TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.
La Asunción, cuatro de marzo de dos mil nueve
198º y 150º

ASUNTO: OP02-R-2009-000007
MOTIVO: Recurso de Apelación.
APELANTE: Liomary del Valle Belo.
ASUNTO PRINCIPAL: OP02-S-2007-000584

De conformidad con lo establecido en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se procede a dictar sentencia en el presente asunto de manera sucinta y breve, en los términos siguientes:

I.-
En la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, siendo el día quince (15) de Enero de 2009, se recibió recurso de apelación interpuesto por la Ciudadana Liomarys del Valle Belo, la cual actuó debidamente asistida por el Abogado Marcos José Carreño; asignándosele el Número OP02-R-2009-000007.
El recurso de apelación fue ejercido en contra de la sentencia de fecha ocho (08) de Enero de 2009, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta para el Régimen Procesal Transitorio, en el que se declaró: “…SIN LUGAR, la solicitud de COLOCACIÓN FAMILIAR formulada por las ciudadanas ALICE BRAILEHT MARCANO y LIOMARYS DEL VALLE BELO…del niño (IDENTIDAD OMITIDA de conformidad con el artículo 65 LOPNNA)…”.

Este Juzgado Superior recibe las actuaciones en fecha veinte (20) de Enero de 2009 y al quinto día hábil siguiente, mediante auto de fecha treinta (30) de Enero de 2009, fijó para el día dieciocho (18) de Febrero de 2009, a las 11:00 de la mañana, la oportunidad para que tuviese lugar la celebración de la audiencia de apelación correspondiente al recurso ejercido, indicándole a la parte recurrente que tenía un lapso de cinco (5) días hábiles para que consignara el escrito de fundamentación del recurso ejercido, haciendo igual indicación a la contraparte en caso de que fuese consignado escrito por parte de aquel; siendo publicado en esa misma fecha en la cartelera del Tribunal el aviso ordenado por Ley.
Posteriormente, en fecha diez (10) de Febrero de 2009, compareció la Ciudadana Liomarys del Valle Belo, asistida por el Abogado Marcos José Carreño, consignando el escrito de formalización del recurso de apelación ejercido en fecha quince (15) de Enero de 2009, observando esta Juzgadora que el mismo fue presentado dentro del término y bajo las condiciones legalmente establecidas.
El día dieciocho (18) de Febrero de dos mil nueve (2009), siendo las once (11:00) de la mañana, oportunidad fijada para que tuviese lugar la celebración de la audiencia oral de apelación, se anunció el acto a las puertas del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, verificándose la presencia de la parte apelante y su abogado asistente, quien, una vez abierto el acto formuló los siguientes alegatos y defensas con relación al recurso interpuesto:
“…estamos apelando sobre la sentencia emitida en 8 de enero del corriente año por el Tribunal Tercero de Protección de Niños, Niña y Adolescente para el Régimen Procesal Transitorio de esta Circunscripción Judicial, por cuanto observamos incongruencia porque en un principio le da la razón a mi defendida pero a la hora de decidir y decretarla decide a favor de la señora Alice, dándole una Responsabilidad de Crianza Temporal, causándole inconformidad a mi defendida. En segundo lugar considero, que no se tomaron en cuenta, se violentaron los artículos 78 de la Constitución Nacional, 8 y 399 Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ya que la Jueza al momento de decidir no tomó en cuenta el interés superior del niño, … En cuanto al artículo 399 de la Ley Orgánica para la Protcción de Niños, Niñas y Adolescentes, en su parte final establece unas condiciones a quienes se le puede otorgar la Colocación Familiar de un niño y mi defendida reúne todas esas condiciones, …, por este motivo solicito que declare con lugar la apelación y se reponga el estado de la causa al momento en que se produjo la violación que es la etapa de dictar sentencia…”.

