REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA I.- IDENTIFICACION DE LAS PARTES.- PARTE ACTORA: INVERSIONES 6.504.911, C.-A, inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el día 16 de junio de 2004, bajo el N°. 72, Tomo 923a, domiciliada en Caracas, Distrito Capital. APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: abogada MALVYS HERNÁNDEZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro.39.090. PARTE DEMANDADA: ciudadano LUIS ALEJANDRO HERNÁNDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 3.478.913, domiciliado en Pampatar, Estado Nueva Esparta y la sociedad mercantil RADIP INVERSIONES INMOBILIARIAS, S.A, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 18 de noviembre de 1998, bajo el Nro. 59, Tomo 73-A Primero, y su prorroga inscrita en el Registro Mercantil V el día 12 de noviembre de 1998, bajo el Nro. 16, Tomo 262-A Qto, domiciliada en Caracas, Distrito Capital. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE CO-DEMANDADA LUIS ALEJANDRO HERNÁNDEZ: abogado JOSÉ RODRIGUEZ GUTIERREZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 18.095. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE CO-DEMANDADA RADIP INVERSIONES INMOBILIARIAS, S.A: abogado JOSÉ VICENTE SANTANA OSUNA, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 1.497. II.- BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.- Consta que en fecha 4 de junio de 1999 el abogado JOSÉ VICENTE SANTANA OSUNA en su condición de apoderado judicial de la empresa RADIP NVERSIONES INMOBILIARIAS, S.A, interpuso acción de Deslinde en contra del ciudadano LUIS ALEJANDRO HERNÁNDEZ, siendo el caso que por decisión dictada en fecha 13.12.2001 se declaró parcialmente sin lugar la oposición hecha por el demandado al lindero provisional que hiciera el Juzgado Segundo de los Municipios Mariño y García de este Estado el 20.7.1999 quedando así confirmados los linderos fijados por el referido Tribunal que fijó como línea divisoria, la siguiente: Partiendo del lindero Norte de las instalaciones de la subestación eléctrica de SENECA paralelo a la avenida Francisco Esteban Gómez en una distancia exacta de Treinta y Nueve con Cuarenta metros lineales (39,40 m) hacía el Norte hasta llegar al punto “B” del croquis anexo y luego en línea recta hacía el Oeste en una distancia de Sesenta y Dos metros con Ochenta centímetros (60,80m) hasta el punto “e” igualmente determinado en el croquis anexo, es decir, que el lindero provisional queda ubicado exactamente a Ochenta centímetros (80cm) al Norte de la actual pared que forma el lindero Sur del terreno propiedad de Luis Alejandro Hernández y a todo lo largo del lindero mencionado, en sentido Este y Oeste, comprendido entre los metros “b” y “e” tal como se evidencia del croquis que fue elaborado durante el deslinde por el Práctico que fue juramentado legalmente por el Tribunal y se condenó en costas a la parte demandada por haber resultado totalmente vencida. Por auto de fecha 13.12.2006 (f.253 de la 1era Pza del juicio principal) se fijó el décimo día de despacho siguiente a que constara la notificación del ciudadano LUIS ALEJANDRO HERNÁNDEZ a los fines de que efectuara el cumplimiento voluntario del referido fallo. En fecha 23.7.2007 (f.258 de la 1era Pza del juicio principal) se dictó auto mediante el cual se ordenó la apertura de un cuaderno separado a los fines de tramitar la tercería propuesta, ocasionando que para el día 15.3.2007 se suspendió la ejecución de la sentencia dictada por este Juzgado en fecha 13.12.2001 hasta tanto se resolviera la demanda de tercería. DE LA TERCERÍA.- Se inició la presente demanda de tercería intentada por la abogada MALVYS HERNÁNDEZ VILLARROEL en su carácter de apoderada judicial de la empresa INVERSIONES 6.504.911, C.A, en contra del ciudadano LUIS ALEJANDRO HERNÁNDEZ y de la sociedad mercantil RADIP INVERSIONES INMOBILIARIAS, S.A. Fue admitida en fecha 29.1.2007 (f.65 al 66) ordenándose el emplazamiento de la parte demandada, ciudadano LUIS ALEJANDRO HERNÁNDEZ y/o en la persona de su apoderado judicial el abogado JOSÉ RODRÍGUEZ GUTIERREZ y de la empresa RADIP INVERSIONES INMOBILIARIAS, S.A y/o en la persona de su en la persona de su apoderado judicial JOSÉ VICENTE SANTANA, a los fines de que comparecieran por ante éste Tribunal dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a que constara en el expediente la citación que del último de los codemandados se hiciera, a dar contestación a la demanda incoada en su contra. En fecha 12.2.2007 (f.67) la apoderada judicial de la parte demandada por diligencia consignó las copias correspondientes a los fines de librarse las compulsas de citación de los co-demandados. (f.68 al 82). En fecha 14.2.2007 (f.83) se dejó constancia de haberse librado las compulsa de citación a las partes co-demandadas. En fecha 1.3.2007 (f.84 al 85) el alguacil de este Tribunal por diligencia consignó el recibo de citación debidamente firmado por el abogado JOSÉ RODRIGUEZ GUTIERREZ en su carácter de apoderado judicial del ciudadano LUIS ALEJANDRO HERNÁNDEZ. El día 12.3.2007 (f.86 al 87) el alguacil de este Tribunal por diligencia consignó el recibo de citación debidamente firmado por el abogado JOSÉ VICENTE SANTANA OSUNA en su carácter de apoderado judicial de la empresa de la empresa RADIP INVERSIONES INMOBILIARIAS, S.A. En fecha 15.3.2007 (f. 88 al 95) el abogado JOSÉ VICENTE SANTANA OSUNA presentó escrito de contestación a la demanda de tercería a los fines legales consiguientes. Por auto de fecha 15.3.2007 (f.96 al 97) se ordenó suspender la ejecución del fallo pronunciado en la causa principal en fecha 13.12.2001. El día 17.4.2007 (f.98 al 106) compareció el abogado JOSÉ RODRÍGUEZ GUTIERREZ y presentó escrito contentivo de la contestación a la tercería con sus respectivos anexos (f.107 al 116). El día 16.5.2007 (f.117) se dejó constancia por secretaria de haberse reservado y guardado el escrito de promoción de pruebas presentado por el abogado JOSÉ RODRÍGUEZ a los fines de que surtiera sus efectos legales, el cual sería agregado a los autos en su debida oportunidad. En fecha 16.5.2007 (f.118) se dejó constancia por secretaria de haberse reservado y guardado el escrito de promoción de pruebas presentado por la abogada MALVYS HERNÁNDEZ a los fines de que surtiera sus efectos legales, el cual sería agregado a los autos en su debida oportunidad. El día 22.5.2007 (f.119) se dejó constancia por secretaria de haberse agregado a los autos las pruebas promovidas por el abogado JOSÉ RODRÍGUEZ. (f.120 al 123). En fecha 22.5.2007 (f.124) se agregó a los autos las pruebas promovidas por la parte actora. (f. 125 al 129). Por auto de fecha 28.5.2007 (f.130 al 132) se admitieron las pruebas promovidas por el abogado JOSÉ RODRÍGUEZ GUTIERREZ, dejándose a salvo su apreciación en la sentencia definitiva y se ordenó oficiar al Registro Inmobiliario del Municipio Mariño de este Estado a los fines de evacuarse la prueba de informe promovida en el capitulo I particular segundo. Se dejó constancia de haberse librado el oficio correspondiente en esa misma fecha. Por auto de fecha 28.5.2007 (f.133 al 137) se admitieron las pruebas promovidas por la apoderada judicial de la parte actora, dejándose a salvo su apreciación en la sentencia definitiva, se fijó el octavo día de despacho siguiente a las 9:00a.m, a los fines de evacuarse la inspección solicitada en el capitulo II, se ordenó oficiar al Registro Inmobiliario del Municipio Mariño de este Estado, y a la Oficina de División de Catastro adscrito a la Alcaldía del Municipio Mariño de este Estado a los fines de que se sirvieran evacuar las pruebas de informes requeridas en el capítulo III, particulares I, II y III. Se dejó constancia de haberse librado oficios. En fecha 11.6.2007 (f.138 al 139) se llevó a efecto la inspección judicial promovida por la parte actora. En fecha 14.6.2007 (f. 140 al 202) se agregó a los autos las resultas de la prueba de informe requerida al Registro Inmobiliario del Municipio Mariño de este Estado mediante oficio Nro. 17047-07 de fecha 28.5.2007. En fecha 14.6.2007 (f. 203 al 241) se agregó a los autos las resultas de la prueba de informe requerida al Registro Inmobiliario del Municipio Mariño de este Estado mediante oficio Nro. 17046-07 de fecha 28.5.2007. Por auto de fecha 23.7.2007 (f. 242) se ordenó ratificar el oficio dirigido a la Oficina de División de Catastro adscrito a la Alcaldía del Municipio Mariño de este Estado en virtud que ante este despacho se encontraba vencido el lapso de evacuación de pruebas. El día 14.8.2007 (f. 145 al 146) se agregó a los autos las resultas de la prueba de informe requerida a la Alcaldía del Municipio Mariño de este Estado. En fecha 4.10.2007 (f.251) el abogado JOSÉ VICENTE SANTANA OSUNA en su carácter acreditado en los autos por diligencia consignó copia simple de la sentencia dictada por el Juzgado Superior de este Estado donde se declaró sin lugar la demanda mediante la cual el Sr. Luis Alejandro Hernández intentaba la desestimación del documento que acreditaba la propiedad de su representada sobre la extensión que quería apropiarse el tercerista, y solicitó se tomara en cuenta los términos de dicha sentencia por cuanto la misma se producía con posterioridad al vencimiento del lapso probatorio. (f.253 al 313). En fecha 8.10.2007 (f.314) se ordenó testar con una línea de color azul la duplicidad detectada en el expediente e igualmente se ordenó cerrar la pieza por encontrarse en estado voluminoso con 314 folios útiles. SEGUNDA PIEZA.- Por auto de fecha 8.10.2007 (f.1) se abrió la segunda pieza del presente expediente por cuanto la anterior había cerrado con 314 folios útiles. En fecha 10.10.2007 (f. 2 al 10) compareció la abogada MALVYS HERNÁNDEZ en su carácter acreditado en los autos y presentó escrito de informes a los fines de que surtieras sus efectos legales. El día 10.10.2007 (f.11) el abogado JOSÉ VICENTE SANTA en su carácter acreditado en los autos por diligencia ratificó en todas y cada una de sus partes el contenido del escrito que riela a los folios 88 al 95 del presente expediente en el cual se contesta la demanda de tercería, y presentó escrito de informes a los fines de que surtiera sus efectos legales. (f.12 al 15). En fecha 29.10.2007 (f.16) se dictó auto mediante el cual se le aclaró a las partes que la presente causa entraba en etapa de sentencia a partir del 25.10.07 exclusive. Por auto de fecha 7.1.2008 (f.17) el Dr. LUIS FAIGL MANSILLA en su condición de Juez Temporal se abocó al conocimiento de la presente causa y difirió la oportunidad para dictar sentencia definitiva por un lapso de treinta (30) días consecutivos a partir de ese día exclusive. En fecha 9.10.2008 (f.18) la abogada MALVYS HERNÁNDEZ en su carácter acreditado en los autos consignó copia de la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia mediante la cual se dejó sin efecto la pronunciada por el Tribunal de Alzada. Por auto de fecha 12.3.2009 (f.49) quien suscribe la presente decisión en mi condición de Jueza Titular de este Tribunal me aboqué al conocimiento de la causa. Siendo la oportunidad para dictar sentencia en la presente causa se hace bajo las siguientes consideraciones: III.- FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.- PRUEBAS APORTADAS.- Parte Actora.- De las documentales acompañadas conjuntamente con la demanda de tercería: 1.- Copia certificada (f. 15 al 28) de documento protocolizado por ante el Registro Inmobiliario del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, en fecha 29.10.2004, anotado bajo el Nro. 29, folios 358 al 367, Tomo 9, Protocolo Primero, Cuatro trimestre del año 2004, contentiva de la adjudicación hecha a la empresa INVERSIONES 6504911, C.A, por vía de remate judicial sobre el inmueble constituido por un terreno en forma de trapecio, ubicado en el sector Genovés de la ciudad de Porlamar en jurisdicción del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta con una superficie aproximada de DOS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS METROS CUADRADOS CON CUARENTA DECÍMETROS CUADRADOS (2486,40mts2) de terreno, así como las bienhechurias sobre él construidas ubicado en la avenida Francisco Esteban Gómez del sector Genovés de la ciudad de Porlamar, Municipio Autónomo Mariño del Estado Nueva Esparta, comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE formando por el vértice con la avenida Francisco Esteban Gómez, hacía el Este que sería su Noroeste, en una extensión de ciento doce metros (112,00ms) que es su frente con la Avenida Francisco Esteban Gómez, según documento de aclaratoria debidamente autenticado ante la Notaría Pública Segunda de Porlamar, Estado Nueva Esparta, en fecha 08-03-96, bajo el Nro.65, del Tomo 2, y debidamente protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Mariño de este Estado el 14.03.96, bajo el Nro. 26, folios 112 al 116, Tomo 21, Protocolo Primero, SUR: en setenta y tres metros (73,00mts) con terrenos que son o fueron de Rafael Simón Rodríguez; ESTE: formando un vértice con la Avenida Francisco Esteban Gómez; y OESTE: en setenta metros (70,00mts) con terrenos que son o fueron de Celinda Vásquez de Suárez, dicho inmueble perteneció al ciudadano LUIS ALEJANDRO HERNÁNDEZ, según documento protocolizado en la referida Oficina de Registro Público el 14.3.1996, bajo el N. 22, folios del 105 al 111, Tomo 21, Protocolo Primero, Primer trimestre de ese año. El anterior documento al no haber sido objeto de impugnación conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se le atribuye valor probatorio con base en el artículo 1360 del Código Civil para demostrar esa circunstancia. Y así se decide. 2.- Copia certificada (f.29 al 41) de documento protocolizado por ante el Registro Inmobiliario del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, en fecha 6.2.2006, anotado bajo el Nro. 21, folios 158 al 163, Tomo 8, Protocolo Primero, Primer trimestre del año 2006, de donde se extrae que el ciudadano WALTER CASTRO SALERNO en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES 6.504.911, C.A, asistido de abogado, expresó que su representada le había sido adjudicada por acto de remate judicial por ante el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en Caracas el 11.10.2004 un lote de terreno con todas las bienhechurias con una superficie aproximada de DOS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS METROS CUADRADOS CON CUARENTA DECÍMETROS CUADRADOS (2.486,40mts2), quien contrató los servicios profesionales de un técnico-topógrafo a lo fines de realizar una medición científica y por lo tanto fiable, de la superficie del terreno a ella adjudicada mediante aquel acto de remate y según el plano de levantamiento topográfico realizados con coordenadas “Universal Transversal Mercator” (Coordenadas UTM) se produce entonces una rectificación del lindero noreste, el cual era de setenta y tres meros lineales (73 Mts) siendo la realidad, de noventa metros lineales (90 Mts) de todo lo cual se desprende que en la actualidad el metraje correspondiente a la parcela en referencia es de TRES MIL CIENTO CINCUENTA Y OCHO METROS CUADRADOS CON CUARENTA DECÍMETROS CUADRADOS (3.158,40mts2). Al anterior documento, contentivo de una rectificación de linderos ejecutada por la sociedad mercantil INVERSIONES 6.504.911, C.A, no se le confiere valor probatorio por cuanto el mismo además de que fue tachado y su promovente no insistió en hacerlo valer, constituye una declaración unilateral efectuada por la referida empresa bajo su condición de propietaria en donde a pesar de que se modifica la medida del lindero noreste y con ello, el área o cabida del terreno, en el mismo no intervienen los colindantes a fin de conocer su posición al respecto y autorizar dicha actuación, lo cual imposibilita a esta sentenciadora para determinar si dicha ampliación afectó a las personas naturales o jurídicas que colinda con dicho inmueble. Y así se decide. 3).- Copia certificada (f.42 al 45) de documento protocolizado por ante el Registro Inmobiliario del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, en fecha 6.2.2006, anotado bajo el Nro. 21, folios 158 al 163, Tomo 8, Protocolo Primero, Primer trimestre del año 2006, agregado al cuaderno de comprobantes bajo el Nro. 113, folio 257, de donde se infiere la comunicación emitida en fecha 6.1.2006 por la Ingeniero MARÍA EUGENIA LÁREZ en su condición de Jefe de División de Catastro, Alcaldía del Municipio Mariño de este Estado, dirigida a la empresa INVERSIONES 6504911, C.A, informándole que realizada la inspección del lote de terreno de su propiedad, ubicada en la avenida Francisco Esteban Gómez, sector Genovés de la ciudad de Porlamar, Municipio Autónomo Mariño de este Estado, según documento registrado bajo el Nro. 22, folios 112 al 116, del primer trimestre del año 1996, de fecha 14.3.1996 tiene una superficie de 2.486,40mts2 y verificado el plano presentado por el propietario del levantamiento topográfico con coordenadas UTM se procedió a hacer una revisión en el sitio para determinar la realidad de sus linderos y medidas; que en la actualidad corresponden a ese lote de terreno; que la parcela posee una diferencia en metros lineales en su frente que en la actualidad es de 112,00mts y en la parte noreste es de 90,00mts lineales, que sus linderos y medidas quedaron expresadas de esta forma: Norte: con la Av. Francisco Esteban Gómez en 112,mts (su frente), Sur: con terrenos de Rafael Simón Rodríguez en 90,00mts, Este: formando un vértice con la Av. Francisco Esteban Gómez, y Oeste: con terrenos de Celinda Vásquez de Suárez en 70,00mts, para una superficie total de 3.158,40mts2. Si bien, a dicho documento se le debe atribuir valor de documento privado reconocido o tenido como reconocido, se estima que en este caso carece de valor por cuanto no es conducente para determinar, linderos y medidas o la ubicación física del terreno, sino la experticia, que es la prueba que por excelencia resulta idónea para comprobar esas circunstancias. En este sentido, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 00516, pronunciada en fecha 30.4.2008, expediente Nro. 2005-0212, estableció lo siguiente: “...En efecto, corre inserta a los folios... del expediente administrativo, copias certificadas de la opinión legal elaborada el 3 de septiembre de 2002, por la Oficina de Asesoría Legal del Servicio Autónomo Forestal Venezolano del otrora Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables, sobre la solicitud administrativa elevada por el actor, en la cual dicha dependencia administrativa afirma que existen dudas sobre la legitimidad de los derechos invocados por el actor sobre parte de sus tierras; de igual modo sostiene el referido ente ministerial en el acto impugnado que el ciudadano...: “...no ha comprobado el solapamiento de tierras alegado, ni siguiera ha realizado las correcciones o aclaratorias correspondientes a los fines de demostrar la ubicación real de sus terrenos, así como la concordancia de los linderos de sus documentos de propiedad con los planos por él presentados, de la cual derive la prueba fehaciente de que sus terrenos, son los mismos sobre los que solicitan autorización el grupo de ciudadanos identificados al inicio de la narrativa de la presente decisión...”. Tal circunstancia, esto es, la incertidumbre sobre la titularidad de las tierras sobre las cuales el actor se atribuye el dominio y denuncia una ilegítima intromisión de terceros, no fue tan siquiera impugnada y menos aún desvirtuada por el recurrente, por lo cual concluye la Sala, no se verifica la pretendida violación del derecho de propiedad. Así se declara. A mayor abundamiento se estima prudente acotar, que en casos similares al presente, en los cuales surgen dudas respecto a la titularidad sobre algún inmueble, la Sala ha dejado sentado que el medio idóneo para demostrarla es la prueba de experticia; así en decisión N° 2238, de fecha 11 de octubre de 2006, (caso: Antonio Martínez López vs. INAVI), se estableció lo siguiente: “(...) Advierte este Máximo Tribunal que en estos casos, para demostrar las circunstancias relativas a la identidad de un inmueble se requiere de una prueba de experticia, con el objeto de establecer con certeza, que el bien supuestamente ocupado por el demandado es el mismo que se pretende reivindicar, en función de su extensión, ubicación y linderos...”(Subrayado del Tribunal). 4).- Copia certificada (f.46 al 49) de documento protocolizado por ante el Registro Inmobiliario del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta en fecha 6.2.2006, anotado bajo el Nro. 21, folios 158 al 163, Tomo 8, Protocolo Primero, Primer trimestre del año 2006, agregado al cuaderno de comprobantes bajo el Nro. 114, folio 258, cuya ficha de inscripción catastral se encuentra inserta con el Nro. 3072, expedida por la Alcaldía del Municipio Mariño de este Estado, División de Catastro, de donde se extra que el inmueble propiedad de INVERSIONES 6504911, C.A, se encuentra ubicado en la avenida Francisco Esteban Gómez, sector Genovés de la ciudad de Porlamar, inserto el 19.10.2004, bajo el Nro. 29, folios 358 al 367 vuelto, Tomo 9, cuarto trimestre de 2004, Protocolo Primero donde cuya superficie alcanza 2.486,40mts2. El anterior documento al no haber sido objeto de impugnación conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se le atribuye valor probatorio con base en el artículo 1360 del Código Civil para demostrar esa circunstancia. Y así se decide. 5).