Comandancia General de la Policía del Estado Zulia.

En fecha 15 de enero del 2009, se notificó la Fiscal del Ministerio Público Especializado del Estado Zulia, y agregada la boleta a las actas en fecha 16-01-2009.

En diligencia de fecha 27 de enero de 2009, la ciudadana Rosemarie de Los Ángeles Fossi Padrón, asistida por la abogada en ejercicio Ana Mendoza Carbonell, se dio por citada en el presente procedimiento.

Por acta de fecha 28 de enero de 2009, se dejó constancia que estuvieron presentes los ciudadanos Paúl David Paz Cepeda y Rosemarie de los Ángeles Fossi Padrón, titulares de las Cédulas de Identidad números V-17.918.292 y V-13.361.562, respectivamente, asistidos por las Abogadas Carmen Becerra y Ana Mendoza, inscritas en el INPREABOGADO bajo los números 56914 y 53587, respectivamente; ante el Juez Unipersonal número 01, la progenitora ciudadana Rosemarie de los Ángeles Fossi Padrón, realiza la restitución formal de la custodia de la niña Adriana Lucia Paz Fossi para el progenitor ciudadano Paúl David Paz Cepeda, conviniendo un Régimen de Convivencia Familiar a favor de la progenitora y se estableció de la siguiente manera:
• La progenitora podrá retirar a su hija del hogar paterno los días lunes, martes, y viernes a las 2:30 de la tarde, debiendo retornarla al hogar paterno a las 6:30 de la tarde, asumiendo la obligación de ayudar a la niña a realizar sus actividades escolares.
• Los fines de semana serán alternados comenzando el primer fin de semana con el progenitor. El fin de semana que le corresponde a la progenitora, la misma podrá retirar a su hija del hogar paterno el día sábado a las 10 de la mañana, debiendo retornarla el día domingo a las 6 de la tarde.
• En cuanto a las vacaciones de carnaval, la niña lo pasará con su progenitor y semana santa con su progenitora, alternándose para los años siguientes.
• En cuanto a las vacaciones escolares, la niña estará una semana con el progenitor y una semana con la progenitora y así sucesivamente hasta finalizar dichas vacaciones.
• En cuanto a las fechas navideñas, la niña pasará con su progenitora los días 24 y 25 de diciembre y con su progenitor 31 de diciembre y 1 de enero, invirtiéndose para los años siguientes.
• Se ordena Oficiar a PROUFAM a los fines de que se sirvan realizar terapia parental a los referidos ciudadanos, así como evaluaciones psicológicas a la niña de autos.
• Para los fines necesarios, la progenitora, suministró como dirección actual la siguiente: Urbanización Lago Azul, Edificio Río Socuy, Apartamento PB-C, sabaneta Parroquia Manuel Dagnino. Teléfono: 04247620820

En fecha 28 de enero de 2009, la ciudadana Rosemarie de Los Ángeles Fossi Padrón, asistida por la abogada en ejercicio Ana Mendoza Carbonell, dio contestación a la demanda incoada en su contra.

En diligencia por separado de la misma fecha, la ciudadana Rosemarie de Los Ángeles Fossi Padrón, asistida por la abogada en ejercicio Ana Mendoza Carbonell, otorgó poder apud acta a los abogados en ejercicio Ana Mendoza Carbonell, Alvaro Guevara Barroso, Nelly Pachano Morles y Carolina Linares Urribarri, inscritos en el inpreabogado bajo los Nos. 53.587, 53.714, 25.805 y 120.823, respectivamente.

Asimismo, en fecha 28 de enero de 2009, manifestó que no estaba de acuerdo con la custodia compartida, por cuanto considera que la niña necesita estabilidad en el hogar, tiene tratamiento médico y debe permanecer en un determinado hogar.

En escritos de fecha 03 de febrero de 2009, la abogada en ejercicio Marina Delgado de Ávila, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Paúl David Paz Cepeda, solicitó al Tribunal que se conmine a la ciudadana Rosemarie de Los Ángeles Fossi Padrón a indicar su verdadera ubicación, y se dicte sentencia en la presente causa.

En fecha 03 de febrero de 2009, la abogada en ejercicio Ana Mendoza Carbonell, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Rosemarie de Los Ángeles Fossi Padrón, solicitó una nueva audiencia a fin de modificar el Régimen de Convivencia Familiar establecido anteriormente.

En escrito por separado de la misma fecha, la abogada en ejercicio Ana Mendoza Carbonell, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Rosemarie de Los Ángeles Fossi Padrón, promovio las pruebas que haría hacer valer en el juicio.