Este Juzgado Superior, habida cuenta de su competencia para decidir el asunto, de conformidad con lo establecido en los Arst. 175 y 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo hace previa las consideraciones siguientes:

II.-
Consideraciones para decidir:
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estableció como principios fundamentales la constitución de un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, como valores superiores del ordenamiento jurídico y de actuación de vida; estableció como fines fundamentales la Defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, la construcción de una sociedad justa y la garantía de los principios, derechos y deberes reconocidos en la Constitución; así lo establecen los Arts, 2 y 3 de nuestra Carta Maga, que copiados textualmente rezan:
Artículo 2:
“Venezuela se constituye en un Estado democrático y Social, de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político”.
Artículo 3:
“El Estado tiene como fines esenciales la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía de cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en esta Constitución….”
Establece igualmente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 21, que todas las personas son iguales ante la Ley, por lo que no se permitirán discriminaciones de ningún tipo entre personas; que la Ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para garantizar la igualdad entre las personas. Por otra parte, el artículo 26 ibídem, establece que toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; que todas las personas tienen derecho a la tutela judicial efectiva y el Estado tiene el deber de garantizar una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, sin formalismos o reposiciones inútiles. Igualmente, se estable en los artículos 49 y 257, ejusdem, que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, que el proceso constituye un instrumento fundamental para la materialización de la Justicia.
Las normas antes citadas, son pilares fundamentales en lo cuales se sustenta el derecho y la justicia, es por ello que debemos tener por norte al momento de aplicar justicia en un asunto o controversia, la aplicación de esas herramientas Constitucionales en todo procedimiento, a fin de garantizar a los justiciables el Estado de Derecho y de Justicia como valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico.
Teniendo como norte los principios fundamentales antes comentados, esta superioridad visualiza de la revisión de las actas procesales del presente expediente, que el asunto comienza con una solicitud formulada por la Fiscal Sexta del Ministerio Público del Estado Nueva Esparta, Dra. DALIA CARRILLO, mediante la cual expuso que comparecieron ante su despacho las ciudadanas ALICE BRAILEHT MARCANO y LIOMARY DEL VALLE BELO, quienes son las abuelas materna y paterna, respectivamente del niño (IDENTIDAD OMITIDA); que las abuelas “… manifestaron su deseo de encargarse de la crianza y cuidados del niño (IDENTIDAD OMITIDA), ya que desde la muerte de sus padres ambas se han mantenido en disputa respecto de cual de las dos se ha de encargar de los cuidados del pequeño, resolviendo extrajudicialmente alternarse semanalmente el ejercicio de ese derecho. Es de señalar que la ciudadana ALICE BRAILEHT MARCANO, se ha venido encargando del otro niño dejado por la ciudadana AYRITH MARTINEZ, en tal sentido invoca el derecho de los hermanos a no ser separados y que se garantice su contacto de manera permanente; por su parte la ciudadana LIOMARY BELLO sostiene que la abuela materna no cuenta con las condiciones necesarias para encargarse de los cuidados de ambos niños.” Que en virtud de lo expuesto invocando el contenido de los Arts. 7,8, 26 y 32 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños y del Adolescente “…acudo ante su competente autoridad para solicitar conforme al artículo 126 literal “I” Ejusdem, le sea aplicada Medida de Protección, en específico la Colocación Familiar en el hogar de una de las abuelas del Niño (IDENTIDAD OMITIDA), a quienes pido sea tomada la correspondiente declaración previa citación…”
Ahora bien, es necesario para esta Juzgadora concretar y ordenar la situación de las partes en el procedimiento y la causa petendi, por lo que, luego de las trascripciones anteriores y de la revisión minuciosa del expediente, se pudo apreciar: Primero: que la parte actora es el Ministerio Público, en la persona del Fiscal Sexto, Dra. DALIA CARRILLO. Segundo: que el petitum consiste en que sea aplicada Medida de Protección al Niño (IDENTIDAD OMITIDA), consistente en Colocación Familiar en una de las abuelas, en virtud del fallecimiento de sus progenitores, por lo que no existe persona requerida o demandada. Tercero: Que la abuela materna, ciudadana ALICE BRAILHT MARCANO, se ha venido encargando del hermanito de (IDENTIDAD OMITIDA), por lo que se invocó el derecho de los hermanos a no ser separados.
Establecida la relación jurídica procesal en el presente asunto de la forma antes expuesta, procede esta Juzgadora a analizar la controversia planteada previa las siguientes consideraciones de derecho:
La constitución de Republica Bolivariana de Venezuela estable en el artículo 75:

“Art. 75.- El estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad y el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad a la ley…”( resaltado por quien suscribe).