- Copia certificada (f.50 al 64) de documento protocolizado por ante el Registro Inmobiliario del Municipio Mariño de este Estado el 22.9.2006, anotado bajo el Nro. 2, folios 69 al 19, Tomo 28, Protocolo Primero, Tercer trimestre del año 2006, mediante la cual se infiere que MARÍA GABRIELA CORDERO, en su carácter de apoderada de la sociedad mercantil INVERSIONES 6.504.911, C.A, según préstamo otorgado por el BANCO CANARIAS DE VENEZUELA, BANCO UNIVERSAL, C.A, antes denominado LA MARGARITA ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO, C.A, hasta por la suma de SETECIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs.700.000.000,00) constituyó a favor del Banco anticresis e hipoteca convencional de primer grado por la cantidad de UN MIL CUATROCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs.1.400.000.000,00) sobre un terreno en forma de trapecio, ubicado en el sector Genovés de la ciudad de Porlamar, con una superficie de TRES MIL CIENTO CINCUENTA Y OCHO METROS CUADRADOS CON CUARENTA DECÍMETROS CUADRADOS (3.158,40mts2) y las bienhechurias sobre él construidas, comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte: formando un vértice con la avenida Francisco Esteban Gómez, hacia el Este que sería su noroeste, en una extensión de Ciento doce metros (112,00mts) que es su frente con la avenida Francisco Esteban Gómez, según documento de aclaratoria debidamente autenticado ante la Notaría Pública Segunda de Porlamar, Estado Nueva Esparta, en fecha 8.3.96, bajo el Nro.65, del Tomo 2, y debidamente protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Mariño de este Estado el 14.3.96, bajo el Nro. 26, folios 112 al 116, Tomo 21, Protocolo Primero, SUR: en Noventa metros (90mts) con terrenos que son o fueron de Rafael Simón Rodríguez; ESTE: formando un vértice con la Avenida Francisco Esteban Gómez; y OESTE: en Setenta metros (70,00mts) con terrenos que son o fueron de Celinda Vásquez de Suárez. El anterior documento al no haber sido objeto de impugnación conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se le atribuye valor probatorio con base en el artículo 1360 del Código Civil para demostrar esa circunstancia. Y así se decide. Dentro de la etapa probatoria promovió el mérito de autos así como las siguientes pruebas: 1).- Inspección Judicial (f.138 al 139) evacuada por este Tribunal en fecha 11.6.2007, en la sede del Tribunal sobre el expediente Nro. 5949-00 relacionado con el juicio principal contentivo del juicio que por Deslinde sigue la empresa RADIP INVERSIONES INMOBILIARIAS, S.A en contra LUIS ALEJANDRO HERNÁNDEZ, donde se dejó constancia que al folio 29 del referido expediente que el alguacil del Tribunal en fecha 6.7.1999 consignó boleta de citación debidamente firmada por el ciudadano LUIS ALEJANDRO HERNÁNDEZ, en su carácter de parte demandada y que a los folios 217al 235 en fecha 13.12.2001 se dictó sentencia definitiva; que de las actas procesales no se evidencia de que las partes hayan ejercido el recurso de apelación en contra de la misma; que el abogado JOSÉ VICENTE SANTANA OSUNA, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, empresa RADIP INVERSIONES INMOBILIARIAS, S.A posteriormente ante el Juzgado de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Estado solicitó la ejecución del fallo el día 28.6.2006; que se fijó la ejecución voluntaria el día 6.7.2006; que por auto emitido el día 13.12.2006 (f.253) éste Juzgado ordenó la ejecución voluntaria de la sentencia definitiva y que se desprende de los folios 261 al 263 del expediente que por auto dictado el 19.3.2007 fue agregada copia certificada del auto de fecha 15.3.2007 en el cuaderno separado aperturado a raíz de la acción de tercería interpuesta en el juicio principal de deslinde. La anterior prueba de inspección al cumplir con las exigencias del artículo 1428 del Código Civil para demostrar esas circunstancias. Y así se decide. 2).- Prueba de informe (f. 140 al 202) requerida al Registro Inmobiliario del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, mediante la cual en fecha 12.6.2007 remitió copias certificadas de los asientos regístrales anotados en fecha 14.3.1996, bajo el Nro. 22, folios 105 al 111, Protocolo Primero, Tomo 21, Primer trimestre del citado año con sus respectivas notas marginales; del documento anotado en fecha 14.3.1996, bajo el N°. 23, folios 112 al 116, Protocolo Primero, Tomo 21, Primer trimestre del año 1996 con sus respectivas notas marginales; del documento de constitución de hipoteca constituida a favor del Banco Caracas, C.A, protocolizado en fecha 9.7.1999, bajo el N°. 50, folios 388 al 398, Protocolo Primero, Tomo 1, tercer trimestre de 1999; del acta de remate protocolizada en fecha 29.10.2004, bajo el N°. 29, folios 358 al 367, Protocolo Primero Tomo 9, Cuarto trimestre de ese año; del documento de rectificación de medidas y linderos, registrado en fecha 6 de febrero de 2006, bajo el N°. 21, folios 158 al 163, Protocolo Primero, Tomo 8, Primer trimestre del año 2006, con sus respectivas notas marginales; y de la constitución de hipoteca a favor del Banco Canarias de Venezuela, Banco Universal, protocolizada en fecha 22.9.2006, bajo el Nro. 2, folios 9 al 19, Protocolo Primero, Tomo 28, tercer trimestre del 2006. La anterior prueba se le atribuye valor probatorio con fundamento en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil para demostrar esas circunstancias. Y así se decide. 3).- Prueba de informe (f.245 al 246) requerida a la Dirección de Catastro de la Alcaldía del Municipio Mariño de este Estado, mediante la cual en fecha 14.8.2007 informó que reposaban en sus archivos inspecciones, documentos, escritos de solicitudes a la Registradora Subalterna del Municipio Mariño de esta Circunscripción Judicial de estado Nueva Esparta, así como también comunicación solicitando a esa Dirección de Catastro inspección de linderos (noreste) por parte de INVERSIONES 6.504.911, C.A, en la persona del ciudadano WALTER CASTRO SALERNO de fecha 4.1.2006,y para mayor referencia el anterior documento de propiedad que fue registrado bajo el Nro. 07, folio 10 al 11, del tercer trimestre del año 1971, bajo el Nro. 3072 hasta la fecha actual y con una superficie de Tres Mil Trescientos Treinta metros cuadrados (3.330ms2) para la fecha ya señalada, siendo esta la mayor extensión de la cual se desprendía la venta de un terreno con una superficie de Dos Mil Cuatrocientos Ochenta y Seis con Cuarenta centímetros (2.786,40mts2) registrada bajo el N°. 22, folios 112 al 116 del 1er trimestre del año 1996, de fecha 14.3.1996 y para la fecha del 4.1.2006 que presenta el levantamiento topográfico actualizado para rectificar sus linderos (noreste) que era de Setenta y Tres (73) metros lineales, según el mismo levantamiento una superficie de Tres Mil Ciento Cincuenta y Ocho con Cuarenta centímetros (3.158,40mts2), que sus medidas actuales son las siguientes: Norte, con la avenida Francisco Esteban Gómez en Ciento Doce (112) metros (su frente), Sur; con terrenos de Rafael Simón Rodríguez en Noventa metros (90mts), Este; formando un vértice con la avenida Francisco Esteban Gómez, Oeste; con terrenos de Celinda Vásquez de Suárez en Setenta metros (70mts). La anterior prueba se le atribuye valor probatorio con fundamento en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil para demostrar esas circunstancias. Y así se decide. Parte Co-demandada LUIS ALEJANDRO HERNANDEZ: 1.- Copia certificada (f. 107 al 116) de la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de este Estado en fecha 15.1.2001 a cargo para ese entonces del Juez Accidental Dr. MANUEL TERUEL FREITES quien declaró con lugar la demanda de nulidad de documento intentada por el ciudadano LUIS ALEJANDRO HERNÁNDEZ en contra de RAFAEL SIMÓN RODRÍGUEZ y RADIP INVERSIONES INMOBILIARIAS, S.A, ordenando oficiar al Registrador Subalterno del Municipio Mariño de este Estado a los fines de remitirle copia certificada de la misma para que se estampada la nota marginal correspondiente. El anterior documento al no haber sido objeto de impugnación conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se le atribuye valor probatorio con base en el artículo 1357 del Código Civil para demostrar esa circunstancia. Y así se decide. 2.- Prueba de informe (f. 203 al 241) requerida al Registro Inmobiliario del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, mediante la cual en fecha 12.6.2007 se remitió copia certificada de los asientos regístrales anotados bajo el Nro. 50, de fecha nueve de julio de 1999, folios 388 al 398, Protocolo Primero, Tomo 1, tercer trimestre del citado año con sus respetivas notas marginales; documento de acta de remate, anotado bajo el N°. 29, de fecha 29.10.2004, folios 358 al 367, Protocolo Primero, Tomo 9, Cuarto trimestre de ese año con sus respectivas notas marginales; documento de aclaratoria protocolizado en fecha 6.2.2006, bajo el Nro.21, folios 158 al 163, Protocolo Primero, Tomo 8, Primer trimestre de ese año y documento de constitución de hipoteca a favor del Banco Canarias de Venezuela, en fecha 22.9.2006, anotado bajo el Nro. 2, folios 9 al 19, Protocolo Primero, Tomo 28, tercer trimestre de 2006. La anterior prueba se le atribuye valor probatorio con fundamento en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil para demostrar esa circunstancia. Y así se decide. Parte Co-demandada RADIP INVERSIONES INMOBILIARIAS, SA.- Se deja expresa constancia que la dicha empresa no promovió pruebas en la etapa correspondiente. ARGUMENTOS DE LAS PARTES.- Como fundamentos de la presente acción de tercería argumentó la abogada MALVYS HERNÁNDEZ VILLARROEL en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES 6.504.911, C.A, lo siguiente: - que su representada adquirió en fecha 11.10.2004 por vía de remate judicial ante el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas posteriormente protocolizado por ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, en fecha 29.10.2004, anotado bajo el Nro. 29, Protocolo Primero, Tomo 9, folios del 358 al 367, Cuarto Trimestre del año 2004, un inmueble constituido por un terreno en forma de trapecio, ubicado en el sector Genovés de la ciudad de Porlamar, jurisdicción del Municipio Mariño de este Estado, con una superficie aproximada de Dos Mil Cuatrocientos Ochenta y Seis metros cuadrados con Cuarenta Decímetros Cuadrados (2.46,40mts2) de terreno, así como las bienhechurias sobre él construidas, ubicado en la Avenida Francisco Esteban Gómez del sector Genovés, cuyos linderos generales son los siguientes: Norte, formado por un vértice con la Avenida Francisco Esteban Gómez, hacía el Este que sería su Noreste, con una extensión de Ciento Doce metros (112mts) que es su frente con la Avenida Francisco Esteban Gómez, según documento de aclaratoria debidamente autenticado ante la Notaría Pública Segunda de Porlamar, en fecha 8.3.1996, bajo el Nro. 65, del Tomo 2 y protocolizado en la Oficina Inmobiliaria antes referida el 14.3.1996, bajo el Nro. 26, folios 112 al 116, del Tomo 21, Protocolo Primero; Sur, en Setenta y Tres metros (73mts) con terreno que son o fueron de Rafael Simón Rodríguez; Este, formando un vértice con la Avenida Francisco Esteban Gómez y Oeste, en Setenta metros (70mts) con terrenos que son o fueron de Celinda Vásquez de Suárez. - que dicho acto de remate se llevó a cabo en el juicio que por Ejecución de Hipoteca siguió el Banco de Venezuela, S.A, Banco Universal (primero Banco Caracas, C.A Banco Universal) contra el ciudadano LUIS ALEJANDRO HERNÁNDEZ y la sociedad mercantil LOBTERS HOUSE LA CASA DE LA LANGOSTA DE PORLAMAR, C.A. - que en dicho documento además consta que el bien sometido a ejecución por vía de remate estuvo constituido por el terreno antes determinado y las bienhechurias sobre él existentes. - que en el referido juicio fue citada la acreedora hipotecaria de segundo grado, Inversiones Gaterbury, C.A, a los fines de la purga de la hipoteca, trasladándose la acreencia al precio del remate. - que se había dejado constancia a cerca de la certificación de gravamen sobre dicho inmueble expedida por la Oficina Inmobiliaria de Registro Público del Municipio Mariño de este Estado y que el crédito objeto del remate era líquido, exigible y de plazo vencido tal como constaba en documento registrado en fecha 9 de julio de 1999, bajo el N°. 