TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA CON SEDE EN MARACAIBO
Jueves (05) de Marzo de dos mil nueve (2009)
198º y 150º

EXPEDIENTE VP01-L-2007-002442

PARTE DEMANDANTE: ALFREDO DE JESUS PALMAR, venezolanos, mayores de edad, titulares de cédulas de Identidad Nro. V-7-698.506 respectivamente con domicilio en la ciudad de Maracaibo Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES: DENYS JOSE TAPIA SILVA, abogado, en ejercicio inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 17.876 y del mismo domicilio.

PARTE DEMANDADA: INVERSIONES LA FLORESTA, C.A. inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de fecha 15 de julio de 2003 bajo el N° 1, tomo 24-A y de éste domicilio.
CODEMANDADO:
JORGE GABRIEL FARIA BERMUDEZ Venezolano, mayor de edad titular de la cedula de identidad nro. 5.851.391 de este domicilio

APODERADO JUDICIAL: MERCELIA FARIA PADRÓN, PEDRON HERNANDEZ BESEMBEL y FREDDY ERNESTO RUMBOS abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 34.171, 83.376 y 91.243 respectivamente domiciliados en la Ciudad de Maracaibo, Estado Zulia.
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MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y DEMAS CONCEPTOS LABORALES.

PRELIMINARES
Concluida la audiencia de juicio, oral y pública, y dictado oralmente el fallo, estando dentro del lapso establecido en la Ley adjetiva para la publicación escrita de la sentencia de mérito, lo realiza sintetizando previamente los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin transcribir los actos del proceso que constan en autos, redactando el mismo en términos, claros, precisos y lacónicos, por mandato expreso de los artículos 151 y 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Asimismo, deja expresa constancia este Sentenciador que en los alegatos de las partes y en los medios probatorios, constan cantidades de dinero expresadas en valor de la moneda nacional antes de la reconvención monetaria, en el caso que resulten procedentes diferencias de prestaciones sociales u otros conceptos, su importe será expresado en el valor actual de la moneda, es decir, en el valor de la moneda nacional después de la reconvención monetaria. ASÍ SE DECIDE.-
ALEGATOS ESGRIMIDOS EN EL ESCRITO LIBELAR
-Que en fecha 27-02-2007 inició a prestar sus servicios de forma individual para la empresa INVERSIONES LA FLORESTA, C.A. para ocupar el cargo de Maestro de Obra devengando un salario diario de Bs. 57.142,oo.
-Que su trabajo consistía en ser el maestro de obra en diferentes construcciones desarrolladas por la patronal como lo fue la construcción de varias escuelas o colegios y módulos ubicados en el Municipio San Francisco del Estado Zulia.
-Que la empresa INVERSIONES LA FLORESTA, C.A tenia contratada con instituciones de la administración pública en un horario comprendido entre las 8:00a.m. y las 3:00 p.m. de lunes a viernes.
-Que en fecha 4 de octubre de 2007 fue despedido injustificadamente, por el presidente de la compañía ciudadano JORGE FARIA BERMUDEZ a pesar de su estado de inamovilidad.
-Que procedió a exigir la cancelación de sus prestaciones sociales donde le informaron que ellos no cancelaban prestaciones sociales ni ningún derecho que provenga de relaciones laborales, manteniendo en total un lapso de tiempo en el trabajo de siete (7) meses y ocho (8) días de vigencia.
Por tal prestación de servicio y visto que la forma de terminación de la relación laboral terminó según éste por despido injustificado reclama los siguientes conceptos;
-PREAVISO: de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo la cantidad de Bs. 2171.370
-ANTIGÜEDAD: De acuerdo a la cláusula 45 del Contrato Colectivo que ampara a los trabajadores de la construcción, por éste concepto reclama la cantidad de 45 días de salario integral diario lo cual según éste arroja un monto total de Bs. 3.257.055.
-INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO: De acuerdo al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo reclama la cantidad de Bs. 1.714.260.
-VACACIONES FRACCIONADAS: Reclama la cantidad de 40 días de conformidad con la cláusula 42B del Contrato Colectivo para los trabajadores de la Construcción, reclama la cantidad de Bs. 2.275.680.
-UTILIDADES FRACCIONADAS: De acuerdo al contrato Colectivo de la Construcción cláusula 43 56 días correspondiente a los 7 meses de servicio prestado reclama la cantidad de Bs. 3.199.952.
-BONO POR ASISTENCIA: De conformidad con el artículo 36 de la Contratación Colectiva, reclama la cantidad de Bs. 857.130.
-UTILES ESCOLARES: De conformidad con la cláusula 18 del Contrato Colectivo de la Construcción la patronal debe pagarle 22 días por lo cual reclama la cantidad de Bs. 1.257.124.
-DOTACIÓN: De conformidad con la cláusula 56 del Contrato Colectivo de la Construcción, la cantidad de 2 juegos de botas por un valor cada uno de Bs. 40.000,00 es decir, la cantidad de Bs. 80.000,00 e igualmente alega la patronal le adeuda 4 bragas por un valor cada una de ellas de Bs. 22.500 es decir, explica que la empresa le adeuda la cantidad de Bs. 90.000,00 y debe pagarle la cantidad de Bs. 170.000,00.
Reclama el actor como concepto total de los conceptos reclamados la cantidad de Bs. 14.902.562.
ALEGATOS Y DEFENSAS DE LA PARTE DEMANDADA
Siendo la oportunidad procesal para la contestación de la demanda, la profesional del Derecho MERCELIA FARIA PADRÓN, portadora de la cédula de identidad No. V-7.627.826 inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 34.171, con domicilio en esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia en nombre y representación de la Sociedad Mercantil INVERSIONES LA FLORESTA, C.A, ya identificada, dio contestación a la demanda en los términos siguientes:
-Negó, rechazó y contradijo de forma pormenorizada todos y cada uno de los hechos invocados por el actor en su demanda, por su parte trajo al proceso los siguientes nuevos hechos.
-Que el ciudadano actor ALFREDO PALMAR prestó servicios para su representada la sociedad mercantil INVERSIONES LA FLORESTA, C.A, por un lapso de tiempo de dos (02) meses, siete (07) días; explica que ingresó en fecha 23de julio de 2007 y la fecha en la que egresó fue el 30 de septiembre de 2007para la obra “ESCUELA EL JOBO”.
-Que desempeñó el cargo de carpintero y el motivo de la separación del cargo fue el retiro voluntario o el abandono de las labores habituales de trabajo.
-Que efectivamente la empresa demandada le adeuda al demandante ALFREDO PALMAR los siguientes conceptos;
-ANTIGUEDAD Bs. 462.881,30.
-VACACIONES FRACCIONADAS Bs. 470.287,40.
-UTILIDADES FRACCIONADAS Bs. 655.439,92
-BOTAS Bs. 40.000,00.
-BRAGAS Bs. 45.000.
Explicó que todos los anteriores conceptos suman la cantidad de Bs. 1.673.608,62, monto que según esta hay que hacerle las siguientes deducciones
-Adelanto de Prestaciones Sociales Bs. 960.000 por lo que en definitiva queda un saldo a favor del demandante de Bs. 713.608,60
CO- DEMANDADO
Siendo la oportunidad procesal para la contestación de la demanda, la profesional del Derecho MERCELIA FARIA PADRÓN, portadora de la cédula de identidad No. V-7.627.826 inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 34.171, con domicilio en esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia en nombre y representación del ciudadano JORGE GABRIEL FARIA BERMUDEZ, ya identificado, dio contestación a la demanda en los términos siguientes:
-Negó, rechazó y contradijo de forma pormenorizada todos y cada uno de los hechos invocados por el actor en su demanda, explicando como defensa principal la inexistencia de la prestación de servicios de carácter laboral entre el ciudadano accionante y éste.
CONFESIÓN DE LA DEMANDADA POR IMCOMPARECENCIA A LA AUDIENCIA DE JUICIO
Para abordar el presente punto es preciso exponer el criterio expuesto por Nuestro Máximo Tribunal de Justicia en sentencia No. 599 de fecha 6 de mayo de 2008 que a tal fin estableció;
El artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece que en el día y hora fijados para la realización de la audiencia de juicio, las partes o sus apoderados judiciales, deberán concurrir para exponer oralmente los alegatos contenidos en la demanda y en su contestación, sin permitir la alegación de nuevos hechos.
De igual forma dispone que, si el demandado no compareciere a la audiencia de juicio, se tendrá por confeso en relación con los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante, y el Juez debe sentenciar la causa en forma oral con base en dicha confesión, la cual reducirá en forma escrita, en la misma audiencia de juicio.