En este mismo orden de ideas consagra el Artículo 26 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes lo siguiente:

“Artículo 26. Derecho a ser criado en una familia. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Excepcionalmente, en los casos en que ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a vivir, ser criados o criadas y desarrollarse en una familia sustituta, de conformidad con la ley. La familia debe ofrecer un ambiente de afecto, seguridad, solidaridad, esfuerzo común, comprensión mutua y respeto recíproco que permita el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes.
Parágrafo Primero. Los niños, niñas y adolescentes sólo podrán ser separados o separadas de su familia de origen cuando sea estrictamente necesario para preservar su interés superior. En estos casos, la separación sólo procede mediante la aplicación de una medida de protección aplicada por la autoridad competente y de conformidad con los requisitos y procedimientos previstos en la ley. Estas medidas de protección tendrán carácter excepcional, de último recurso y, en la medida en que sea procedente, deben durar el tiempo más breve posible.
Parágrafo Segundo. No procede la separación de los niños, niñas y adolescentes de su familia de origen por motivos de pobreza u otros supuestos de exclusión social. Cuando la medida de abrigo, colocación en familia sustituta o en entidad de atención, recaiga sobre varios hermanos o hermanas, éstos deben mantenerse unidos en un mismo programa de protección, excepto por motivos fundados en condiciones de salud. Salvo en los casos en que proceda la adopción, durante el tiempo que permanezcan los niños, niñas y adolescentes separados o separadas de su familia de origen, deben realizarse todas las acciones dirigidas a lograr su integración o reintegración en su familia de origen nuclear o ampliada.
Parágrafo Tercero. El Estado, con la activa participación de la sociedad, debe garantizar programas y medidas de protección especiales para los niños, niñas y adolescentes, privados o privadas temporal o permanentemente de su familia de origen.” (subrayado por quien suscribe).

De los artículos que preceden se desprende que la regla general es que la familia de origen se encargue de la crianza y la protección de sus niños, niñas y adolescentes, sin embargo excepcionalmente cuando ocurre que la propia familia es la que viola los derechos de su niños o que no puedan ejercer la crianza por alguna imposibilidad legal, la constitución y la propia ley especial, dota de una institución que cumplirá estas funciones, denomina familia sustituta, cuya regulación es la prevista en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Es importante resaltar que nuestra Constitución Nacional y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, prevén dos tipos de familias, la primera de origen y la segunda denominada sustituta, definiciones que se encuentran plasmadas en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, en sus artículos 345 y 394, a saber:

“Artículo 345.-Familia de origen. Se entiende por familia de origen la que está integrada por el padre y la madre, o por uno de ellos y sus descendientes, ascendientes y colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad.”

“Artículo 394.-Concepto (familia sustituta). Se entiende por familia sustituta aquélla que, no siendo la familia de origen, acoge, por decisión judicial, a un niño, niña o adolescente privado permanente o temporalmente de su medio familiar, ya sea por carecer de padre y de madre, o porque éstos se encuentran afectados en la titularidad de la patria potestad o en el ejercicio de la responsabilidad de crianza.

La familia sustituta puede estar conformada por una o mas personas y comprende las modalidades de: colocación familiar o en entidad de atención, la tutela y la adopción.” (subrayado por quien suscribe).

De los artículos que preceden se interpreta que la familia sustituta NO PUEDE ESTAR CONFORMADA POR LA FAMILIA DE ORIGEN, es decir, que el juez no puede decretar una colocación familiar en un TIO, ABUELA, ABUELO, HERMANO, ETC, por mandato del artículo 394 en concordancia con el art. 345 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

El artículo 394, ibídem, define el concepto de familia sustituta de la siguiente manera:
“Se entiende por familia sustituta aquélla que, no siendo la familia de origen, acoge, por decisión judicial, a un niño o a un adolescente privado permanente o temporalmente de su medio familiar, ya sea por carecer de padre y de madre, o porque éstos se encuentran afectados en la titularidad de la patria potestad o en el ejercicio de la guarda.
La familia sustituta puede estar conformada por una o más personas y comprende las modalidades de: Colocación familiar, la tutela y la adopción.”