50, folios 388 al 398, Protocolo Primero, Tomo Primero, Tercer trimestre de 1999, de fecha anterior a las medidas decretadas y practicadas; - que hecha la respectiva adjudicación en plena propiedad a la sociedad mercantil Inversiones 6.504.911, C.A, el tribunal acordó suspender las medidas decretadas y practicadas en dicho juicio de ejecución de hipoteca, oficiándose lo conducente al ciudadano registrador correspondiente. - que posteriormente Inversiones 6.504.911, C.A, practicó rectificación del lindero noreste de dicho terreno a través de un técnico topógrafo profesional y según el plano de levantamiento topográfico elaborado con coordenadas UTM como consta del documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Mariño de este Estado, en fecha 6.2.2006, anotado bajo el Nro. 21, folios 158 al 163, Protocolo Primero, Tomo N°. 8, trimestre primero del año 2006, anexo marcado con la letra “C”. - que habiéndose producido una rectificación del lindero noreste el cual era de Setenta y Tres metros lineales (73mts) siendo la realidad, de Noventa metros lineales (90mts), por lo que la superficie del terreno es realmente de Tres Mil Ciento Cincuenta y Ocho metros cuadrados con Cuarenta decímetros cuadrados (3.158,40mts2). - que según documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Mariño de este Estado el 22 de septiembre de 2006, anotado bajo el Nro. 2, folios 9 al 19, Protocolo Primero, Tomo 28, tercer trimestre del año 2006, INVERSIONES 6.504.911, C.A, obtuvo préstamo de dinero del Banco Canarias de Venezuela, Banco Universal, por la cantidad de Setecientos Millones de Bolívares (Bs.700.000.000,00) y para garantizar a dicho banco el fiel y cabal cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones contraídas, constituyó anticresis e hipoteca convencional de primer grado sobe el referido inmueble con las demás especificaciones y determinaciones que consta en dicho instrumento. - que en el mes de enero de 2007 su representada se enteró de que ante este Juzgado cursa expediente N°. 5949-00 contentivo de una acción de deslinde incoada por la sociedad mercantil RADIP INVERSIONES INMOBILIARIAS, S.A, contra el ciudadano LUIS ALEJANDRO HERNÁNDEZ cuya acción o procedimiento afectaba el terreno adquirido legalmente y de buena fe en el referido remate. - que en la causa de deslinde éste Juzgado dictó sentencia en fecha 13 de diciembre de 2001 declarando sin lugar la oposición al lindero provisional hecha por el ciudadano LJUIS ALEJANDRO HERNÁNDEZ quedando definitivamente firme dicho lindero provisional y condenado en costas a la parte demandada. - que cinco años después cuando la parte actora en aquel procedimiento de deslinde ha impulsado la notificación del demandado a los fines de la ejecución de la referida sentencia, las actas procesales del identificado expediente de este Tribunal N°.5949-00, es decir, la sentencia dictada en dicho procedimiento de deslinde judicial y definitivamente firme desde el año 2001 no se había ejecutado, pues se encontraba el proceso de ejecución y por ello, en consecuencia se afectarían los legítimos derechos adquiridos por su representada. - que era importante destacar que en el fallo del procedimiento de deslinde el tribunal confirmó los linderos fijados por el Juzgado Segundo de los Municipios Mariño y García de este Estado el 20.7.1999 (lindero provisional) donde se fijó como línea divisoria de linderos, la siguiente: Partiendo del lindero Norte de las instalaciones de la Subestación Eléctrica de Seneca, paralelo a la avenida Francisco Esteban Gómez, en una distancia exacta de Treinta y Nueve metros con Cuarenta metros lineales (39,40mts) hacía el Norte hasta llegar al punto “B” del croquis anexo y luego en línea recta hacia el Oeste, en una distancia de Sesenta y Dos metros con Ochenta centímetros (62,80mts) hasta el punto “E” igualmente determinado en el croquis anexo, es decir, que el lindero provisional quedó ubicado exactamente a Ochenta centímetros (80cms) al Norte de la actual pared que forma el lindero Sur del terreno propiedad de Luis Alejandro Hernández y a todo lo largo del lindero mencionado, en sentido Este-Oeste, evidenciándose de las actas procesales que la parte actora no cumplió con impulsar la ejecución de dicha sentencia en dicho procedimiento de deslinde, es decir, no obstante el largo espacio temporal transcurrido no existe la ejecución consumada de la referida decisión judicial. - que el artículo 370 numeral 1° del Código de Procedimiento Civil permite a los terceros intervenir en la causa pendiente entre otras personas, cuando el tercero tenga derecho al bien afectado en el proceso, en concordancia con el artículo 376 eiusdem, que alude a la tercería propuesta antes de haberse ejecutado la sentencia en el cual el tercero puede oponerse a que la sentencia sea ejecutada cuando la tercería apareciere fundada en instrumento público fehaciente, que compruebe clara y ciertamente el derecho del tercerista, es decir, la finalidad de la intervención del tercero en estos casos es la de evitar la ejecución de la sentencia. - que según la documentación pública producida por su representada que la garantía hipotecaria ejecutada en el juicio instaurado por el Banco de Venezuela, S.A, Banco Universal, contra Luis Alejandro Hernández y la sociedad mercantil LOBSTERR HOUSE LA CASA DE LA LANGOSTA DE PORLAMAR, C.A fue constituida en fecha 9 de julio del año 1999, mediante documento debidamente registrado sobre el deslindado inmueble, esto es con anterioridad a la citación ocurrida en el referido juicio de deslinde instaurado por la sociedad mercantil RADIP INVERSIONES INMOBILIARIAS, C..A contra Luis Alejandro Hernández, la cual se llevó a cabo en fecha 4 de julio de 1999 es decir, que para ese momento de trabarse la litis en dicho procedimiento de deslinde ya existía debidamente constituido el gravamen hipotecario de primer grado a favor del Banco Caracas, hoy Banco de Venezuela, S.A, Banco Universal. - que habiéndose dictado sentencia definitivamente firme sin que la parte actora hubiera impulsado su ejecución con el consecuente registro de la correspondiente acta de deslinde como lo ordenó el tribunal en el dispositivo de dicho fallo, es por ello que cuando en el juicio de ejecución de hipoteca seguido por el Banco Caracas se emite la correspondiente certificación de gravámenes solo aparecen la hipoteca de primer grado a favor de ese banco; hipoteca convencional de segundo grado a favor de la sociedad mercantil INVERSIONES CANTERBURY, C.A, y medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en juicio de cobro de bolívares instaurado contra Luis Alejandro Hernández, la hipoteca de segundo grado quedó purgada según consta en el acta de remate. - que de los hechos acaecidos se evidencia conforme a derecho que las resultas de dicho procedimiento de deslinde en virtud de la aplicación de los principios que consagran la cosa juzgada, solo tienen o surten efectos jurídicos entre las partes intervinientes en dicho procedimiento de deslinde, sin posibilidad de surtir efectos respecto a terceros de buena fe que no fueron parte en dicho procedimiento, entre ellos su representada INVERSIONES 6.504.911, C.A, habiendo sido omitida además de la ejecución de dicho fallo de deslinde que implica el amojonamiento del lindero, el levantamiento del acta respectiva por el tribunal ejecutor pertinente y el registro de dicha acta en la correspondiente Oficina de Registro Inmobiliario, para que así surtiera efectos respecto de los terceros, la cual – se insiste - nunca llevó a cabo la parte actora de dicho proceso de deslinde, habiendo transcurrido hasta la fecha más de cinco años, manteniéndose la situación jurídica en estado de ejecución de la sentencia sin haberse consumado la misma. - que la acción de tercería está dirigida a obtener la suspensión de la ejecución de la sentencia dictada en el respectivo juicio (en este caso se trata de la sentencia definitiva dictada en el juicio de deslinde, que declaró sin lugar la oposición formulada por el demandado, firme el lindero provisional fijado por el respectivo Tribunal de Municipios y condenó en costas al demandado), por considerar la accionante en tercería que tiene derecho sobre el existente (inmueble) objeto del deslinde, decisión ésta recaída en el procedimiento de deslinde que no se ha llevado a cabo según se evidencia del análisis de las actuaciones contenidas en este expediente Nro. 5949-00 donde consta la tramitación de la ejecución de la sentencia no ha culminado y apenas se encuentra después de tanto tiempo en fase de cumplimiento voluntario. - que Inversiones 6.504.911, C.A es una persona jurídica ajena a la relación subjetiva procesal del juicio o procedimiento judicial entre otras personas que concluyó mediante sentencia, por lo que el medio procesal previsto legalmente para su intervención es la tercería, no solo es que la accionante en tercería se considera y es en efecto propietaria del inmueble (terreno) objeto de la acción de deslinde, sino que tiene respaldada tal condición de propietaria mediante documentos públicos debidamente registrados. Por su parte, al momento de dar contestación a la demanda compareció el abogado JOSÉ VICENTE SANTANA OSUNA en su carácter de apoderado judicial de la empresa co-demandada RADIP INVERSIONES INMOBILIARIAS, S.A, y señaló: - que a fin de que fuese decidido como un punto previo de la decisión de fondo opuso a la tercerista INVERSEIONES 6.504.911, C.A, la falta de cualidad para intentar la presente acción, ya que no tenía la propiedad de un lote de terreno de Tres Mil Ciento Cincuenta y Ocho metros con Cuarenta decímetros cuadrados (3.158,40mts2) sino tan solo de Dos Mil cuatrocientos Ochenta y Seis metros con Cuarenta decímetros cuadrados (2.486,40mts2) que es la cabida señalada en el documento mediante el cual el señor Hernández adquiere dicho inmueble lo hipoteca al banco y es adjudicado en remate. - que desde el año 1969 el terreno que hoy en día es propiedad de la tercerista tiene una superficie de Dos Mil Cuatrocientos Ochenta y Seis metros con Cuarenta decímetros cuadrados (2.486,40mts2) milagrosamente en el año 2006 la tercerista se da cuenta de que la superficie del terreno que ella presumiblemente ocupa (en la cual se incluye lo que ha invadido de su representada) es mayor que lo rematado, se necesitó el transcurso de treinta y Siete (37) años para que alguien se diera cuenta de que el terreno colindante con su representada tenía una superficie mayor a la establecida en el respectivo documento de propiedad. - que de esos 37 años el señor Hernández fue propietario del terreno que le fue rematado durante un lapso de treinta y cinco (35) años, durante los cuales los poseyó y finalmente construyó