REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. En su nombre dicta: Cabimas, veinticinco (25) de Marzo de dos mil nueve (2009). 198° y 155° ASUNTO: VP21-R-2009-000033.- PARTE ACTORA: FRANK HUMBERTO MELENDEZ NAVA, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad Nro. V.-15.810.013, domiciliado en el Municipio Simón Bolívar del Estado Zulia. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: PEDRO ZARA CHIRINOS y CARLOS DÍAZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 19.606 y 85.313, respectivamente. PARTE DEMANDADA: TRANSERMAN, SOCIEDAD ANÓNIMA (TRANSERMAN, S.A.), inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 12 de septiembre de 1996, anotada bajo el Nro. 24, Tomo 11-A, domiciliada en el Municipio Lagunillas del Estado Zulia. APODERADO JUDICIALDE LA PARTE DEMANDADA: ALEXANDER ARROYO, JAIRO FRANCO y JOSE PARRA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 105.405, 105.525 y 83.410, respectivamente. PARTE RECURRENTE EN APELACIÓN: Parte demandante: Ciudadano FRANK HUMBERTO MELENDEZ NAVA. SENTENCIA DEFINITIVA: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES. Han subido a ésta Alzada las siguientes actuaciones, en virtud del Recurso de Apelación ejercido por la parte demandante ciudadano FRANK HUMBERTO MELENDEZ NAVA, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, en fecha: 04-02-2009; la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano FRANK HUMBERTO MELENDEZ NAVA en contra de la Empresa TRANSERMAN, SOCIEDAD ANÓNIMA (TRANSERMAN, S.A.), en base cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales. Contra dicha decisión, se anunció el Recurso Ordinario de Apelación, el cual fue oído en ambos efectos por el Juzgado a quo el día 12 de febrero de 2009, en virtud de lo cual fue recibido el presente asunto en fecha: 17-02-2009 por este Juzgado Superior. Celebrada la audiencia oral y pública de apelación en el día miércoles 11 de marzo de 2009, este Juzgado Superior observó los alegatos señalados por las partes que comparecieron a dicho acto, por lo que esta Alzada procede a reproducir los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, verificándose lo siguiente: La parte demandante recurrente ciudadano FRANK HUMBERTO MELENDEZ NAVA, señaló como hechos centrales de su apelación los siguientes: I.- Que la apelación se debe a los cálculos realizados y a las semanas que se tomaron para hacer los cálculos para tomar en cuenta el salario normal, el salario promedio, el salario integral y sobre unos conceptos que fue negado que consideran que si procede, con relación a las semanas el Juez tomo en cuenta la semana del 03 de diciembre al 30 de diciembre dejando por fuera 02 días trabajados en el año 2008 de la semana del 21 de enero al 03 de febrero, y la semana que fue tomada entre días trabajados y días de descanso suman 25 días y fue dividida entre 28, que además no tomo todos los conceptos que establece la contratación colectiva que integran el salario normal solo tomo la media hora de reposo, dejando por fuera la comida por extensión de jornada, el bono nocturno, la prima dominical, y en la primera semana que tomo no tomo el salario normal para los descansos sino a salario básico tiendo el concepto de la media hora de comida, la comida por extensión de jornada y el bono nocturno, que son elementos integrantes del salario normal. Que en la segunda semana del 10 de diciembre al 16 de diciembre dejo de tomo unos conceptos que fueron cancelados como día de trabajo pendiente, media hora de reposo pendiente, horas sobre tiempo pendiente, comida por extensión de jornada pendiente y bono nocturno pendiente, no tomo eso en cuenta. Que en subsiguiente semana no tomo los conceptos que integran el salario normal sino solo tomo la media hora de reposo y comida por lo tanto en los cálculos hay una disparidad. Que el sentenciador confunde lo que es el salario normal con el salario promedio ya que el salario normal lo divide entre 28 día y en el caso del salario normal son por los días efectivamente laborados, por cuanto incluye los descanso de los descansos para el salario normal y eso sería el salario integral, que para el calculo de las horas extras el toma en cuanta el salario básico y le aplica el 93 %, cuando en cada semana que tomo hay salario normal y más beneficioso para el trabajador era el salario normal al 66 % que establece la cláusula 7, dejando por fuera los 2 días trabajados porque sumado con los días trabajados del 2008 harían los 28 días, porque esta tomando las 4 últimas semanas del 2007 que hacen los 25 días y las divide entre 28. Que para tomar las alícuotas de utilidades el toma las 4 semana como lo devengado y se debe tomar lo que devengó en el ejercicio económico que fueron los 2 días trabajados y las vacaciones que no fueron canceladas que se le pagaron en el momento de la liquidación entran como bonificable para el último ejercicio económico así como los bono vacacionales que entran como bonificable, que los bonos por la no discusión del contrato colectivo generan utilidades y los bonos de la no retroactividad que el sentenciador ordeno apagar esos bonos y los tomos como bonificables. Que reclaman el preaviso omitido porque la cláusula 9 establece que el régimen aplicable para el régimen de indemnizaciones es la Ley Orgánica del Trabajo deL 27-11-1990 en la cual se establecía la obligación del preaviso omitido se ordena pagar los efectos de antigüedad, así como las vacaciones, utilidades, tiempo de servicio, y se reclaman el preaviso de 30 días que tiene 2 años y 11 meses entonces sería 3 años, por lo que reclaman la última vacaciones completas, que incrementa el bonificable para las utilidades y el bono vacacional de la ultima vacaciones y las utilidades de ese preaviso omitido que también generan las utilidades y parte del bonificable por lo que solicitó que se realice una experticia