De la revisión de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (LOPNA de 1998), vigente desde el 1ro. de abril de 2000, y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (LOPNNA 2007), se evidencia que la definición de familia de origen no sufrió alteración alguna con la reforma, así como tampoco el artículo 394, en cuanto al concepto de familia sustituta, es decir, desde la vigencia de la LOPNA en el año 2001, los jueces de protección debieron acatar la interpretación literal y concordada de los artículos 345 y 394, es decir, que antes de la reforma de conformidad a las normas y a los parámetros constitucionales (artículo 75 CNRBV), las COLOCACIONES FAMILIARES, no debían decretarse en familia extensa (porque es parte de la familia de origen). Sin embargo, el sistema judicial de protección a nivel nacional, interpretó que la familia de origen contemplada en la LOPNA, a la que hacia referencia el concepto de familia sustituta era la familia origen nuclear, interpretación que no fue sometida al análisis del Tribunal Supremo de Justicia (Sala Social), y se hizo normal las solicitudes y los decretos de las colocaciones familiares en familia extensa, es decir, tíos, abuelos, primos, hermanos, desaplicándose así los preceptos legales y constitucionales.
Aunado a esto, hay un principio que tampoco fue modificado en la Reforma de la LOPNA, el cual tiene que observar el Juez a los fines de determinar la modalidad de familia sustituta como protección de los derechos de un niño, niña y adolescentes, es decir la COLOCACIÓN FAMILIAR, TUTELA Y ADOPCIÓN. Este principio esta contemplado en el literal “b” del artículo 395 de la LOPNA, el cual señala “LA CONVENIENCIA DE QUE EXISTEN VINCULOS DE PARENTESCO, YA SEA POR CONSANGUINIDAD O POR AFINIDAD, ENTRE EL NIÑO, NIÑA O ADOLESCENTE Y QUIENES PUEDAN CONFORMAR LA FAMILIA DE ORIGEN.”
Este principio contradice el concepto de familia sustituta, por cuanto la COLOCACIÒN FAMILIAR es una de las modalidades de familia sustituta, y se establece que la COLOCACIÒN FAMILIAR NO DEBE SER DECRETADA EN UNA FAMILIA EXTENSA (que es parte de la familia de origen), de conformidad con lo establecido en el artículo 345 en concordancia con el artículo 394 ibídem.
Respecto a este principio, la Profesora Haydee Barrios, en su estudio “La colocación Familiar: Principios y Requisitos de Procedencia, segundo año de vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en publicaciones de la UCAB, paginas 331 y 332, señala:
“Para algunos resulta confuso que un miembro de la familia de origen se convierta en FAMILIA SUSTITUTA de un niño o adolescente, con quien le unen vínculos de parentesco. Al respecto y para entender mejor el alcance de este segundo principio, es conveniente tener en cuenta que, cuando el artículo 345 de la LOPNA se refiere a la familia de origen, alude a un conjunto de personas unidos por vínculos consanguíneos que constituye una familia ampliada. Dentro de ella está el grupo conformado por la madre, el padre y los hijos, el cual se reputa como FAMILIA NUECLEAR. Una institución exclusiva de la familia nuclear es la PATRIA POTESTAD, DEFINIDA POR EL ARTÍCULO 347 DE LA LOPNA…”