en él, sin habérsele ocurrido que la extensión que se le vendió incluía la de su poderdante. - que pretendía la accionante ser la propietaria de tal extensión, en contra de lo que afirma el artificio de rectificar un lindero, lo que permitió que sólo sumar a la superficie no es propiedad, como ya dijo de una extensión mayor a la adquirida por remate. - que no era cierto que el terreno propiedad de la accionante tenga una superficie de Tres Mil Ciento Cincuenta y Ocho metros con Cuarenta decímetros cuadrados (3.158,40mts2) ya que lo que adquirió por remate fue tan solo Dos Mil Cuatrocientos Ochenta y Seis metros con Cuarenta decímetros cuadrados (2.486,40mts2) entre lo que le fue adjudicado por remate a la tercerista y lo que dice tener como propietaria hay una diferencia de Seiscientos Setenta y Dos metros cuadrados (672mts2) que el accionante incorporó a su patrimonio, en detrimento del terreno de su representada, lo cual es perfectamente demostrable. - que negaba y rechazaba que los documentos acompañados a la demanda de terceria califiquen como instrumentos con fuerza ejecutiva, ya que sobre todo, el referido a la rectificación de un lindero es un documento que emana del propio interesado y que es el que le permite sin la participación de su defendida alegar ser la propietaria de un lote mayor al rematado en el cual incluyó la parcela de terreno de su representada. - que rechazaba y desconocía todos aquellos actos regístrales llevados a cabo por ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Mariño de este Estado relacionado con la rectificación del lindero Noreste del terreno que le fue rematado al Sr. Hernández por lo que queda tachado en toda forma de derecho el documento que quedó registrado el 6 de febrero de 2006, bajo el N°. 21, Protocolo Primero, Tomo 8, con fundamento en que el mismo hay falsedad como son las que le atribuyen a la tercerista la propiedad de una parcela de terreno con una superficie de 3.158,40Mts2. - que impugnaba en toda forma de derecho los recaudos que rielan a los autos a los folios 39, 42 al 44 y 46 del cuaderno de tercería y los cuales fueron presentados como anexo al documento registral del 6.8.2006; y el folio 37 documento marcado “F”. - que rechazaba y negaba que se pudiera ordenar la paralización de la ejecución de la sentencia por cuanto la tercerista no ha presentado caución suficiente que garantice a su representada el pago de los daños y perjuicios que le pudieran causar la paralización de la ejecución de la sentencia, y por lo tanto el disfrute del total de su propiedad, lo que incluye la posibilidad de su venta, que se le impide a su poderdante, como consecuencia de este juicio y de haber la tercerista cercado y tomado posesión de dicha parcela. - que rechazaba y negaba que la rectificación del lindero noreste del terreno propiedad de la tercerista “se haya con apego a la ley” como lo afirma al folio ocho de su demanda, esa afirmación es tan falsa que ni siguiera se cita cual es el artículo o cual la ley que permite que un tercero aumento su superficie a costa de hacer desaparecer al colindante. - que es igualmente falso y por ello se niega rotundamente que la acción de deslinde que quedó definitivamente firme en contra del Sr. Luis Alejandro Hernández afecte el terreno adquirido legalmente y de buena fe por la accionante en terceria, ya que es totalmente contrario por cuanto la rectificación de lindero adelantada por dicha compañía tercerista es la que ha afectado el patrimonio de su representada al verse materialmente despojada de su propiedad. - que debido a la construcción de la Av. Francisco Esteban Gómez, el Sr. Rafael Simón Rodríguez se vió obligado a hacer una aclaratoria para determinar los linderos y la superficie de una parcela de su propiedad, ubicada en el parcelamiento Francisco Fajardo, sector Genovés de la ciudad de Porlamar, Municipio Autónomo Mariño de este Estado, con una superficie de Dos Mil Ochocientos Tres metros cuadrados con Sesenta decímetros (2.803,60mts2) comprendido dentro de los siguientes linderos y medidas: Norte, en Setenta y Seis metros (76mts) con terrenos que son o fueron de Francisco Sanabria; Sur, en Noventa y Seis metros (96mts) con subestación Eléctrica de CADAFE y terreno que son o fueron de PEDRO JOSÉ VELASQUEZ; Este, en Treinta y Nueve metros con Cuarenta centímetros (39,40mts) con terrenos que pertenecieron a CONSUELO ALFONZO y ahora afectadas por la avenida Francisco Fajardo a la entrada de la Urbanización Costa Azul y Oeste, en Treinta y Dos metros con Sesenta centímetros (32,60mts) con terreno que es o fue de Celina Vásquez de Suárez. - que con posterioridad a dicha aclaratoria el Sr. Rafael Simón Rodríguez vendió dicha parcela de terreno a su representada, lo cual se evidencia por documento otorgado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Mariño de este Estado, el 15 de febrero de 1996, bajo el Nro. 19, folios 107 al 111, del protocolo primero, Tomo 13. - que el terreno adquirido por Luis Alejandro Hernández, según documento N°. 23, del Protocolo 1, folios 112 al 116, del Tomo 2, de fecha 14.3.96, hoy de la tercerista, indica cabida de 2.486,40mts2 y está comprendido dentro de los siguientes linderos y medidas: Norte, formando un vértice con la Av. Francisco Esteban Gómez hacia el Este que sería su Noreste en una extensión de Ciento Doce metros (112mts) que es su frente con la Av. Francisco Esteban Gómez; Sur, en Setenta y Tres metros (73mts) con terrenos de Rafael Simón Rodríguez; Este, formando un vértice con la Av. Francisco Esteban Gómez y Oeste, en Setenta metros (70mts) con terrenos que son o fueron propiedad de Celinda Vásquez de Suárez. - que el total de los 112mts del terreno que fue del sr. Hernández en el lindero que da hacía la Av. Francisco Esteban Gómez, comienzan después de medir los treinta y nueva metros con cuarenta centímetros (39,40mts) del lindero del terreno de su representada, como señala el respectivo documento y lo cual se observa fácilmente en el plan que corre al folio 93 del cuaderno principal. - que ambos terrenos son colindantes en Setenta y Tres metros lineales (73mts) y así el inmueble propiedad de su poderdante colinda por su lindero Norte con el terreno cuya propiedad se atribuía al Sr. FRANCISCO SANABRIA BERBIN y que fue lo vendido al Sr. LUIS ALEJANDRO HERNÁNDEZ, o sea que el lindero Sur del terreno que fue del Sr. Luis Alejandro Hernández hoy de la tercerista es el lindero Norte del terreno propiedad de su representada. - que el terreno de su representada se encuentra entre el inmueble propiedad antes de CADAFE hoy en día de SENECA (lindero totalmente confiable por mantener una estructura para el servicio electrónico que ha estado cercada desde su adquisición por Cadafe) y el terreno que fue del Sr. Luis Alejandro Hernández hoy de la compañía que acude en tercería. - que se podía observar de lo hasta ahora expuesto, el Sr. Luis Alejandro Hernández y su representada no están ligados por una adquisición común ya que la cadena registral de Luis Alejandro Hernández comenzaba con el documento otorgado el 27.6.1969, bajo el Nro. 149, del Protocolo Primero, Tomo 1, adicional y la de su representada el 23-3.64, bajo el Nro. 255, Protocolo Primero, adicional, de allí comenzaba cada uno de esos documentos a tener una derivación que termina con Luis Alejandro Hernández como propietario del lote adquirido por Rafael Simón Rodríguez en el año 1969 y su representada del lote adquirido por el mismo Sr. Rodríguez en el año 1964. - que a pesar de que en las aclaratorias hechas por el Sr. Rafael Simón Rodríguez en relación con el terreno adquirido posteriormente por el Sr. Hernández, no participó Francisco Sanabria Berbin al venderle éste a Luis Alejandro Hernández señalando los mismos lindero y cabida de la aclaratoria hecha por lo que mal podía pretenderse un tercero que su terreno, cuya propiedad deviene del Sr. Hernández tenga más metros que la propiedad originaria. - que el lindero sur del terreno propiedad de la empresa Radip Inversiones Inmobiliarias, S.A está definido por sus colindantes como lo son el terreno de CADAFE hoy de SENECA y el terreno propiedad de Pedro José Velásquez. - que el terreno de Luis Alejandro Hernández linda por el Sur con el terreno que fue adquirido por Sebastiano Morace con una cabida de 11.205 m2, lo cual demuestra que nunca RADIP INVERSIONES INMOBILIARIAS, S.A, ha usurpado todo o parte del terreno que fue propiedad de Luis Alejandro Hernández, pues ha sido la compañía que hoy actúa como tercerista, esto es INVERSIONES 6.504.911, C.A quien ha despojado de su terreno a su representada. - que las aclaratorias que sobre su terreno realizó el Sr. Rafael Simón Rodríguez no lesionaron, ni lesionan la cabida del terreno que fue propiedad de Luis Hernández que adquirió luego el 14.3.1996 aceptando la cabida y linderos como se señalaron en el respetivo documento que determinó por el lindero Sur “en 73mts con terreno de Rafael Simón Rodríguez (que es el terreno de su representada) y realizando la construcción de la casa de La Langosta respecto al mayor espacio donde está el terreno de Radip Inversiones Inmobiliarias, C.A. - que la rectificación de linderos realizadas por la compareciente en tercería, que conlleva una acrecentamiento del lote de su propiedad, en contra del terreno de su representada que en virtud de tal rectificación ha desaparecido de su patrimonio ya que la tercerista se lo ha anexado mediante el levantamiento de una cerca y el ejercicio de actos posesorios sobre le mismo, no se le puede oponer ya que nunca participó de esa rectificación, ni la ha aceptado, a parte de que, si ello se permitiere sería muy sencillo aumentar la superficie de un lote de terreno, ya que bajo el supuesto de una rectificación de linderos se podría anexar como ha sucedido en el presente caso un terreno colindante. - que se rechazaban las razones que justificaban la intervención del tercero, por no adecuarse a la realidad de los hechos. - que la constitución de una hipoteca a favor del Banco Canarias de Venezuela, nada aporta a las pretensiones de la tercerista, ya que ello podría calificar como un acto posesorio lo cual es extraño a la tercería que se ha intentado, en todo caso solo se podía hipotecar a dicho banco lo que se había rematado. - que el hecho de que la ejecución del juicio de deslinde se haya demorado, no tiene porque preocupare a la accionante en tercería por cuanto desde que remató el terreno que ahora creció por virtud de una rectificación de un linero, la superficie del mismo era de Dos Mil Cuatrocientos Ochenta y Seis metros con Cuarenta decímetros cuadrados (2.486,40mts2) como se señala desde el documento original de adquisición y si hay habido mala fe ha sido de la tercerista quien debió mantener en su forma original la cabida del terreno rematado a fin de no causar daños a su colindante Radip Inversiones Inmobiliarias, S.A a quien ha despojado de la propiedad y de la posesión de su terreno con la rectificación del lindero Noreste y el aumento de cabida del inmueble rematado al sr. Hernández. - que la garantía hipotecaria constituida por el Sr. Hernández y