Al respecto, la Sala Constitucional en sentencia N° 810 de fecha 18 de abril de 2006, con motivo del recurso de nulidad por inconstitucionalidad de los artículos 131, 135 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al interpretar la confesión ficta prevista en el artículo 151 eiusdem, estableció lo siguiente:
Así, en primer lugar, no es cierto que si opera la confesión ficta del demandado en la audiencia de juicio haya que dar la razón al demandante porque habrá de decidirse la causa con base en dicha confesión. En efecto, teniendo en cuenta que la confesión ficta del demandado quiere decir que no se ignore que a esa audiencia de juicio, la cual es ciertamente el “elemento central del proceso laboral” –tal como expresa la Exposición de Motivos de la Ley- y en la que se recogen oralmente los argumentos de las partes y se evacuan las pruebas a que haya lugar, no compareció la parte demandada, quien, por tanto, no evacuó prueba alguna ni se opuso a las que hubiera evacuado la contraparte. Esa ausencia de pruebas equivale, en la mayoría de los casos, a la admisión tácita de los hechos, pues recuérdese que, de conformidad con los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la ausencia de rechazo expreso y motivado de los argumentos de la demanda, así como la ausencia de pruebas de los hechos que se contradicen, equivalen a la admisión de los mismos.
Por tanto, la decisión de la causa teniendo en cuenta la contumacia del demandado que no compareció a la audiencia de juicio implica, en definitiva, que el juez falle, sin más, conforme a lo que se alegó y probó en el proceso hasta ese momento y en consideración a las consecuencias jurídicas de la falta de pruebas en perjuicio de quien soporta la carga probatoria.
A ello ha de agregarse que la propia norma (artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) dispone que el Tribunal de Juicio decidirá de inmediato teniendo en cuenta la confesión ficta “en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante”, esto es, siempre que a la pretensión objeto de la demanda la Ley efectivamente otorgue las consecuencias jurídicas que la parte actora solicita sean declaradas por el Juez y siempre que, además, los hechos alegados se hayan comprobado como verdaderos, bien mediante las pruebas que hubieran sido aportadas por la demandante, bien como consecuencia de la ausencia de pruebas de la demandada, según a quien corresponda la carga probatoria. De manera que la decisión según la procedencia en derecho de la petición de la actora impide que, ante la contumacia del demandado haya que estimar, de pleno derecho, la demanda; antes por el contrario, si dicha pretensión no es conforme a derecho, no podrá estimarse con independencia de que haya operado o no la confesión ficta. En consecuencia, mal puede interpretarse la norma en el sentido de que sentenciar teniendo en consideración la confesión ficta del demandado en la audiencia de juicio equivale a que se juzgue a favor de la parte demandante, quien en modo alguno queda relevada de su carga de adecuada alegación y prueba.
En segundo lugar, tampoco es cierto que la presunción de confesión del demandado en la audiencia de juicio impida al juez que aprecie, cuando sentencie el fondo, los elementos probatorios que hasta el momento consten en autos. En efecto, lo que la norma preceptúa es que si opera la confesión ficta en la audiencia de juicio la causa se decidirá de inmediato, teniendo en cuenta que se trata de la última fase del proceso y que, además, se informa de los principios de oralidad e inmediación. No obstante, esa decisión inmediata no implica que, en su sentencia, el juez no pueda tomar en cuenta los elementos de juicio que consten en autos, que hayan sido plasmados en cada una de las etapas procesales anteriores por ambas partes; antes por el contrario, el juez deberá, sin perjuicio de la rapidez con que se debe emitir la decisión, tener en cuenta todos los argumentos y pruebas que hasta el momento consten en autos.
Evidentemente, el carácter oral de esa oportunidad procesal y la necesidad de que la sentencia definitiva se pronuncie de inmediato en la misma audiencia, exigirá del juez de la causa el estudio exhaustivo del expediente antes del inicio de la audiencia de juicio, precisamente para que, cuando ésta se sustancie, si comparecen ambas partes, o bien cuando opere la confesión ficta por ausencia de la demandada, pueda fallar de inmediato, bajo la consideración de los elementos de juicio del expediente y las resultas de la audiencia.
En todo caso, y de conformidad con el propio artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el demandado que no comparezca a la audiencia de juicio tendrá siempre la posibilidad de alegar y probar la verificación de alguna causa justificativa de su incomparecencia, como el caso fortuito o fuerza mayor, de interpretación in extenso y a criterio del Tribunal, tal como ya antes se expuso. (Resaltado de la Sala).
De acuerdo con el criterio expresado, cuando la parte demandada no comparezca, a la audiencia de juicio, el Juez debe decidir la causa de inmediato y en forma oral, atendiendo a la confesión ficta del demandado, en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante y tomando en cuenta todos los argumentos y pruebas que hasta ese momento consten en autos, o dentro del lapso de cinco (5) días hábiles siguientes a la audiencia oral, cuando el Juez se haya acogido a la previsión prevista en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, caso en el cual deberá dejar expresa constancia de esa circunstancia, a fin de que las partes puedan, dentro de la oportunidad procesal correspondiente, interponer los recursos a que hubiere lugar, conforme a lo manifestado por esta Sala en sentencia N° 0248 en fecha 4 de abril de 2005.
La confesión ficta del demandado a que se refiere el fallo en cuestión no implica que haya que dar la razón al demandante, sino que no debe obviarse la incomparecencia del demandado a la audiencia de juicio, oportunidad procesal en la que las partes deben exponer oralmente sus argumentos, se evacuan y controlan las pruebas; y, el Juez puede hacer uso de la declaración de parte prevista en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo que implica la confesión de los hechos ante la incomparecencia y la imposibilidad de hacer la prueba de los hechos alegados en la contestación a la demanda.
Así, en modo alguno la señalada confesión ficta significa –pues la Sala Constitucional no hace reserva de ello- que no deban analizarse las defensas perentorias como en este caso la prescripción de la acción considerando que se admiten o confiesan hechos y no el derecho. Ello es así hasta el punto que esta Sala en sentencia N°. 0319 de fecha 25 de abril de 2005, caso Rafael Martínez Jiménez contra Aeropostal Alas de Venezuela, C.A., señaló que la prescripción de la acción debe considerarse como opuesta cuando la parte demandada la presente indistintamente en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar o en el acto de contestación de la demanda.
Tomando en cuenta lo establecido en la sentencia explanada, quien decide observa que el Co demandado en la contestación de la demanda alegó la Falta de Cualidad del ciudadano: JORGE GABRIEL FARIA en virtud de nunca existir una relación laboral con el ciudadano accionante, por ser éste un punto de mero derecho será tratado por éste sentenciador como punto previo, asimismo, vista la confesión en que se encuentra la demandada, analizada la consecuencia jurídica establecida por la norma y del criterio jurisprudencial en comento, se entienden por admitidos los hechos traídos por el actor al proceso, por lo que será oficio de éste juzgador analizar que su pedimento no sea contrario a derecho y que nada haya probado la demandada que le favorezca ASÍ SE DECIDE.-
FALTA DE CUALIDAD
Antes de realizar el análisis del mérito material controvertido, pasará este jurisdicente a realizar pronunciamiento al derecho de la cualidad para ser demandado en el presente juicio el ciudadano JORGE GABRIEL FARIA, y para resolver observa lo siguiente:
Ante tal situación, y en el cumplimiento ineludible de la labor pedagógica de la que estamos obligados los llamados por la Ley ha administrar justicia, se hace necesario un estudio preciso acerca de esta institución de la legitimación procesal.
El procesalista español Jaime Guasp, la conceptualiza la legitimación procesal como:
“la consideración especial en que tiene la ley, dentro de cada proceso, a las personas que se hallan en una determinada relación con el objeto del litigio, y, en virtud de la cual, exige, para que la pretensión procesal pueda ser examinada en cuanto al fondo, que sean dichas personas las que figuren como partes en tal proceso”.