Ciertamente, la Patria Potestad esta limitada a los progenitores, es a ellos a quienes corresponde el pleno ejercicio de sus contenidos, esto es, la guarda (en la actualidad comprendida dentro de la responsabilidad de crianza), la representación y administración de los bienes de los hijos. En defecto de los progenitores la ley dispone de otras instituciones jurídicas distintas a la patria potestad para proteger a los niños y adolescentes, y aún cuando dichas instituciones pueden tener contenidos semejantes a la patria potestad, corresponde al juez decidir cuál de ellas procede aplicar en cada caso. De manera que, fuera del padre y la madre, a los demás parientes que integran la familia de origen ampliada a la que alude el artículo 345 de la LOPNA, hasta el cuarto grado de consanguinidad, no les corresponde solo por ser familia de origen el ejercicio de la patria potestad y ni siquiera de uno de sus contenidos. Por ello, aún cuando la ley considera a estas personas como las mas convenientes para que se ocupen de la protección del niño, niñas y adolescentes, incluidas las que tengan un grado de parentesco mas lejano y aún los parientes por afinidad, para que cualquiera de ellos pueda ser guardador o representante de dicho niño o, administrador de sus bienes, debe ser establecido judicialmente por el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y, en tal circunstancia, son los familiares quienes están llamados por Ley, a brindar de manera primaria, la protección inmediata a los niños, niñas y adolescentes, bien sea por la vía de colocación en familia sustituta, de la tutela o de la adopción en última instancia.

Así las cosas, tenemos que el Art. 397 de la Ley orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, establece la procedencia de la Colocación Familiar cuando:
“a) Transcurrido el lapso previsto en el artículo 127 de esta Ley, no se haya resuelto el asunto por vía administrativa.
b) Sea imposible abrir o continuar la tutela
c) Se haya privado a su padre y madre de la patria potestad o ésta se haya extinguido.”

De la norma transcrita podemos observar que la Colocación Familiar es procedente solo en tres supuestos, el primero, cuando vencido el lapso previsto en el artículo127 ibídem y no se haya resuelto el asunto en vía administrativa; en segundo lugar, cuando sea imposible abrir o continuar la tutela y en tercer lugar, cuando se haya privado a sus progenitores de la patria potestad o ésta se haya extinguido; en el caso que nos ocupa la patria potestad se extinguió por causa de muerte, es decir por el fallecimiento de los progenitores, tal y como lo consagra el literal “c” del artículo 356 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes: “muerte del padre, la madre, o de ambos.”, aunado al hecho de que es posible abrir y continuar la Tutela, por cuanto se ha observado de el niño cuenta con familiares de origen que están dispuestas a brindar protección a (IDENTIDAD OMITIDA) y así se decide.
Por otra parte debemos analizar el contenido del Art. 397-B, ejusdem, el cual establece:
“En los casos en que ambos progenitores o uno solo de ellos, cuando existe un representante, hayan fallecido o, se desconozca su paradero, y existe Tutor o Tutora nombrado por dicho progenitor o progenitores, el mismo tutor o tutora o, cualquier pariente del respectivo niño, niña o adolescente, deberá informar directamente al juez o jueza de mediación y sustanciación del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes a fin de que proceda a constituir la correspondiente tutela, en los términos previstos en la Ley.”

En este sentido es necesario profundizar sobre los conceptos de la Tutela ordinaria de menores, la cual suele considerarse como el régimen de protección y representación preferente de los niños, niñas y adolescentes no emancipados, cuyos progenitores hayan sido privados de la patria potestad o la misma se encuentre extinguida por alguna de las causales consagradas en el artículo 356 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En cuanto a la Tutela, señala la Dra. MARIA CANDELARIA DOMINGUEZ, en su obra “Ensayos Sobre Capacidad y Otros Temas de Derecho Civil , segunda Edición, publicación del Tribunal Supremo de Justicia, Colección Nuevos Autores, Nº 1, páginas 184 y 185:
“La tutela ordinaria de menores suele considerarse como el régimen de protección de los menores no emancipados que no se encuentran sometidos a patria potestad o a las medidas de protección previstas en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente –LOPNA- ( esta última elimina la Tutela del Estado); y mediante el cual el cuidado del menor es atribuido a un tercero.”

Expone de igual forma la Dra. MARIA CANDELARIA, Ob.Cit. pp.189:

“La tutela ordinaria de menores es subsidiaria respecto de la patria potestad, pero a su vez, tiene preeminencia sobre las medidas de protección. Antes de considerar el cuidado del menor por parte del Estado, se debe acudir necesariamente a la posibilidad de formalizar la tutela ordinaria de menores. Se encuentra así la tutela en un punto intermedio, subsidiario y preeminente, entre la patria potestad y las medidas de protección (colocación), respectivamente.”