ejecutada por el Banco de Venezuela con anterioridad a la citación ocurrida en el juicio de deslinde intentado por su representada nada cambia la situación pues el Sr. Hernández no podía hipotecar más de lo que había comprado, ni en el juicio seguido por el Banco de Venezuela se podía rematar más de lo hipotecado, siendo intrascendente para tales fines que se hubiere registrado o no la correspondiente acta de deslinde. - que la no existencia de la constancia de estarse ejecutando la sentencia de deslinde no abona nada a la petición del tercerista por cuanto, en todo caso, el no estampar la nota marginal correspondiente no justifica que la tercerista se haya apropiado de una porción de terreno mediante una rectificación de un lindero cuando sabía a ciencia cierta, cual era la verdadera cabida de lo que había rematado. Asimismo, consta que el abogado JOSÉ RODRÍGUEZ GUTIERREZ en su carácter de apoderado judicial del ciudadano LUIS ALEJANDRO HERNÁNDEZ en la oportunidad de dar contestación a la demanda, expresó: - que su representado rechazaba toda responsabilidad en los asuntos a que se contrae esta tercería, Luis Alejandro Hernández respecto el terreno donde en otros tiempos funcionó el fondo de comercio La Langosta, junto con esa empresa, fue objeto de una acción de ejecución de hipoteca en un juicio de esta naturaleza instaurado por el Banco Caracas, C.A llevado a cabo en el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con competencia nacional y sede en la ciudad de Caracas con el cumplimiento de las formalidades legales que se desprenden de dicha acta de remate donde igualmente consta la adquisición de dicho inmueble por la empresa ahora accionante en tercería. - que Luis Alejandro Hernández adquirió el terreno donde funcionó el fondo de comercio La Langosta, según documento protocolizado en fecha 14 de marzo de 1996, bajo el Nro. 22, Protocolo Primero, Tomo 21, Primer trimestre de 1996, y dicho terreno sufrió una alteración en su superficie conforme consta de documento aclaratoria registrado en fecha 14.3.1996, bajo el Nro. 23, Tomo 21, Protocolo Primero, Primer trimestre de 1996. - que Luis Alejandro Hernández en fecha 9 de julio de 1999 constituyó sobre dicho terreno hipoteca convencional de primer grado a favor del Banco Caracas, C.A, Banco Universal (luego pasó a ser Banco de Venezuela, Banco Universal). - que RADIP INVERSIONES INMOBILIARIAS, C.A, accionó en deslinde el 14.6.1999 y la citación para dicho juicio se concretó el 14.7.1999 es decir, Luis Hernández para el 9 de julio de 1999 cuando constituyó el gravamen hipotecario de primer grado que a la postre desembocó en el remate judicial, no conocía la existencia del juicio de deslinde en su contra. - que Luis Alejandro Hernández acciona en fecha 27 de octubre de 1999 en nulidad de inscripción regístrales contra RADIP INVERSIONES INMOBILIARIAS, S.A, (precisamente por nulidad de la documentación argumentada como título de propiedad que sirvió de base a RADIP INVERSIONES INMOBILIARIAS, S.A para la acción de deslinde) y contra RAFAEL SIMÓN RODRÍGUEZ (causante inmediato de RADIP INVERSIONES INMOBILIARIAS, S.A), demandando la nulidad de las inscripciones regístrales de los documentos de estas personas, jurídica y natural, respectivamente. - que el 15 de enero de 2001 este Tribunal declara con lugar la acción de nulidad de inscripciones regístrales, de ésta sentencia apelan RADIP INVERSIONES INMOBILIARIAS, S.A y RAFAEL SIMÓN RODRÍGUEZ, y luego al asistir al Tribunal Superior Civil de este Estado, observan que se encuentra en estado de sentencia (expediente N° 5149-01). - que el 13.12.2001 este tribunal declara con lugar la acción de deslinde, el 18.12.2001 en su condición de apoderado judicial de Luis Hernández es notificado por el Alguacil de este Tribunal del auto dictado en fecha 13-12-2006 mediante el cual se fijó el 10° día de despacho siguiente para el cumplimiento voluntario de la sentencia dictada en dicho juicio de deslinde el 13.12.2001. - que para el 2.2.25000 existía constituida sobre el terreno de Luis Hernández al que se ha venido refiriendo, hipoteca convencional de segundo grado y para el 22.3.00 existía prohibición de enajenar y gravar sobre dicho terreno, pero ambos gravámenes, el hipotecario como la medida preventiva quedaron sin efectos por razón de haber sido citada en dicho litigio de ejecución de hiptoca acreedora de segundo grado (purga de la hipoteca) cuya acreencia fue trasladada al precio del remate como consta en el acta de remate donde INVERSIONES 6.504.911, C.A, aparece adquiriendo dicho inmueble. - que cuando Luis Alejandro Hernández gravó el inmueble de su propiedad con hipoteca convencional de primer grado a favor del Banco Caracas (después Banco de Venezuela) no había citación en el juicio de deslinde instaurado en su contra respecto de dicho inmueble, y el posterior gravamen de segundo grado y medidas, quedaron igualmente sin efectos. - que en dicho juicio de deslinde nunca se dictó medida preventiva alguna y por ende nunca se hizo participar en ese sentido al Registrador Inmobiliario correspondiente. - que para el momento de constituir Luis Hernández la garantía hipotecaria de primer grado, no existía medida preventiva alguna ni otro gravamen sobre dicho inmueble, ni litigio que le involucrara, es más como consta en el acta de remate de fecha 11 de octubre de 2004 el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la Ciudad de Caracas, se cumplieron todas las formalidades a los fines de la celebración de ese evento procesal, incluida la respectiva certificación de gravamen emanada del Registrador Inmobiliario correspondiente, después de haber sido adquirido por esa vía de remate judicial la empresa ahora accionante en tercería dice que realizó aclaratoria y luego constituyó hipoteca sobre dicho inmueble a favor del Banco Canarias de Venezuela, Banco Universal sin que para ello existiera en la oficina de registro inmobiliario competente ningún obstáculo jurídico ni variante en los linderos de dicho inmueble. - que su representado no tenía responsabilidad de ninguna especie respecto de lo que pudiere haber hecho Inversiones 6.504.911, C.A. sobre dicho inmueble con posterioridad a la fecha de su adquisición en remate judicial ya sea constituido de nuevo gravamen hipotecario, ya sea aclaratoria de linderos, ese sería un problema a resolver entre Inversiones 6.504.911, C.A., y Radip Inversiones Inmobiliarias, S.A. - que no teniendo responsabilidad para ser demandado en esta causa de tercería, no conviene en pagar costas y costos de este juicio, entiende que su participación en esa causa obedece a la mera formalidad del contradictorio, pero no tiene cualidad para sostener este juicio de tercería ya que en autos consta que por una parte, dejó de ser propietario del inmueble terreno involucrado en esta tercería , y por otra parte nada tiene que ver con aclaratorias o modificaciones posteriores de linderos o medidas de dicho inmueble el cual pasó de ser propiedad de un tercero por causa de remate judicial y también por otra parte no existía juicio de deslinde de dicho terreno cuando se le sacó a remate, ni en la certificación de gravamen que se exigió y se presentó en el juicio de ejecución de hipoteca constaba registro de deslinde, ni de amojonamiento de ninguna especie y aunque para esa fecha del remate ya existía una sentencia de deslinde constaba en la oficina de registro inmobiliario correspondiente el registro o protocolización de documento alguno de nuevo amojonamiento, además de que los documentos presentados por la actora en el deslinde fueron declarados nulos desde fecha 15.1.2001 y el remate se efectuó en fecha 11 de octubre de 2004 aunque la decisión de la referidas nulidades se encuentre actualmente en estado de apelación en el tribunal Superior. - que de las actas procesales se evidencia que se trata de una tercería propuesta antes de haberse ejecutado la sentencia del juicio de deslinde, fundada en instrumento público fehaciente donde consta el legítimo derecho de propiedad en cabeza de la tercerista, con el propósito final de que se suspenda definitivamente la ejecución de la misma como se constataba en el texto libelar, por lo que solicita que se declare la falta de cualidad o la falta de interés como defensa de su representado para sostener en su contra esta tercería como defensa de fondo en este asunto y así sea declarado por el Tribunal como punto previo de la sentencia definitiva. - que respetaba su representado las razones expuestas por la parte codemandada en tercería, sociedad mercantil RADIP INVERSIONES INMOBILIARIA00S, C.A, en su precedente escrito de contestación a esta demanda, consignado en los autos en fecha 15.3.2007, pero no compartía lo que se refería a sus argumentos en relación con la tradición legal de la documentación que conduce hasta la adquisición de terreno por parte de Luis Alejandro Hernández el 14 de marzo de 1996, porque no era verdad que en 35 años (desde 1996 hasta hoy no van 35 años) nunca Hernández había convenido que en la extensión que se le vendió (a Hernández) incluía el terreno de RADIP INVERSINES INMOBILIARIAS, C.A. - que no convenía su representado en la validez de la “aclaratoria” de linderos y superficie realizada por el señor Rafael Simón Rodríguez, registrada el 15 de febrero del año 1996, N° 18, Tomo 13, Protocolo Primero, inserto a los folios del 79 al 82 del cuaderno principal, ni el correspondiente plano, registrado bajo el N°. 98, 15-2-98, al folio 93 del Cuaderno principal, por que eso no fue una mera aclaratoria o rectificación de un lindero, sino una modificación abrupta de cabida, linderos y medidas, perjudicando los intereses de terceros colindantes. - que admitía RAPID INVERSIONES INMOBILIARIAS, C.A, que en las aclaratorias hechas por RAFAEL SIMÓN RODRÍGUEZ no participó FRANCISCO SANABRIA BERBIN causante de LUIS ALEJANDRO HERNÁNDEZ como tampoco participaron los colindantes en el caso del terreno que luego adquirió RADIP INVERSIONES INMOBILIARIAS, C.A, o sea que fueron hechas sin intervenir sus colindantes, a muto propio. PUNTOS PREVIOS.