De tal manera, que solo le es dable al juez revisar el mérito de la causa, cuando la relación procesal esté integrada por quienes se encuentren frente al derecho material o interés jurídico accionado como sus legítimos contradictores; es decir, que actor lo sea quien se afirme titular de ese derecho o interés jurídico propio, y el demandado contra quien se postula ese derecho o interés sea la persona legitimada para sostener el juicio.
Por excepción, existen otros casos de legitimación procesal, que la doctrina ha llamado de legitimación indirecta, pues se trata de aquellos que sin ser los titulares de la relación material o interés jurídico controvertido, sin embargo, pueden actuar en juicio representando o sustituyendo a los verdaderos titulares. Esto último, puede ocurrir en dos hipótesis distintas, que varían según que el legitimado indirecto actúe en nombre del verdadero sujeto, verbigracia, la representación mediante poder que lo legitima para comprometer y obligar al titular del derecho o interés jurídico; o que el legitimado indirecto actué en nombre propio, aunque su actuación lo sea haciendo valer derechos o soportando obligaciones ajenas, por ejemplo, la acción oblicua prevista en el artículo 1.278 del Código Civil, que autoriza a los acreedores a que puedan ejercer, para el cobro de lo que se les deba, los derechos y acciones del deudor, excepto los derechos que son exclusivamente inherentes a la persona del acreedor.
Finalmente, podemos afirmar, que existe una última categoría más remota de legitimación, en aquellas situaciones de apariencia de titularidad; pues ya el constitucionalismo moderno ha señalado que los órganos judiciales no solo deben darle protección a los derechos, sino también, aquellos intereses individuales o metaindividuales, colectivos o difusos, que en el caso venezolano tiene consagración expresa en el artículo 26 de nuestra Carta Magna. Siendo que los intereses colectivos son aquellos que corresponden a un grupo de personas, unidas por vínculo jurídico, independientemente de la identificación de que tiene cada particular con relación a ese interés; verbigracia, una asociación gremial, que en la tutela de esos derechos colectivos puede sustituir a sus agremiados. Y los intereses difusos que corresponden a un número indeterminados de personas, pero que su ejercicio no viene dado por estar fundados en un vínculo jurídico, sino que se dan por situaciones muy variadas; por ejemplo, cuando la explotación de determinada actividad carbonífera esté afectando la salud y la vida de los pobladores del municipio.
Así las cosas, siendo presupuesto para que el Juez de mérito pueda analizar el fondo de la controversia, es menester que las partes procesales se encuentren frente al objeto demandado como legítimos contradictores; la falta de legitimación activa o pasiva produciría el efecto jurídico de desechar la demanda, defensa ésta que solo es posible alegarla en la oportunidad de la contestación al fondo de la demanda para que sea resuelta como un punto previo a la sentencia de fondo de conformidad con lo establecido en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil como norma supletoria concebida por el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Artículo 361.- En la contestación de la demanda el demandado deberá expresar con claridad si la contradice en todo o en parte, o si conviene en ella absolutamente o con alguna limitación, y las razones, defensas o excepciones perentorias que creyere conveniente alegar.
Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podrá éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio, y las cuestiones a que se refieren los ordinales 9°, 10 y 11 del artículo 346, cuando estas últimas no las hubiese propuesto como cuestiones previas. (resaltado del tribunal)
Si el demandado quisiere proponer la reconvención o mutua petición o llamar a un tercero a la causa, deberá hacerlo en la misma contestación.
De otra parte, la falta de interés lleva siempre la negación de la acción, porque para proponer la demanda, el actor debe tener un interés jurídico actual. En relación a la falta de interés, debe entenderse como un interés procesal para obrar y contradecir, y surge cuando se verifica en concreto el voluntario incumplimiento del derecho que hace considerar que la satisfacción del interés sustancial tutelado por el derecho, no podrá ser obtenido sin recurrir al órgano jurisdiccional; empero puede nacer el interés, sin que haya incumplimiento, por la falta de certeza del derecho y por último puede surgir de la ley, en los cuales es indispensable una providencias judicial para obtener la cesación o la modificación del estado o relación jurídica cuando se dan las circunstancias de hecho a las cuales la ley condiciona el cambio o cesación del estado jurídico.
Ahora bien, el argumento explanado por el ciudadano JORGE GABRIEL FARIA, es que nunca existió una relación de trabajo entre éste y el ciudadano actor, asimismo, el tribunal tiene claro la confesión en que se encuentra la demandada y el codemandado, pero vista que la falta de cualidad es un punto de mero derecho y visto el hecho indicado por el actor que el ciudadano JORGE GABRIEL FARIA, titular de la cédula de Identidad No. 5.851.391, es accionista de la demandada, por lo que en consecuencia a tenor de lo previsto en el artículo 1223 del Código Civil, éste no puede considerarse como deudor solidario.
En este orden de ideas, el artículo 201 del Código de Comercio como norma supletoria concebida por el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que las compañías son personas jurídicas –es decir, verdaderos sujetos de derecho- distintas a sus socios. Por ello, cuando dos o más personas constituyen una sociedad, éstos se fusionan y nace “…una nueva individualidad, que no se debe considerar equivalente a la suma de los sujetos asociados” (De Gregorio Alfredo. De las Sociedades y de las Asociaciones Comerciales. Volumen I. Ediar S.A. Buenos Aires 1950, pag.9).
De modo que “los socios y la sociedad son personas diferentes. Los socios y la sociedad tienen patrimonios autónomos, es decir, distintos, clara o nítidamente separados. (…) Como sujeto de Derecho que es, la sociedad tiene una identidad propia, distinta de las de sus socios” (Mucci, José. El abuso de la Forma Societaria, “El levantamiento del Velo Corporativo”. Editorial Sherwood. Pág.25).
Por otra parte, el artículo 1223 del Código Civil establece:
“Artículo 1223. No hay solidaridad entre acreedores ni deudores, sino en virtud de pacto expreso o disposición de la Ley.”
Por ello, siendo que al codemandado no se le atribuye el carácter de patrono, ni existe en virtud de la Ley Orgánica del Trabajo, la obligación de pagar solidariamente las obligaciones contraídas por INVERSIONES LA FLORESTA, C.A., con el accionante ALFREDO DE JESUS PALMAR, por lo que no puede considerarse al ciudadano JORGE GABRIEL FARIA BERMUDEZ desde el punto de vista procesal y frente al derecho material controvertido como legitimo contradictor (legitimación procesal), por lo que la defensa perentoria alegada resulta procedente. ASÍ SE DECIDE.
PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA
TESTIMONIALES: De los ciudadanos MIGUEL LUGO, JESUS RIVEROL, ROMULO MONTIEL, ALEXANDER SILVA. Todos Venezolanos mayores de edad, Con respecto a ésta prueba los referidos ciudadanos acudieron a la celebración de la audiencia de juicio, sin embargo este jurisdicente haciendo uso de los principio de economía y celeridad procesal le solicito a la parte demandada que deseaba probar con las testimoniales e indico que era la prestación de servicio personal del ciudadano ALFREDO DE JESUS PALMAR por lo que se considera que en virtud de la incomparecencia de la parte demandada, existe una admisión de hecho relativa y al no ser un hecho controvertido la relación de trabajo es por lo que se desechan y no se le otorga valor probatorio alguno ASÍ SE DECIDE
DOCUMENTALES:
Promovió constante de doce (12) folios útiles, sobres y recibos de pago del salario percibido. Con respecto a esta prueba vista que la demandada no acudió a la audiencia de juicio se entienden por admitidas tácitamente las mismas, ahora bien, analizadas las referidas documentales por éste sentenciador no se evidencia que las instrumentales opuestas a la demandada emanen de ella (no se encuentran suscritas por la empresa no contiene logo, sello ni firma), por lo que siendo éstas producidas por la parte actora viola el Principio de Alteridad de la prueba el cual se distingue en que nadie puede procurarse unilateralmente una prueba favorable. La fuente de prueba debe ser ajena a quien le aprovecha, es por lo que de acuerdo a los fundamentos expuestos éste sentenciador desecha tales documentales del legado probatorio ASÍ SE DECIDE.-