Criterio doctrinario que es compartido totalmente por esta Juzgadora, quien considera que en primer lugar debe estudiarse la posibilidad de iniciar la tutela ordinaria de niños, niñas y adolescentes, por considerarla un régimen de representación y protección subsidiario a la Patria Potestad y de no poder aperturarse la tutela, o ser inviable la misma, debe optarse por las medidas de protección consagradas en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, tal y como lo prevé la norma consagrada en los artículos 397 y 397-B de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y así se establece.
El Código Civil establece:

“Artículo 301.- Todo menor de edad que no tenga representante legal será provisto de un tutor y protutor y suplente de éste.”
“Artículo 302.- El funcionario público que reciba la declaración sobre la muerte de una persona que haya dejado hijos menores de edad sin representante legal, debe informar al Juez de Menores de la jurisdicción…” (Resaltado por quien suscribe).

En el caso que nos ocupa, tanto el Ministerio Público como el Juez que conoció el asunto en primera instancia, tuvieron conocimiento de que existían unos menores de edad, sin representante legal por muerte de sus progenitores, y aun así no se peticionó y mucho menos se ordenó la apertura de la Institución de la Tutela a fin de garantizar a los niños (IDENTIDAD OMITIDA), la protección que garantizaría sus derechos a una representación legal y una protección de preferencia como lo es la tutela. Tanto el Ministerio Público como el Juez de Primera Instancia tuvieron conocimiento de la extinción de la patria potestad por causa de muerte de los progenitores de los niños y en ningún momento peticionaron y/u ordenaron la apertura de la Tutela, violándose en la instancia judicial el derecho a los niños de obtener una tutela preferente que garantizara sus derechos a la protección debida y a tener un representante legal, por lo que el a quo, al tener conocimiento del asunto debió ordenar la apertura de la tutela en el auto de admisión, en lugar de procesar el asunto como una Colocación Familiar, y así se establece.
En otro orden de ideas, observó este Juzgador, que se violentó el debido proceso y derecho a la defensa de las partes en el presente procedimiento, ciertamente como se narró al inicio de éstas consideraciones, la parte actora en el presente procedimiento es el Ministerio Público, no existe parte requerida, por cuanto en el escrito libelar expresó el Ministerio público, que ambas abuelas asistieron a su Despacho manifestando: “ su deseo de encargarse de la crianza y cuidados del niño (IDENTIDAD OMITIDA), ya que desde la muerte de sus padres….”, y aun así, el Juez al proferir su sentencia en fecha 08 de enero de 2009, estableció: “ Se establece como medida preventiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 466 de la Ley Orgánica paral a Protección del Niño, Niñas y Adolescente, lo siguiente:
-Se establece un régimen de convivencia Familiar Provisional para la abuela no conviviente, el cual consistirá en que la ciudadana LIOMARY BELO proceda a buscar al niño en el hogar de la abuela materna los días viernes en la tarde y regresarlo los días domingo a la mima orean el hogar de la abuela materna. N relación a las fiestas decembrinas, el niño compartirá el 24 de diciembre con la abuela paterna, es decir con la ciudadana LIOMARY DEL VALLE BELO, entregándolo el día 26 en la mañana al hogar de la abuela materna, ciudadana ALICE MARCANO. En cuanto a la fiesta de fin de año, el niño compartirá dicha fecha con la abuela materna hasta el primero (1) de enero, el dos (02) de enero el niño compartirá con su abuela paterna hasta que comiencen las clases en el colegio. Así se decide.
- Se establece de manera provisional una obligación de manutención, a favor del niño (IDENTIDAD OMITIDA), el cual consistirá en que la abuela paterna, entregue a la abuela materna, suministros suficientes para el sustento del niño, consistentes en alimentos entregados en especies de manera quincenal.
- Se ordena garantizar…….”