- ADMISIÓN DE LA DEMANDA DE TERCERIA EN EL JUICIO DE DESLINDE Antes de entrar en materia, esta sentenciadora estima necesario discernir sobre la admisión de la demanda de tercería en esta clase de juicios, cuyo objeto se concentra en la determinación o el esclarecimiento de un lindero que se presenta como difuso o confuso, y en ese sentido, conviene traer a colación un extracto de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, identificado con el Nº 601 fechada 14 de julio del 2004 (expediente Nº 00051) mediante la cual se precisó lo siguiente: “… La sentencia firme, contra la cual no hay recurso alguno, está cubierta por el concepto jurídico de la cosa juzgada. La siguiente etapa, es precisamente, la ejecución del fallo, como consecuencia de haber quedado definitivamente firme la decisión que es ley entre las partes en los límites de la controversia y es vinculante en todo proceso futuro (art. 273 c.p.c.), contra la cual no existe recurso alguno por haber adquirido la autoridad y la fuerza que la ley le atribuye a la sentencia resuelta en juicio contradictorio, esto es, por ser cosa juzgada material y por tanto no podrá volverse a decidir la controversia. Una sentencia con características de cosa juzgada es considerada “RES INTER ALIOS ACTA”, es decir, que sus efectos no dañan ni aprovechan a terceros. Por tanto, no puede un juez revocar, con algún pretexto, la cosa juzgada. Si el tercero tiene derechos que lo dañan, ante la cosa juzgada, él tiene la vía procesal que la ley le acuerda, que es la «tercería» , prevista en los artículos 371 y siguientes, del Código de Procedimiento Civil, donde se contempla la intervención del tercero, mediante la acción de «tercería» a fin de oponerse a que la sentencia sea ejecutada. En consecuencia, estima la Sala que el criterio expuesto por el recurrente es errado, y por lo tanto, la denuncia examinada es improcedente. Así se decide….” En atención al criterio antes copiado, mediante el cual se admite la posibilidad de que en contra de la sentencia firme que resuelva la acción de deslinde de propiedades contiguas se proponga demanda de tercería, siempre que sea antes de que se verifique su ejecución, se ratifica el contenido del auto pronunciado por este Juzgado en fecha 29.1.2007, mediante el cual se procedió a admitir dicha demanda, con fundamento en el artículo 376 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide. LA FALTA DE CUALIDAD ACTIVA Y PASIVA.- Se desprende del escrito de contestación a la demanda presentado por la parte accionada, es decir, tanto la Sociedad Mercantil RADIP INVERSIONES INMOBILIARIAS, S.A a través de su apoderado judicial el abogado JOSÉ VICENTE SANTANA OSUNA, como el ciudadano LUIS ALEJANDRO HERNÁNDEZ por medio de su apoderado judicial, abogado JOSÉ RODRÍGUEZ GUTIERREZ quienes argumentaron la defensa vinculada con la falta de cualidad, por lo cual resulta necesario que este Juzgado se pronuncie de manera previa sobre la procedencia de la precitada excepción de merito, y en ese sentido estima necesario puntualizar lo siguiente, a saber: Sostuvo en la oportunidad de dar contestación a la demanda, la empresa RADIP INVERSIONES INMOBILIARIAS, S.A, que la tercerista INVERSIONES 6.504.911, C.A no tenía cualidad para intentar la presente acción en vista de que ésta conforme a sus alegatos no tenía la propiedad de un lote de terreno de Tres Mil Ciento Cincuenta y Ocho metros cuadrados con Cuarenta Decímetros cuadrados (3.158,40mts2) sino tan solo de Dos Mil Cuatrocientos Ochenta y Seis metros cuadrados con cuarenta decímetros cuadrados (2.486,40mts2) que es la cabida señalada en el documento mediante el cual el señor Luis Alejandro Hernández adquirió dicho inmueble, lo hipotecó al banco y es adjudicado en remate; que desde el año 1969 el terreno que hoy en día es propiedad de la tercerista tiene una superficie de Dos Mil Cuatrocientos Ochenta y Seis metros con Cuarenta decímetros cuadrados (2.486,40mts2) milagrosamente en el año 2006 la tercerista se da cuenta de que la superficie del terreno que ella presumiblemente ocupa (en la cual se incluye lo que ha invadido de su representada) es mayor que lo rematado, se necesitó el transcurso de Treinta y Siete (37) años para que alguien se diera cuenta de que el terreno colindante con su representada tenía una superficie mayor a la establecida en el respectivo documento de propiedad; que pretendía la accionante ser la propietaria de toda esa extensión, a pesar de lo que emana del documento que la acredita como propietaria del lote que se le adjudicó a través del acto de remate celebrado ante el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas; que mediante el artificio de rectificar un lindero noreste del terreno rematado, aumentó el área o la superficie de su terreno en la cantidad de SEISCIENTOS SETENTA Y DOS METROS (672mts) “cantidad sobrante”; que la tercerista no es propietaria como ya se dijo de una extensión mayor a la adquirida por remate. Asimismo, emana de las actas procesales que la parte co-demandada LUIS ALEJANDRO HERNÁNDEZ por medio de su apoderado judicial, abogado JOSÉ RODRÍGUEZ GUTIERREZ igualmente invocó dicha defensa basada en lo siguiente: - que su representado no tenía responsabilidad para ser demandado en esa causa de tercería, no convenía en pagar costas y costos de este juicio, entendía que su participación en esta causa obedecía a la mera formalidad del contradictorio establecida en el Código de Procedimiento Civil en las acciones de tercería, pero no tenía cualidad para sostener este juicio de tercería, ya que en autos constaba que, por una parte dejó de ser propietario del inmueble involucrado en esta tercería, y por la otra, nada tenía que ver con aclaratorias o modificaciones posteriores de linderos o medidas de dicho inmueble el cual pasó a ser propiedad de un tercero por causa de remate judicial y también, no existía juicio de deslinde cuando constituyó la hipoteca de primer grado a favor del Banco Caracas, Banco Universal, ni existía documento de ejecución de sentencia en juicio de deslinde de dicho terreno cuando se sacó a remate, ni en la certificación de gravámenes que se exigió y se presentó en el juicio de ejecución de hipoteca constaba registro de deslinde ni de amojonamiento de ninguna especie, y aunque para esa fecha del remate ya existía una sentencia de deslinde nunca fue objeto de ejecución de ninguna especie. - que los documentos presentados por la actora en el deslinde fueron declarados nulos desde el 15.1.2001 y el remate se efectuó en fecha 11.10.2004 y fue protocolizada dicha acta el 29.10.2004. - que se trata de una tercería propuesta antes de haberse ejecutado la sentencia de juicio de deslinde, fundada en instrumento público fehaciente donde consta el legítimo derecho de propiedad en cabeza de la tercerista, con el propósito final de que se suspenda definitivamente la ejecución de la misma como se constata en el texto libelar, solicitaba que se declare la falta de cualidad o la falta de interés de su representado para sostener en su contra esta tercería como defensa de fondo en este asunto. Precisados los anteriores aspectos, resulta apropiado recordar que la cualidad, nos dice el maestro José Loreto Arismendi en su trabajo “Ensayos Jurídicos”, p. 21, que cosiste en: “...Sentido amplísimo es sinónimo de legitimación. En esta excepción, la cualidad no es noción específica o peculiar al derecho procesal. Allí donde se discute acerca de la pertenencia o titularidad de un derecho subjetivo o de un poder jurídico, allí se encuentra planteado un problema de cualidad o de legitimación. Allí donde se discute acerca de la vinculación de un sujeto o de un deber jurídico, allí se encuentra planteado igualmente un problema de cualidad o de legitimidad. En el primer caso, podría muy bien hablarse de cualidad o de legitimidad activa; en el segundo caso, de cualidad o legitimidad pasiva. El problema de cualidad entendido de esta manera, se resuelve en la demostración de la identidad entre la persona que se presenta ejerciendo concretamente un derecho jurídico o la persona quien se ejercita y el sujeto que es su verdadero titular u obligado concreto. Se trata de una cuestión de identidad lógica entre la persona a quien la Ley le concede el derecho o poder jurídico o la persona contra quien se concede y la persona que lo hace vales y se presenta ejercitándola, como titular efectivo o contra quien se ejercita en tal manera. La cualidad expresa la referencia de un poder o de un deber jurídico a un sujeto determinado”. Es decir, la cualidad o legitimatium ad causam se refiere al interés del sujeto en las resultas del proceso, a la identidad que debe existir entre el sujeto que intenta la acción y el titular del derecho deducido en la demanda y en el caso de la pasiva, a la necesaria vinculación que debe existir entre el sujeto a quien se le exige el cumplimiento de la obligación o reconocimiento de un derecho y la persona a quien se demanda. Bajo este mismo contexto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 3592 de fecha 6.12.2005, expediente Nro. 04-2584, dictaminó lo siguiente: “...Ahora bien, si prospera la falta de cualidad o interés de alguna de las partes, no le es dable al Juzgador entrar a conocer el mérito de la causa, sino desechar la demanda, ya que la persona que se afirma titular de un derecho, no es la persona a quien la ley le otorga la facultad para hacerlo exigible. Para esta Sala, tal como lo ha señalado en fallo del 18.05.01 (caso Montserrat Prato) la falta de cualidad e interés afecta la acción y sin ella no existe…” Del extracto transcrito se observa que de prosperar la falta de cualidad o interés de alguna de las partes, no podría entrar quien esto conoce, a decidir el fondo del asunto, sino su consecuencia sería desechar la demanda, ya que la persona que se afirma titular de un derecho, no es la persona a quien la ley le otorga la facultad para hacerlo exigible. Es decir, la cualidad activa viene dada por la identidad que debe existir entre el sujeto que interpone la demanda y el que es titular del derecho reclamado y la pasiva, tiene ver con esa misma identidad pero, con la persona a quien se le exige el cumplimiento de la obligación. Establecido el sentido y alcance de la referida defensa argumentada por ambos accionados en este proceso autónomo de tercería, conviene puntualizar que contrario a lo dicho, en este asunto, resulta claro que la accionante, la sociedad mercantil INVERSIONES 6.504.911, C.A ostenta la debida cualidad para intentar la presente demanda, en vista de que ostenta según documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Mariño de este Estado en fecha 29 de octubre de 2004, anotado bajo el Nro.29, Protocolo Primero, Tomo 9, folios del 358 al 367, Cuarto trimestre del año 2004 la propiedad sobre el bien inmueble que según como lo afirma, fue objeto de la acción de deslinde llevada en el expediente principal, y según sus propios señalamientos que se hallan plasmados en el libelo alega tener derechos sobre el inmueble objeto del remate en forma de trapecio ubicado en el sector Genovés de la ciudad de Porlamar, Estado Nueva Esparta, al igual que en el caso de la cualidad pasiva, dado que ambos demandados, LUIS ALEJANDRO HERNÁNDEZ y RADIP INVERSIONES INMOBILIARIARIAS, C.A actuaron como parte en aquel proceso como sujetos procesales y por consiguiente, el ciudadano LUIS ALEJANDRO HERNADEZ si tiene cualidad para ser parte accionada en este asunto, toda vez que por disposición expresa del artículo 371 eisdem, las acciones de esta naturaleza debe en todo momento proponerse en contra de las partes contendientes en el juicio principal. Y así se decide. Con relación a los señalamientos vinculados con el área o la cabida del terreno y la validez de la rectificación de linderos efectuada mediante documento que fue sometido a la formalidad del registro público se advierte que en atención a lo resuelto en este punto previo, los mismos serán objeto de pronunciamiento más adelante, cuando se discierna sobre la procedencia de la demanda incoada. Y Así se decide. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TERCERÍA.