Promovió constante de dos (02) folios útiles copia simple del acta de nacimiento del hijo menor del accionante y original de constancia de estudios expedida por la Unidad Educativa Fe y Alegría “Santa Brígida”. Con respecto a la primera documental que riela en el folio (83) del expediente copia simple del acta de nacimiento, observa éste sentenciador que la misma no fue atacada en virtud de no acudir la demandada a la audiencia de juicio, es por lo que se entiende por admitida tácitamente la misma, de tal manera que en vista que de la misma se evidencia sello húmedo de la Jefatura Civil de Chiquinquirá y que se encuentra suscrita por el Jefe civil de la parroquia Abg. Marcos Azuage éste jurisdicente laboral le otorga pleno valor probatorio, desprendiéndose de tal documental la existencia física del hijo menor (OSWAL ALEJANDRO OALMAR) del ciudadano actor, por otra parte con respecto a la segunda documental la cual riela al folio (84) del expediente verifica éste Operador de Justicia que es una constancia de estudio del ciudadano PALMAR OSWAL quien es el hijo menor del actor en la cual se establece que cursa por ante esa institución el tercer grado sección “A”, observa quien decide que la misma se encuentra suscrita por el ciudadano Hemes González en su carácter de Director del Movimiento de Educación Popular Integral y Promoción Social FE Y ALEGRIA. De tal manera que visto que dicho instrumento es emanado de un tercero éste de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo debía ser ratificada en juicio por éste, pero en vista que la reclamada no ejerció ningún tipo de ataque a referida documental se entiende como una admisión tácita, en éste sentido la misma le merece fe al que con tal carácter suscribe el presente fallo razón por la cual se le otorga pleno valor probatorio, desprendiéndose de la misma que efectivamente el hijo menor del actor cursó estudios en mencionado plantel en los años del 2007-2008 ASÍ SE DECIDE.-
PRUEBA DE INFORMES:
Se ordenó oficiar a la Fundación para la Infraestructura de la Planta Física Educativa del Estado Zulia a los fines de que informe;
-Si la empresa INVERSIONES LA FLORESTA, C.A fue la encargada de construir o remodelar las siguientes obras, remodelación del módulo de san jacinto , Colegio San Francisco, Colegio los Cortijos y el Colegio de Jobo.
-Si puede proporcionar la nómina de trabajadores que utilizó la referida contratista, para el periodo comprendido entre el 23 de enero de 2007 y el 04 de octubre de 2007.
Con respecto a éste medio de prueba fue recibida en fecha 19 de febrero de 2009 de la Gobernación del Estado Zulia, Fundaeduca, oficio N° FUNDAEDUCA-CJ 12.02.09, mediante la cual dieron respuesta.
Ahora bien, éste operador de justicia observa que si bien es cierto que la oficiada dio cumplimiento al artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, verifica quien decide que los hechos a relucir no se encuentran controvertidos por lo que se desecha tal medio de prueba del arsenal probatorio ASÍ SE DECIDE.-
PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACCIONADA
El mérito y valor probatorio de las actas procesales. En relación con esta solicitud al no ser los mismos un medio de prueba, no pueden admitirse, ni valorarse como tales. No obstante ello, si en el proceso queda constatado por este Sentenciador elementos con relevancia probatoria los mismos serán estimados por el principio de adquisición procesal; igualmente, si estos elementos se desprenden de las pruebas de la contraria, serán valorados con independencia de la persona de su promovente, ya que éstas pertenecen al proceso y no a las partes. ASÍ SE ESTABLECE.-
PRUEBA DOCUMENTAL:
Promovió marcado con la letra “B” constante de un folio útil copia de la constancia del personal que ingresó y egresó en la empresa para la obra “Escuela el Jobo” expedida por la sociedad mercantil INVERSIONES LA FLORESTA, C.A y refrendada por la Representación Sindical y la representación común.
Con respecto a ésta documental evidencia quien decide que la misma fue producida por la demandada en copia simple, de tal manera que la representación judicial de la parte actora en tiempo oportuno durante la audiencia de juicio impugnó la misma, por lo que de conformidad con el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se desecha del debate probatorio y en consecuencia no demuestra nada la demandada que le favorezca ASÍ SE DECIDE.-
Promovió marcado con la letra “C” constante de un folio útil planilla de liquidación de trabajo de fecha 02-01-2007 del ciudadano ALFREDO PALMAR. En relación a ésta documental evidencia quien decide que la misma fue producida por la demandada en copia simple, de tal manera que la representación judicial de la parte actora en tiempo oportuno durante la audiencia de juicio impugnó la misma, por lo que de conformidad con el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se desecha del legado probatorio y en consecuencia la reclamada no demuestra nada que le favoresca ASÍ SE DECIDE.-
PRUEBA DE EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS:
Con respecto a éste medio de prueba el mismo fue negado en la oportunidad de la admisión de las pruebas ASÍ SE DECIDE.-
TESTIMONIAL: De los ciudadanos BRIGIDA LEAL, LUIS GARCIA, RICHARD GARCIA, ARGENIO BENAVIDES, DANIEL GONZALEZ, RAMON ALVAREZ, JOSE REVEROL, JESUS REVEROL. Con respecto a ésta prueba los referidos ciudadanos no acudieron a la celebración de la audiencia de juicio por lo que se considera desistida la prueba ASÍ SE DECIDE.-
PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE CODEMANDADA
El mérito y valor probatorio de las actas procesales. En relación con esta solicitud al no ser los mismos un medio de prueba, no pueden admitirse, ni valorarse como tales. No obstante ello, si en el proceso queda constatado por este Sentenciador elementos con relevancia probatoria los mismos serán estimados por el principio de adquisición procesal; igualmente, si estos elementos se desprenden de las pruebas de la contraria, serán valorados con independencia de la persona de su promovente, ya que éstas pertenecen al proceso y no a las partes. ASÍ SE ESTABLECE.-
TESTIMONIAL: De los ciudadanos BRIGIDA LEAL, LUIS GARCIA, RICHARD GARCIA, ARGENIO BENAVIDES, DANIEL GONZALEZ, RAMON ALVAREZ, JOSE REVEROL, JESUS REVEROL. Con respecto a ésta prueba los referidos ciudadanos no acudieron a la celebración de la audiencia de juicio por lo que se considera desistida la prueba ASÍ SE DECIDE.-
En éste orden de ideas de un estudio minucioso a las actas que conforman el presente expediente y con un especial énfasis a las que van dirigidas a demostrar algo que le favorezca a la demandada en virtud del estado de rebeldía en que se encuentra ésta, se consideran admitidos los siguientes hechos en virtud de mencionada confesión; fecha de inicio 27 de febrero de 2007, fecha de terminación 04 de octubre de 2007 siendo despedido injustificadamente, lapso de tiempo en servicio 7 meses y 8 días, devengando efectivamente un salario diario de Bs. 57.142,00 y asumiendo el cargo de Maestro de Obra. ASÍ SE DECIDE.-
REGIMEN APLICABLE
El actor pretende se le aplique el régimen especial contenido en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela a tal fin la demandada en la contestación indicó que éste incurre en un error derecho, por lo que siendo éste un punto de mero derecho es preciso hacer la siguiente consideración.
La cláusula 1 establece;
D. Trabajador: Este término se refiere a todos los Trabajadores (hombres y mujeres), que desempeñen algunos de los oficios que estén contemplados en el Tabulador de oficios y salarios de la presente Convención, de conformidad con los artículos 43 y 44 de Ley Orgánica del Trabajo. Trabajador por unidad de obra, por pieza o a destajo, por tarea o comisión: Es aquel que ejecuta su trabajo por metro, por unidad de obra, por pieza o por tarea, cuyo salario o pago no podrá ser inferior al previsto en el Tabulador de oficios y salarios que forma parte de esta Convención. El Trabajador tendrá derecho a todos los beneficios previstos en la presente Convención y en la Ley Orgánica del Trabajo vigente. (Resaltado del Tribunal)