En fecha 04 de Febrero de 2009, la abogada en ejercicio Ana Mendoza Carbonell, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Rosemarie de Los Ángeles Fossi Padrón, indicando la dirección de su representada y el domicilio procesal.

Por auto de fecha 05 de Febrero de 2009, el Tribunal admitió las pruebas promovidas por la parte demandada.

En fecha 25 de febrero de 2009, la abogada en ejercicio Ana Mendoza Carbonell, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Rosemarie de Los Ángeles Fossi Padrón, solicitó copias certificadas del convenimiento en el cual quedó establecido el Régimen de Convivencia Familiar para su representada. Siendo proveído dicho pedimento por el Tribunal en auto de la misma fecha.

Con esos antecedentes, esté Órgano Jurisdiccional pasa a decidir con la siguiente consideración:
PARTE MOTIVA
I

Observa este Órgano Jurisdiccional que el procedimiento seguido en el presente Juicio de Restitución de Custodia, iniciada por el ciudadano Paúl David Paz Cepeda, en contra de la ciudadana Rosemarie de Los Ángeles Fossi Padrón, y debidamente establecido en el auto de admisión de fecha 09 de enero de 2009, es el contenido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, acatando decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27 de abril de 2007, con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán:
“…Considera esta Sala que la opinión de la juez es acertada y que, por tanto, su proceder estuvo ajustado a derecho y, en este sentido, valga señalar, siguiendo la doctrina expuesta de la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente que, ante solicitudes de restitución de guarda, solo si es necesario, el juez debe ordenar la apertura de una articulación probatoria innominada conforme a lo dispuesto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, y no distraer el proceso con la realización de exámenes, informes o pruebas que terminen demorando el trámite y desvirtuando lo preceptuado en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. No obstante, considera la Sala que no es posible prescindir de la citación previa del accionado, para que pueda ser oído, con el fin de que se respete su derecho a la defensa, e incluso del niño o adolescente en atención a lo dispuesto en el artículo 80 de la referida ley, considerando que su grado de madurez así lo permita…”. (Subrayado del Tribunal).
Ahora bien, la Jurisprudencia antes citada, se establece que en los procedimientos de Restitución de Guarda, ahora Restitución de Custodia, el juez debe ordenar, solo si es necesario, la apertura de una articulación probatoria de ocho (8) días hábiles conforme a lo dispuesto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil. Siendo que, el referido artículo reza lo siguiente:
Artículo 607: “Si por resistencia de una parte a alguna medida legal del Juez, por abuso de algún funcionario, o por alguna necesidad del procedimiento, una de las partes reclamare alguna providencia, el Juez ordenará en el mismo día que la otra parte conteste en el siguiente, y hágalo ésta o no, resolverá a más tardar dentro del tercer día, lo que considere justo; a menos que haya necesidad de esclarecer algún hecho, caso en el cual abrirá una articulación por ocho días sin término de distancia…”
En este asunto, el Tribunal mediante auto de admisión de fecha 09 de enero de 2009, ordenó la citación de la parte demandada, de conformidad con la Jurisprudencia antes descrita, a fin de que compareciera de conformidad con el artículo 607 del Código de Procedimiento; sin embargo, luego de la comparecencia de la ciudadana Rosemarie de Los Ángeles Fossi Padrón, a fin de que expusiera lo que a bien tuviese con respecto a la presente solicitud de Restitución de Custodia, el Tribunal no se pronunció con respecto a la apertura de la articulación probatoria de ocho (8) días hábiles, de conformidad con el referido artículo, a fin de que las partes probasen los hechos expuestos por cada una de ellas tanto en el libelo de demanda, como en el acto de contestación a la demanda.
Es decir, que se subvirtió el proceso que es de orden público, pues previamente a la realización de cualquier acto, luego de la comparecencia de la parte demandada, se debió pronunciar con respecto a la apertura de la articulación probatoria, y cumplirse con lo previsto en la Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27-04-2007, en concordancia con el artículo 607 del Código de Procedimiento, ordenado por este Tribunal en el auto de fecha 09-01-2.009, con respecto a la apertura de la articulación probatoria de ocho (8) días hábiles, de lo contrario se quebranta el orden público, que no puede subsanarse ni con el consentimiento expreso de las partes.