- Estudiados los alegatos presentados por las partes se extrae que la sentencia definitivamente firme que fue pronunciada en el juicio principal se dictó en fecha 13 de diciembre de 2001, cuando el bien inmueble ubicado en el parcelamiento Francisco Fajardo, sector Genovés de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño de este Estado era propiedad de la empresa RADIP INVERSIONES INMOBILIARIAS, S.A, co-demandada en este procedimiento de tercería; que la misma quedó definitivamente firme en el año 2001 y que su ejecución no fue impulsada por la parte actora, hasta el 25.4.2006 cuando se pretendió reactivar la misma; que la sentencia de marras se pronunció cuando el propietario del bien era RADIP INVERSERSIONES INMOBILIARIAS, S.A y no, LUIS ALEJANDRO HERNÁNDEZ; que la tercera accionante, la empresa INVERSIONES 6.504.911, C.A, alega que adquirió el 11.10.2004 por vía de público remate judicial ante el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con competencia nacional y sede en la ciudad de Caracas, un bien inmueble constituido por un terreno en forma de trapecio, ubicado en el sector Genovés de la ciudad de Porlamar, jurisdicción del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, con una superficie aproximada de Dos Mil Cuatrocientos Ochenta y Seis metros con Cuarenta decímetros cuadrados (2.486,40mts2) de terreno, así como las bienhechurias sobre él construidas, ubicado en la Avenida Francisco Esteban Gómez del sector Genovés, cuyos linderos generales son los siguientes: Norte, formado por un vértice con la Avenida Francisco Esteban Gómez, hacía el Este que sería su Noreste, con una extensión de Ciento Doce metros (112mts) que es su frente con la Avenida Francisco Esteban Gómez, según documento de aclaratoria debidamente autenticado ante la Notaría Pública Segunda de Porlamar, en fecha 8.3.1996, bajo el Nro. 65, del Tomo 2 y protocolizado en la Oficina Inmobiliaria antes referida el 14.3.1996, bajo el Nro. 26, folios 112 al 116, del Tomo 21, Protocolo Primero; Sur en Setenta y Tres metros (73mts) con terreno que son o fueron de Rafael Simón Rodríguez; Este, formando un vértice con la Avenida Francisco Esteban Gómez y Oeste, en Setenta metros (70mts) con terrenos que son o fueron de Celinda Vásquez de Suárez, y que el área de dicho terreno sufrió modificaciones, que ampliaron su área o cabida, dado que luego de adquirirlo mediante el referido remate que según como se refiere y comprueba en fecha 11.10.2004, procedió a realizar una aclaratoria de linderos y medidas sobre el terreno antes descrito quedando el mismo con las siguientes características: Norte: con la Av. Francisco Esteban Gómez en 112, mts (su frente), Sur: con terrenos de Rafael Simón Rodríguez en 90,00mts, Este: formando un vértice con la Av. Francisco Esteban Gómez, y Oeste: con terrenos de Celinda Vásquez de Suárez en 70,00mts, y con una superficie que varió de Dos Mil Cuatrocientos Ochenta y Seis metros cuadrados con Cuarenta centímetros cuadrados (2.486,40mts2) a Tres Mil Ciento Cincuenta y Ocho metros cuadrados con Cuarenta centímetros cuadrados (3.158,40mts2); que en dicha aclaratoria se modificó el área del terreno en forma de trapecio ubicado en el sector Genovés de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño de este Estado, ya que paso de 2.486,40mts2 a 3.158,40mts2 sin que en la misma intervinieran los colindantes del terreno, a pesar de que la misma podría afectar el derecho de propiedad que éstos ostentan sobre los lotes contiguos; que la tercero interviniente no señaló, con precisión, ni menos aún comprobó el modo o las condiciones que a su juicio la ejecución del fallo dictado en fecha 13.12.2001 cercena disminuye o afecta su derecho de propiedad del bien inmueble antes identificado; que tacha el documento que contiene la aclaratoria de linderos que quedó registrado el 6 de febrero de 2006, bajo el N°. 21, Protocolo Primero, Tomo 8. De acuerdo a lo precedentemente apuntado se observa: - que los fundamentos que esboza el tercero se circunscriben en que adquirió el inmueble en fecha 11.10.2004 mediante remate judicial por ante el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas; - que la rectificación que hizo mediante documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Mariño de este Estado en fecha 6 de febrero de 2006, anotado bajo el Nro. 21, folios 158 al 163, Protocolo Primero, Tomo 8, Primer trimestre de 2006 es ilegal por cuanto en la oportunidad de efectuarse dicha rectificación se hizo en forma personal sin contar con la opinión de sus colindantes; - que la parte actora en el juicio principal LUIS ALEJANDRO HERNÁNDEZ no fue diligente en efectuar la ejecución del fallo en la oportunidad correspondiente y que asimismo, la sentencia no se puede ejecutar por cuanto no intervino en el proceso y no se señala de que forma puede perjudicarle la ejecución, si le afecta en sus linderos, si le genera algún perjuicio dicha ejecución. Adicionalmente, se tiene que la sentencia emitida en el juicio de deslinde en ningún caso le resta área de terreno a los inmuebles objetos del proceso ya que solo se limita a aclarar linderos cuando la división entre dos lotes de terrenos continuos es confusa e inespecífica. Por otra parte, cabe resaltar que el documento de rectificación de linderos carece de valor probatorio, y por ende, no puede ser tomado en consideración por esta sentenciadora para dar por demostrado que el terreno en forma de trapecio adquirido por la empresa INVERSIONES 6.504.911, C.A, se encuentre afectado por la fijación del lindero hecha por el Tribunal Segundo de los Municipios Mariño y García de este Estado el día 20.7.1999, por dos motivos, el primero que deviene del hecho de que el mismo fue objeto de tacha por parte del ciudadano LUIS ALEJANDRO HERNÁNDEZ, sin que su promovente insistiera en hacerlo valer en su debida oportunidad, conforme al artículo 441 del Código de Procedimiento Civil, y el segundo, en vista de que atendiendo a su contenido, es una declaración unilateral del ciudadano WALTER CASTRO SALERNO en su condición de apoderado especial de la sociedad mercantil INVERSIONES 6.504.911, C.A y que el área originaria del terreno que de acuerdo al documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Mariño de este Estado el 29.10.2004, anotado bajo el Nro.29, folios 358 al 367, Protocolo Primero, Tomo 9, Cuarto trimestre del año 2004 era de Dos mil Cuatrocientos Ochenta y Seis Metros cuadrados con Cuarenta Decímetros cuadrados (2.486,40mts2), a raíz de dicha actuación, conforme al área de terreno rectificada o aclarada, la misma se modificó en su lindero Noreste pasando de Setenta y Tres (73mts) a Noventa (90mts) y sin que en dicha actuación hayan intervenido los colindantes que puedan resultar afectados a consecuencia de la misma, dando su aprobación o autorizando el acto. Por último, cabe destacar que el hecho de que la sentencia no fue ejecutada en tiempo oportuno, si bien es cuestionable, dado que dicha actuación omisiva colinde abiertamente con los preceptos constitucionales previstos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, el mismo por si solo no constituye una causal suficiente que justifique la interposición de la demanda de terceria o que impida la ejecución del fallo que adquirió el carácter de cosa juzgada, o que justifiquen de algún modo la necesidad de que se proceda a suspender por esta vía la ejecución de la sentencia mencionada en procura de resguardar derechos y garantías constitucionales inherentes a las partes involucradas en este proceso. De ahí, que bajo tales consideraciones, ante la ausencia de pruebas que permitan concluir que con la ejecución de la sentencia pronunciada en el juicio principal se podrían estar cercenando o vulnerando derechos de índole legal o constitucional de la actual propietaria del precitado bien, quien lo adquirió pasados casi tres años después de que la sentencia de merito adquirió la fuerza definitiva, conforme se desprende del auto emitido en fecha 2.5.2006 en el cuaderno principal. Así pues, que ante la ausencia de pruebas que demuestren de manera clara, evidente e indubitable que la ejecución de la sentencia de marras mediante la cual se dispuso que el lindero Noreste fijado de manera provisional por el Juzgado Segundo de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Estado este orientada o sea capaz de generar perdidas, restricciones o situaciones que vayan en detrimento de los derechos de la actora como actual propietaria del terreno involucrado en el juicio principal y que hasta el año 1994 fue propiedad del demandado LUIS ALEJANDRO HERNÁNDEZ, en aplicación del principio In dubio pro reo que consagra el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, el cual le prohíbe a los jueces declarar con lugar la demanda cuando a su juicio no exista plena prueba de los hechos alegados en ella, así como también sentenciar por intuición o sobre la base de conjeturas o suposiciones, debido a que dada la trascendencia de la función jurisdiccional se le exige que actúen con extrema prudencia, ponderación, transparencia, seriedad y eficiencia, para lo cual se requiere que en todo momento se atenga a lo alegado y comprobado en autos, resulta inexorable concluir que en vista de que no se generaron pruebas conducentes que permitieran determinar la concurrencia de todos y cada uno de los hechos señalados en el libelo de demanda como fundamentos de la misma, se declara improcedente la acción propuesta. Y así se decide. V.- DISPOSITIVA.- En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: IMPROCEDENTE, la falta de cualidad activa de la empresa INVERSIONES 6.504.911, C.A opuesta por el abogado JOSÉ VICENTE SANTANA OSUNA en su carácter de apoderado judicial de la empresa RADIP INVERSIONES INMOBILIARIAS, S.A. SEGUNDO: IMPROCEDENTE, la falta de cualidad pasiva del ciudadano LUIS ALEJANDRO HERNÁNDEZ, opuesta por su apoderado judicial el abogado JOSÉ RODRÍGUEZ GUTIERREZ. TERCERO: SIN LUGAR la acción de tercería incoada por INVERSIONES 6.504.911, C.A, en contra del ciudadano LUIS ALEJANDRO HERNÁNDEZ y la sociedad mercantil RADIP INVERSIONES INMOBILIARIAS, S.A, ya identificados. CUARTO: Se dispone la continuación de la ejecución de la sentencia dictada en fecha 13.12.2001 por este Tribunal en el juicio que por DESLINDE fue interpuesto por RADIP INVERSIONES INMOBILIARIAS, S.A, en contra del ciudadano LUIS ALEJANDRO HERNÁNDEZ, antes identificados. QUINTO: De conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la sociedad mercantil INVERSIONES 6.504.911, C.A, por haber resultado totalmente vencida en la presente acción de tercería. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y NOTIFÍQUESE a las partes de la presente decisión por haber sido dictada fuera del lapso de ley. Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en la Asunción a los Trece (13) días del mes de marzo del dos mil nueve (2009) 198º y 150º. LA JUEZA, Dra. JIAM SALMEN DE CONTRERAS LA SECRETARIA, Abg. CECILIA FAGUNDEZ JSDC/CF/Cg.- Exp. Nº. 5949-00.- Sentencia Definitiva.- En esta misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, previa las formalidades de ley, LA SECRETARIA, Abg. CECILIA FAGUNDEZ.-