De la dispositiva antes descrita observa esta Juzgadora total incongruencia en la sentencia, por cuanto tal y como se indicó al comienzo de estos análisis y consideraciones, en ningún momento se peticionó, como objeto demandado un régimen de convivencia familiar ni mucho menos una obligación de manutención. De la revisión de las actas procesales del presente expediente no se observó que alguna de las partes solicitantes peticionaran ante el órgano judicial la fijación de una obligación de manutención o algún régimen de convivencia familiar, muy por el contrario, el objeto o causa petendi fue una medida de protección consistente en Colocación Familiar del niño (IDENTIDAD OMITIDA), por lo que mal podía el Juez a-quo, establecer sin ningún un tipo de procedimiento previo, la fijación de un régimen de convivencia familiar o una obligación de manutención, dejando en estado de indefensión, minusvalía y discriminación a la abuela paterna del niño, quien en ningún momento del proceso tuvo la oportunidad de defenderse y promover pruebas respecto de tales instituciones familiares; la abuela paterna del niño, en ningún momento pudo saber que de peticionante ante el Ministerio Público, pasaría en sentencia definitiva a ser parte demandada mediante, la cual se le impusieron obligaciones de manutención respecto de su nieto y se le redujo por completo la forma de frecuentación y pernocta con el niño, por lo que considera esta Juzgadora que el Juez incurrió en violación al debido proceso y derecho a la defensa e incluso discriminación, por lo que se consideran violados los artículos 2,3,21,26,49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia de ello debe ser declarada la nulidad de todo el procedimiento, desde el auto de admisión inclusive, hasta la sentencia dictada en fecha 08 de enero de 2009, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 488 “D” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y así se decide.
III.-
DECISION
En virtud de las anteriores consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas este Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: Se declara con lugar la apelación ejercida por la ciudadana LIOMARY DEL VALLE BELO, asistida por el Abogado Marcos José Carreño.
SEGUNDO: Se declara la nulidad absoluta de la sentencia dictada por el Juez Tercero de Primera Instancia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 08 de enero de 2009.
TERCERO: Se declara nulo todo el procedimiento seguido en el presente asunto, incluyendo el auto de admisión y por ende se repone la causa al estado de dictar auto de admisión con sujeción a ordenar la apertura de la tutela ordinaria de los niños (IDENTIDAD OMITIDA), de conformidad con lo establecido en los artículos 397 “B” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con los artículos 302 y siguientes del código Civil.
CUARTO: A los fines de garantizar a los niños (IDENTIDAD OMITIDA), su interés superior, en cuanto a la necesidad de equilibrio entre sus derechos y garantías, conformidad con lo establecido en el Art. 8 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y ante la evidente necesidad de brindarles la protección debida, se acuerda DESIGNARLE TUTOR INTERINO, en la persona de su abuela materna ciudadana ALICE BRAILETH MARECANO, quien se encuentra ejerciendo de hecho la tutela de conformidad con lo establecido en el Artículo 312 del Código Civil, sin que pueda interpretarse este dispositivo como pronunciamiento expreso sobre la tutela ordinaria, solo es dictaminado a los fines de no dejar a los niños en un limbo jurídico, sin ningún tipo de protección, considerando que se iniciará y decidirá la Tutela ordinaria conforme a las normas citadas; por lo que lo dispuesto será objeto de estudio definitivo por el Juez de Primera Instancia a quien corresponderá dictaminar la Tutela definitiva.
QUINTO: Se ordena remitir las presentes actuaciones, en su oportunidad legal a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), a los fines de que el asunto sea redistribuido al Juzgado de Primera Instancia de Medicación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, correspondiente.
No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza del presente fallo.
PUBLÍQUESE y REGISTRESE. Déjese copia certificada de la presente decisión, conforme con lo ordenado en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta. La Asunción, a los cuatro (04) días del mes de marzo de dos mil nueve (2.009). Años: 198º de Independencia y 150º de la Federación.
La Juez Superior,

NELIDA VILLORIA MONTENEGRO
La Secretaria

En la misma fecha se publicó la presente sentencia.-
La Secretaria,

Exp. Nº OP02-R-2009-000007
NVM/mp.