Al respecto señala el autor Hernando Devis Echandía, en su obra Nociones Generales de Derecho Procesal Civil, página 50, la obligatoriedad de los procedimientos establecidos en la Ley, afirmando:

“La Ley señala cuáles son los procedimientos que se han de seguir para cada clase de litigios o para obtener determinadas declaraciones judiciales, sin que les sea permitido a los particulares, ni aún existiendo acuerdo entre todos los interesados en el caso, modificarlos o pretermitir sus términos, salvo cuando expresamente la misma Ley autoriza hacerlo. Como vimos antes, las normas procesales son por lo general absolutas, imperativas, y siempre lo son las que determinan los procedimientos”.

DOCTRINA DE LA SALA DE CASACION CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.

La doctrina del Supremo Tribunal de la República, que obrando como antigua Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, el pasado ocho de julio de 1.999, caso Antonio Yesares Pérez contra Agropecuaria El Venao C.A. y Alejandro Di Francesco Viñoli, expediente 98-505, sentencia No. 422, estableció en ese caso similar:

“Es criterio doctrinal pacífico y consolidado de esta Sala de Casación Civil, que la procedencia del motivo de casación de forma por reposición no decretada, como es el caso de la denuncia bajo examen, está supeditada a la circunstancia de que no se haya producido en el proceso, previamente, la convalidación por la parte contra quien obre la falta, de la irregularidad procesal que sirve de fundamento a la delación, a menos que se trate del supuesto excepcional de infracciones de orden público, que no pueden ser convalidadas ni aún con el consentimiento de las partes.” (subrayado nuestro).

Y agrega:

“La jurisprudencia de la Sala de Casación Civil ha ido delimitando esas áreas que en el campo del proceso civil interesan al orden público, y en tal sentido ha considerado que encuadran dentro de esta categoría, entre otras, las materias relativas a los requisitos intrínsecos de la sentencia, a la competencia en razón de la cuantía o de la materia, a la falta absoluta de citación del demandado y a los trámites esenciales del procedimiento.” (Subrayado del Tribunal).

“El proceso civil está gobernado por el principio de la legalidad de las formas procesales y, salvo situaciones de excepción permitidas por la propia ley, “...la regulación legal sobre la forma, estructura y secuencia del proceso civil, es impositiva, es decir, obligatoria en un sentido absoluto, para las partes y para el juez, pues esa forma, esa estructura y esa secuencia que el legislador ha dispuesto en la ley procesal, son las que el Estado considera apropiadas y convenientes para la finalidad de satisfacer la necesidad de tutela jurisdiccional de los ciudadanos, que es uno de sus objetivos básicos...” (Leopoldo Márquez Añez, ob. Cit. Pág. 97). De allí que la doctrina tradicional de esta Sala haya considerado que “...no es potestativo de los tribunales subvertir las reglas legales con que el legislador ha revestido la tramitación de los juicios, pues su estricta observancia es materia íntimamente ligada al orden público...”

“El supuesto de hecho a que se contrae la presente denuncia por reposición no decretada, a juicio de la Sala, encuadra dentro de la materia íntimamente ligada al orden público, porque el vicio es atinente a la alteración de los trámites esenciales del procedimiento que no fueron acatados por el órgano judicial. En efecto, como se evidencia de las actas procesales, el mismo día en que se presentaron los informes correspondientes al juicio, el Juez de la recurrida, sin esperar el vencimiento del lapso de presentación de las observaciones, dijo “Vistos” y fijó la oportunidad para dictar sentencia dentro de los sesenta (60) días siguientes a la fecha, con lo cual, efectivamente, subvirtió el procedimiento y trastocó el cauce legal preestablecido, a más de que le cercenó al recurrente la posibilidad de presentar sus observaciones a los informes de la otra parte, en abierta violación de su derecho de defensa, y lo que es más grave aún, con tal actuación produjo la alteración del subsiguiente itinerario procedimental, que para las actuaciones posteriores quedó acordado en ocho (8) días de despacho, por manera que, como el fallo recurrido fue dictado dentro del lapso de los 60 días establecidos por la ley y no fue necesaria su notificación para la continuación del procedimiento y la apertura de los lapsos destinados al ejercicio de los recursos, bien pudo haber sucedido que ocurriera fuera de lapso el anuncio del presente recurso de casación.”