Ahora bien, vista la norma transcrita, observa éste sentenciador que el literal “D” califica y deja establecido de forma descriptiva cuales son los trabajadores que reconoce la mencionada convención a los cuales arropa el régimen dispuesto, es decir, cuando ésta expresa “…todos los trabajadores hombres y mujeres que desempeñen algunos de los oficios que se encuentren contemplados en el tabulador de oficios y salarios de la presente convención, por lo cual evidenciado como quedo en la presente causa el cargo y salario devengado por el trabajador, éste sentenciador hace un silogismo lógico deductivo por lo cual subsume los hechos en la norma y como consecuencia nace una consecuencia jurídica, de tal manera que verificado los hechos y analizada el derecho, es decir, la norma jurídica observa éste operador de justicia que la consecuencia jurídica es que efectivamente al actor se le debe aplicar el régimen legal establecido en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela, ya que fue un hecho admitido que el actor demandante se desempeñaba como maestro de obra y esta categoría de obrero se encuentra dentro de los cargos estipulados en a Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela, adicionalmente la parte demandada no aporto ningún elemento capaz de desvirtuar el cargo indicado por la parte actora en su libelo ASÍ SE DECIDE.-
Ahora bien, a tal fin pasa éste jurisdicente laboral a verificar la procedencia en derecho de los conceptos reclamados por el actor. Teniendo en primer lugar que de conformidad con la cláusula 45 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela le corresponde en derecho la Prestación de Antigüedad por lo cual pasa en éste estado quien con tal carácter suscribe el presente fallo a calcular el mismo ya que no resulta contrario a derecho y la demandada no probo nada que le favorezca ASÍ SE DECIDE.-
ANTIGÜEDAD:
FECHA INGRESO: 27 de febrero de 2007 (27-02-2007)
FECHA DE EGRESO: 04 de octubre de 2007 (04-10-2007)
TIEMPO DE SERVICIO: (07) Meses Y (8) días.
RÉGIMEN APLICABLE: Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela.
PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD
En el cuadro presente se refleja el cálculo utilizado para determinar el salario integral y así proceder a determinar la antigüedad generada mes por mes por el trabajador accionante durante la relación laboral.
Año 2007 Salario Mes Asistencia
Puntual Cláusula 36 Salario Diario Alic.Utilidades Alic Bono Vacacional Salario
Integral Mensual Acumulo 5
Mar-07 0 0 0,00 0,00 0,00 0,00
Abr-07 0 0 0,00 0,00 0,00 0,00
May-07 0 0 0,00 0,00 0,00 0,00
Jun-07 1714260 7618,93 57142 13491,86 6984,02 85236,82 426184,08
Jul-07 1714260 7618,93 57142 13491,86 6984,02 85236,82 426184,08
Ago-07 1714260 7618,93 57142 13491,86 6984,02 85236,82 426184,08
Sep-07 1714260 7618,93 57142 13491,86 6984,02 85236,82 426184,08
TOTAL= 1.704.736,33

Ahora bien, la cláusula 45 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela establece;
El Empleador conviene en acreditar a sus Trabajadores los cinco (5) días mensuales de la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a partir de que los Trabajadores cumplan el primer mes ininterrumpido de servicios. De esta manera, al concluir su primer año de servicios ininterrumpidos el Trabajador habrá acumulado sesenta (60) días de salario en concepto de prestación de antigüedad.
Cuando la relación de trabajo finalice por cualquier causa durante el primer año de servicios del Trabajador, la prestación de antigüedad a que se refiere el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo se calculará conforme a la siguiente escala:
A. Cuarenta y cinco (45) días de salario si la antigüedad del Trabajador es como mínimo de seis (6) meses y no fuere mayor de nueve (9) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente. (Resaltado del Tribunal)

En éste orden de ideas, el actor sobrepasa el límite establecido por la norma en comento a saber el actor trabajo efectivamente siete (07) meses por lo que de acuerdo a lo establecido up supra le corresponden 45 días de Prestación de Antigüedad, todo esto en virtud de la consecuencia jurídica que se desprende del hecho cierto que el trabajador accionante duró en su relación de trabajo con la demandada de autos mas de seis meses y menos de nueve ASÍ SE DECIDE.-
A tal fin considera que quien decide, establecido el salario integral percibido por el trabajador durante su relación de trabajo y calculado los 20 días de Prestación de Antigüedad faltaría entonces complementar los 25 días para llegar a los 45 días que establece la cláusula 45 en comento, por lo que solo queda multiplicar el salario integral que arrojó el último mes de servicio por los 25 días restantes de Prestación de Antigüedad a los cuales tiene derecho el actor según la norma analizada, de efectuar tal operación aritmética arroja un monto total de Bs. 2.130.920,42 resultado que debe sumarse a lo obtenida up supra de Bs. 1.704.736,33 logrando una suma total y definitiva de Bs. 3.835.656,75 ASÍ SE DECIDE.-
Por otra parte, reclama el actor las VACACIONES FRACCIONADAS: conforme a lo dispuesto en la cláusula 42 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud que tal concepto no resulta contrario a derecho éste sentenciador pasa a determinarlo y al efecto la cláusula dispone lo siguiente;
A. Vacaciones Anuales: Los Trabajadores disfrutarán, al cumplir cada año de servicios ininterrumpidos, de un período de diecisiete (17) días hábiles de vacaciones con pago de sesenta y un (61) días de Salario Básico para las vacaciones que se causen en el primer año de vigencia de esta Convención, de sesenta y tres (63) días de Salario Básico para las vacaciones que se causen en el segundo año de vigencia de esta Convención y de sesenta y cinco (65) días de Salario Básico para las vacaciones que se causen a partir de los veinticuatro
(24) meses de vigencia de esta Convención. Esto ya incluye tanto el pago del período de vacaciones como el bono vacacional. Cuando en razón de su antigüedad y por aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo, el Trabajador tuviese derecho al disfrute de un mayor número de días de vacaciones que los 17 días previstos en el encabezamiento de esta cláusula, el Empleador concederá la diferencia, en el entendido que el pago de dichos días adicionales ya se incluye en los salarios convenidos anteriormente en esta cláusula. Los Trabajadores disfrutarán sus vacaciones anualmente, en la oportunidad del nacimiento de su derecho a ellas, salvo los casos de posposición permitidos por la Ley Orgánica del Trabajo.
B. Vacaciones fraccionadas: Se pagarán al concluir la relación individual de trabajo, salvo en los supuestos de despido justificado, de manera proporcional a los valores antes referidos, por cada mes completo de servicios prestados o de un período mayor de catorce (14) días, sin que en ningún caso excedan de los salarios indicados en el literal A de esta cláusula.
Los beneficios previstos en esta cláusula ya incluyen las vacaciones, el bono vacacional y las vacaciones fraccionadas a que se refiere la Ley Orgánica del Trabajo.

Dicho concepto resulta procedente a razón de 5,08 días del salario normal por cada mes efectivamente laborado por el trabajador demandante, correspondiéndole en consecuencia por el año 61 días (vacaciones y bono vacacional) debiendo fraccionar tal concepto a los meses efectivamente trabajados (61/12 mes = 5,08 *7 mes =35,58 que al ser multiplicados por el salario normal de Bs. 57.142,00; asciende a la cantidad de Bs. 2.033.302,83 ASÍ SE DECIDE.-
Reclama el actor las UTILIDADES FRACCIONADAS: De conformidad con lo estipulado en la cláusula 43 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela, al efecto cita lo siguiente;
CLÁUSULA 43
UTILIDADES
Cada Trabajador recibirá la participación en los beneficios de la Empresa donde presta sus servicios de conformidad con los artículos 174 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, aun cuando cada Empresa garantiza un mínimo equivalente a ochenta y cinco (85) días de Salario por las utilidades que se causen en el año 2007, ochenta y ocho (88) días de Salario por las utilidades que se causen en el año 2008 y noventa (90) días de Salario por las utilidades que se causen en el año 2009. Si no hubiere trabajado el año completo, el Trabajador recibirá las utilidades de manera proporcional, en función de los meses completos laborados en dicho año, haciendo la salvedad de que si en el mes de la extinción del vínculo laboral el Trabajador hubiese trabajado más de catorce (14) días, tendrá derecho a la fracción correspondiente a dicho mes como si lo hubiese laborado completo. Este pago tiene carácter sustitutivo en aquellas empresas donde no hubiere beneficios, o éstos no alcanzaren al número de salarios mencionado. Si los beneficios fueren mayores, se repartirán de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo. Las cantidades previstas en la presente cláusula se pagarán entre la segunda quincena del mes noviembre y la primera quincena del mes diciembre, salvo en los supuestos de retiro del Trabajador. En este último caso se pagará al liquidársele las demás prestaciones. (Resaltado del Tribunal)