Concluyendo a ese respecto que:

“En fuerza de las anteriores consideraciones considera esta Sala que debe prosperar el recurso de casación de forma por reposición no decretada objeto de la presente delación, con fundamento en la violación de los artículos 208 y 212 del Código de Procedimiento Civil, pues el Tribunal Superior debió proceder a anular todo lo actuado con posterioridad al vicio observado y reponer la causa al estado de que se diera inicio al lapso de ocho (8) días correspondientes a la presentación de las observaciones a los informes, aún sin haberlo solicitado la parte, por constituír dicha omisión una infracción relativa a la alteración de los trámites procedimentales, materia ésta de orden público, que ni aún con el consentimiento expreso de las partes podría haberse convalidado; adicionalmente, infringió el artículo 15 eiusdem, pues acortó un lapso procesal en detrimento del recurrente, y subvirtió el procedimiento con menoscabo de su derecho de defensa al impedirle el ejercicio del derecho consagrado en el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil, el cual también se declara infringido. Así se decide”.

Mutatis mutandi, sucede en el caso de autos, porque las formas procedimientales, inclusive las pautadas por el mismo Tribunal, a juicio de la Sala de Casación Civil, encuadra dentro de la materia íntimamente ligada al orden público, porque el vicio es atinente a la alteración de los trámites esenciales del procedimiento.

Al violentarse el orden público procesal por subversión procesal, entonces no queda otro remedio que reponer el proceso al estado de que el Tribunal se pronuncie sobre la procedencia de la apertura de la articulación probatorio de ocho (8) días hábiles, ordenada por este Tribunal en auto de fecha 09-01-2009, de conformidad con lo previsto en la Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27-04-2007, en concordancia con el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil. Quedando así, restablecido el orden jurídico procesal público quebrantado, manteniendo de esta forma el principio de legalidad contenido en el artículo 49 de la Carta Magna. Así se establece.

II

Vista el acta levantada por este Despacho en fecha 28 de enero de 2009, donde la ciudadana Rosemarie de los Ángeles Fossi Padrón, realiza la restitución formal de la custodia de la niña Adriana Lucia Paz Fossi para el progenitor ciudadano Paúl David Paz Cepeda, conviniendo en un Régimen de Convivencia Familiar a favor de la progenitora, así, como el escrito contentivo de contestación a la demanda presentado por la referida ciudadana, en fecha 28-01-2009, donde la misma solicita se le sea Restituida la Custodia de su hija, Adriana Lucia Paz Fossi, este Juzgador considera necesario la apertura de la articulación probatoria de ocho (8) días hábiles, al día siguiente de la constancia en autos del último de los notificados, con la finalidad de que las partes prueban los hechos expuestos por cada una de ellas tanto en el libelo de demanda, como en el acto de contestación a la misma, de conformidad con el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.-

PARTE DISPOSITIVA
DECISIÓN OFICIAL DE ESTADO

Por los fundamentos antes expuestos este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Juez Unipersonal Nº 01, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECIDE:
a) Reponer la causa en la presente Restitución de Custodia, seguido por el ciudadano Paúl David Paz Cepeda, en contra la ciudadana Rosemarie de Los Ángeles Fossi Padrón, en relación con la niña Adriana Lucia Paz Fossi, ya identificados, al estado de que el Tribunal se pronuncie sobre la procedencia de la apertura de la articulación probatoria de ocho (8) días hábiles, ordenada por este Tribunal en auto de fecha 09-01-2009, de conformidad con lo previsto en la Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27-04-2007, en concordancia con el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil.
b) Procedente la apertura de la articulación probatoria de ocho (8) días hábiles, al día siguiente de la constancia en autos del último de los notificados, con la finalidad de que las partes prueben los hechos expuestos por cada una de ellas tanto en el libelo de demanda, como en el acto de contestación a la misma, de conformidad con el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil.
c) Son nulos las actuaciones luego del poder apud acta otorgado en fecha 28-01-2008, por la ciudadana Rosemarie de Los Ángeles Fossi Padrón, a los abogados en ejercicio Ana Mendoza Carbonell, Alvaro Guevara Barroso, Nelly Pachano Morles y Carolina Linares Urribarri, inscritos en el inpreabogado bajo los Nos. 53.587, 53.714, 25.805 y 120.823, respectivamente.
d) No hay costas por la naturaleza de la decisión.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada por secretaria.
Dada, Firmada y sellada en la Sala de Juicio, Despacho del Juez Unipersonal Nº 1, del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los 05 días del mes de marzo de 2009. Años 198º de la Independencia y 150º de la Federación.-

El Juez Titular Unipersonal Nº 1,

Dr. Héctor Ramón Peñaranda Quintero
La Secretaria,

Mgs. Angélica Maria Barrios

En la misma fecha se publicó el presente fallo bajo el Nº 274, en la carpeta de sentencias interlocutorias llevado por este Tribunal durante el presente año. La Secretaria.-
HRPQ/953*
Exp. 14341