Visto que mencionado concepto no resulta contrario a derecho pasa éste operador de justicia a realizar al efecto referido cálculo, dicho concepto resulta procedente a razón del salario básico por cada mes efectivamente laborado por el trabajador demandante, correspondiéndole en consecuencia 85 días del año 2007 como lo establece referido marco normativo debiendo ser fraccionado (85/12 meses= 7.08 *7 meses = 48,42) que al ser multiplicados por el salario normal de Bs. 57.142,00 se obtiene la suma de Bs. 2.766.625,17, por dicha reclamación ASÍ SE DECIDE.-
INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO: En aplicación de lo dispuesto en el artículo 125 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dicho concepto no resulta contrario a derecho y asimismo resulta procedente a razón de 30 días que al ser multiplicados por el último salario integral de Bs. 85.236,82 se obtiene el monto total de Bs. 2.557.104,5 que resultan procedentes por dicho concepto.
INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL PREAVISO: De conformidad con lo establecido en el referido artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, dicha reclamación no resulta contrario a derecho por lo que resulta procedente a razón de 30 días que al ser multiplicados por el último salario integral correspondiente de Bs. 85.236,82 se obtiene la suma de Bs. 2.557.104,5, procedentes por éste petitum ASÍ SE DECIDE.-
Por otro lado reclama el actor el concepto denominado por la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela BONO POR ASISTENCIA al cual tiene derecho todo trabajador que acude fielmente a su jornada de trabajo sin faltar a esta de manera perfecta tal como lo establece la cláusula 36 que al efecto dispone;
CLÁUSULA 36
ASISTENCIA PUNTUAL Y PERFECTA
El Empleador concederá a sus Trabajadores que en el curso de un (1) mes calendario hayan asistido de manera puntual y perfecta a su trabajo, durante todos los días laborables, cumpliendo a cabalidad los horarios establecidos, una bonificación equivalente a cuatro (4) días de Salario Básico.
No se considerarán inasistencias, y en consecuencia no se perderá el beneficio, las ausencias contempladas en la Cláusula 33 (Permisos Remunerados), en sus literales “A” (permisos para trámite de documentos) y “B” (permisos para rendir declaraciones), los permisos previstos en la Cláusula 28, en el caso de fallecimiento de familiares del Trabajador, y los días de reposo motivados a un accidente de trabajo o enfermedad profesional.
Aquellos Trabajadores que para la fecha de vigencia de esta Convención estén percibiendo la bonificación de asistencia puntual y perfecta prevista en la Cláusula 10 de la Convención anterior, continuarán rigiéndose por dicha cláusula hasta tanto pierdan el beneficio previsto en la misma o termine por cualquier causa su relación laboral. A partir de ese momento tales Trabajadores pasarán a regirse únicamente por la presente cláusula. (Resaltado del Tribunal)

El accionante alega la procedencia de éste concepto a razón de 15 días por su salario diario, dicho concepto no resulta contrario a derecho y atendiendo a la confesión de la demandada los hechos alegados por el actor quedan admitidos, sin embargo, evidencia quien decide que el trabajador cometió un error material en sus dichos por cuanto es matemáticamente imposible según la norma transcrita que le correspondan 15 días, ya que la misma prevé conceder 4 días por cada mes perfecto o lo que es lo mismo conceder 4 días al trabajador que haya asistido y cumplido su horario de trabajo como un perfecto padre de familia, si éste asistió a su lugar de trabajo los últimos cuatro meses de forma perfecta le corresponde por cada mes 4 días por el cual sumarian 16 días y no 15 como lo alegó éste, por otra parte debe dejar claro éste jurisdicente laboral que la parte demandada cuando contradice éste concepto lo hace únicamente exponiendo su falta de aplicación en derecho mas no de hecho, por lo cual no alegó ni demostró si el actor acudió o no de manera perfecta para ser acreedor de mencionado concepto, razón por la cual se acuerda el pago del concepto reclamado, asimismo, pasa éste sentenciador a calcular el mismo.
La cláusula invocada establece que se tomará el salario básico devengado por éste, de tal manera quedo demostrado que el actor devengaba un salario básico de Bs. 57.142 por lo que multiplicando ésta cantidad por los 16 días de los cuales el actor es acreedor arroja un resultado de Bs. 914.272,00 que se hacen procedentes por éste concepto ASÍ SE DECIDE.-
Por otro lado reclama el actor el concepto denominado según la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela UTILES ESCOLARES establecida en su cláusula 18, según el actor se le adeuda la cantidad de 22 días a razón de salario normal diario de Bs. 57.142,00, a tal fin observa éste operador de justicia que referido concepto no resulta contrario a derecho y atendiendo al estado de contumacia que se encuentra la demandada, y por su lado visto que los hechos indicados por el actor se convirtieron en hechos admitidos resulta procedente la reclamación, en éste sentido solo resta calcular tal concepto. La cláusula invocada establece que se tomará el salario básico devengado por éste, por su lado quedo demostrado que el actor devengaba un salario básico de Bs. 57.142 de tal manera que al multiplicar ésta cantidad por los 22 días de los cuales el actor es acreedor arroja un resultado de Bs. 1.257.124,00 que se hacen procedentes por éste concepto ASÍ SE DECIDE.-
Por último reclama la demandada el concepto denominado así por la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela SUMINISTRO DE BOTAS Y TRAJES DE TRABAJO en su cláusula 56 que al efecto establece lo siguiente;
CLÁUSULA 56
SUMINISTRO DE BOTAS Y TRAJES DE TRABAJO
El Empleador conviene en suministrar a sus Trabajadores tres (3) pares de botas y cuatro (4) trajes de trabajo adecuados a la naturaleza para el trabajo que realizan, al año. Cada Trabajador recibirá un (1) par de botas al inicio de sus servicios y dos (2) trajes de trabajo siete (7) días después de haber comenzado a prestar servicios a la Empresa. Los dos (2) pares de botas restantes le serán entregados a intervalos de cuatro (4) meses; y los dos (2) trajes de trabajo, al cumplir seis (6) meses de servicios. Los operadores de maquinarias pesadas recibirán un (1) traje de trabajo adicional. El Empleador no está obligado a suplir las dotaciones antes del vencimiento de los plazos aquí establecidos. En el caso de pérdida de las botas por causas imputables al Trabajador, el Empleador las repondrá de inmediato y podrá descontar su valor del salario. Es entendido que el uso de las botas en la obra es obligatorio.
Parágrafo Primero: En aquellos casos en que por deterioro en el trabajo se requiera una dotación adicional de botas, el Empleador la suministrará, previa entrega por parte del Trabajador del par que está siendo reemplazado.
Parágrafo Segundo: En el caso de personal femenino, las botas y la dotación de trajes de trabajo deberán ser confeccionados tomando en cuenta la anatomía de la mujer. (Resaltado del Tribunal).

El accionante reclama por éste concepto la cantidad de Bs. 170.000 discriminando que le corresponde la cantidad de Bs. 80.000 por la dotación de 2 juegos de botas por un valor de Bs. 40.000 cada una y la cantidad de Bs. 90.000 por la dotación de 4 bragas por un valor de Bs. 22.500 por cada una de ellas.
Ahora bien, considera quien decide que la procedencia de éste concepto es un punto de mero derecho razón por la cual éste sentenciador debe exponer los siguientes argumentos;
La obligación de Dar es un hecho positivo al igual que el de Hacer; consiste en la entrega del bien mueble o inmueble, para que a su vez, el acreedor se beneficie, ejerciendo sobre él, una finalidad jurídica.
Nuestra legislación reconoce dos clases de obligaciones de Dar:
a) Obligaciones de dar bienes ciertos, y
b) Obligaciones de dar bienes Inciertos, teniendo en consideración el número de bienes.
Cuando se trata de un solo bien tenemos la primera clasificación y si se refiere a un conjunto de cosas o bienes de la misma especie tenemos la segunda, a las cuales también se les conoce como obligaciones de género o cuerpos inciertos.
Las obligaciones de dar bien cierto; es aquel que está determinado e individualizado desde el inicio de la obligación, por tal razón no puede, no admite ser sustituido por otro semejante.
Cuando hablamos de un bien cierto, puede ser indistintamente un bien mueble como un bien inmueble; lo único que se exige es que sea específicamente determinado desde el mismo momento de la celebración de la obligación hasta su ejecución
Observa quien con tal carácter suscribe el presente fallo que ésta obligación a la cual estaba compelida la patronal era o debía ser cumplida única y exclusivamente durante la relación de trabajo, ya que pretender hacerla cumplir fuera de ésta seria desnaturalizar tal concepto, por cuanto la misma estaba dada a la accionada con el fin de proteger la esfera física del trabajador durante el desarrollo de la prestación del servicio personal, no como beneficio salarial remunerativo, sino como se dijo para prevenir el riesgo asumido por el trabajador en la ejecución de sus funciones, por otra parte, la accionada debía hacerlo por cuanto estaba obligado por mencionada cláusula y asimismo ésta daba cumplimiento a las normas establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. En éste sentido si la patronal no cumplió con determinada obligación durante la prestación del servicio el actor frente a tal trasgresión debió acudir al Instituto Nacional de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo a los fines de que ésta fuera compelida al cumplimiento de determinada obligación en virtud de estar prestando sus servicios en condiciones inseguras, es por lo que de acuerdo a los fundamentos expuestos debe declararse la improcedencia de mencionado concepto ya que resulta contrario a derecho ASÍ SE DECIDE.-
Todos los montos antes determinados y que en definitiva le corresponden por derecho al trabajador ahora accionante: ALFREDO DE JESUS PALMAR arrojan la suma total y definitiva de Bs. 15.987,86 reflejados en la actual denominación monetaria.
En consecuencia se ordena a la Sociedad Mercantil INVERSIONES LA FLORESTA, C.A pagar al ciudadano ALFREDO DE JESUS PALMAR la cantidad de QUINCE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLIVARES CON OCHENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 15.987,86.) ASI SE DECIDE.-
Ahora bien, sobre la indexación y los intereses de mora Según sentencia del TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA SALA Social en sentencia Nro. 1.841 con fecha 11/11/2.008 y en cual este juzgador acoge en su integridad según lo establecido en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ordena:
En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.
En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.
En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.
En cuarto lugar, Se acuerdan los intereses sobre prestaciones sociales, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo calculados con los montos determinados mes a mes por este juzgador.
En quinto lugar en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Sexto, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.
PARTE DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos anteriormente este JUZGADO OCTAVO DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN Y TRANSITORIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando Justicia y en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano ALFREDO DE JESUS PALMAR contra la Sociedad Mercantil INVERSIONES LA FLORESTA, C.A por concepto de Cobro de Prestaciones Sociales y demás conceptos provenientes de la relación de trabajo.
SEGUNDO: CON LUGAR la falta de cualidad referida a la defensa perentoria opuesta por el ciudadano: JORGE GABRIEL FARIA BERMUDEZ y en consecuencia SIN LUGAR la demanda de Cobro de Prestaciones Sociales incoada por el ciudadano actor: ALFREDO DE JESUS PALMAR contra el ciudadano: JORGE GABRIEL FARIA BERMUDEZ.
TERCERO: Se ordena el pago por concepto de Prestaciones Sociales y demás conceptos labores la cantidad de QUINCE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLIVARES CON OCHENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 15.987,86.)
CUARTO: Se ordena la indexación correspondiente sobre las cantidades determinadas y acordadas por este tribunal por concepto de cobro de prestaciones sociales, en los términos expresados en la parte motiva del presente fallo definitivo.
QUINTO: Se acuerdan los intereses sobre prestaciones sociales, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo, en los términos expresados en el presente fallo.
SEXTO: Se ordena el pago de intereses de mora sobre las cantidades acordadas por este Tribunal de QUINCE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLIVARES CON OCHENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 15.987,86.) respectivamente al tenor de lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en los términos expresados en la parte motiva de la presente decisión.
SÉPTIMO: En caso del incumplimiento voluntario de la Sentencia declarada definitivamente firme, se condena a la demandada perdidosa al pago de los intereses y de la corrección monetaria a que hace referencia el Artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo calculados por el Juez ejecutor de medidas, desde el momento en que quedó definitivamente firme la Sentencia hasta la fecha efectiva de la ejecución forzosa del pago.
OCTAVO: No se condena en costas a la demandada por no haber sido vencida totalmente.
Se ordena expedir copia certificada de este Sentencia por Secretaria a los fines previstos en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil y Ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial vigente.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.
Dada, sellada y firmada en la sala de Despacho del JUZGADO OCTAVO DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN Y TRANSITORIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, cinco (05) de marzo de dos mil nueve (2.009). AÑOS 198° de la Independencia y 150 ° de la Federación.
JUEZ

MIGUEL GRATEROL

La Secretaria,

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YASMELY BORREGO

En la misma fecha y siendo las nueve y cuarenta y dos minutos de la mañana (9:42 a.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede quedando registrada bajo el No. PJ07120090000028
La Secretaria,

_________________
YASMELY BORREGO
MAG/lb