complementaria que realicen los cálculos para determinar el salario normal e integral. Con relación a unos descuentos que se realizan en la antigüedad el sentenciador incurre un error en hacer un descuento indebido por la cantidad de Bs. 9.473,19 que están descontados indebidamente, por cuanto en la liquidación final los conceptos de antigüedad legal, adicional y contractual la cantidad Bs. 9.621,37 y le descontaron en la liquidación la cláusula 69 y los adelantos de prestaciones sociales que hacen Bs. 9.463,19 y sumados los 2 conceptos hacen la cantidad de Bs. 19.094,56 que son la cantidad que esta restando el sentenciador y no son 19.000 son 9.000 hay un descuento indebido por que la cláusula 69 y las prestaciones se le esta descontando y ya fue descontado de su liquidación final y se esta volviendo a descontar hay un descuento de 9.463,19 que no debe ser. En cuento a la cesta ticket que se reclama el sentenciador dice que no le procede por cuanto la tarjeta electrónica alimentaría viene a suplir la cesta ticket que es falso, por cuanto la tea viene a complementar lo que era el subsidio lo que daba la industria por comisariato, ahora lo que se reclama por cesta ticket es la comida balanceada por jornada laborada, lo cual es diferente a la tea por cuanto el sentenciador lo confunde con la cesta ticket, que viene de la Ley de Alimentación para los Trabajadores por lo que insisten en el pago de cesta ticket. En cuanto al pago de la indemnización sustitutiva de los intereses de mora, la cual fue negada en forma genérica por la demandada en su escrito de contestación de la demanda no señalando por que no le pertenecía, por lo que mal puede el sentenciador de la Primera Instancia analizarla porque no procede relevando de prueba a la empresa, por lo que insisten en su pago, solicitando igualmente se realice una experticia a fin de determinar los conceptos correspondientes al salario normal e integral. Con respecto a estos alegatos, esta Juzgadora advierte, que el objeto de esta apelación se reduce en determinar primeramente 1).- La operación aritmética para determinar el salario normal, el salario promedio, el salario integral, 2).- Determinar la operación aritmética para determinar los conceptos de horas extras, 3).- Verificar si el preaviso omitido resulta extendido a la antigüedad a las utilidades, a las vacaciones y el bono vacacional. 4).- Verificar si el sentenciador de la Primera Instancia hizo un descuento indebido con relación a los concepto de cláusula 69 y los adelantos de prestaciones sociales, contenida en la planilla de liquidación final. 5).- Verificar la procedencia del concepto de cesta ticket reclamado por el demandante. 6).- Verificar la procedencia del concepto de indemnización sustitutiva de los interese de mora reclamado por el demandante, a fin de verificar la procedencia de los conceptos y cantidades otorgadas por el sentenciador de la Primera Instancia al ciudadano FRANK HUMBERTO MELENDEZ NAVA. Por otra parte la representación judicial de la empresa demandada TRANSERMAN S.A. que compareció a la celebración de la audiencia de apelación señaló lo siguiente: Que desisten de la apelación que había intentado por considerar acertada la sentencia dictada por la Primera Instancia y se dará cumplimiento en lo que la sentencia ordena cancelar, señalando igualmente que el sentenciador otorgo los conceptos correspondientes a las 4 últimas semanas conforme a los soporte, que con relación al concepto de preaviso omitido la Sala a dicho que no le corresponden aquellos trabajadores que gozan de estabilidad, y con relación a los intereses de mora se deben cumplir una serie de requisitos para poderse hacer acreedor de esa supuesta mora. Que efectivamente la sentencia realizó los descuentos correspondientes a las cláusula 69, y con relación a la cesta básica no le corresponde por cuanto goza de la tarjeta alimentaría donde la sentencia establece una serie de pago y que su representado va a cancelar en el momento de la etapa de ejecución. Ahora bien, antes de pronunciarse sobre el fondo correspondiente al presente asunto resulta necesario establecer como punto previo el pronunciamiento sobre el desistimiento expreso realizado por la representación judicial de la empresa demandada del recurso de apelación interpuesto en el decurso de la audiencia de apelación, considerándose lo siguiente: Es de observar que la empresa demandada TRANSERMAR S.A., interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia dicta por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha: 04-02-2009, es de observar que en el día y hora fijada para la celebración de la audiencia de apelación, es decir el 11-03-2009 la representación judicial de la empresa demandada manifestó en forma expresa desistir de la apelación incoada en contra de la sentencia dictada por la Primera Instancia (ver video min.: 11; seg.: 50 al min.: 12; seg.: 03), por cuanto a su decir, la sentencia dictada por la primera Instancia fue acertada, motivo por lo cual deben establecérseles las consecuencias prevista en el articulo 164 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, que en el supuesto que no compareciere a la audiencia la parte apelante, se declarará desistida la apelación. En este orden de ideas, es preciso señalar que en el desistimiento existe el abandono unilateral de la propia pretensión procesal, en beneficio de la contraparte, causado dicho abandono en la declaración de inexistencia de su fundamento sustancial, produciéndose una sentencia de mérito que en ningún caso aprovecha al autor del acto dispositivo, por lo que constituye un acto irrevocable, el apelante o el recurrente reconoce tácitamente que es cierto el derecho que el fallo impugnado atribuyó a su contraparte, y equivale, por tanto, el desistimiento, a una sentencia con fuerza de cosa juzgada que se da la parte que usó de él, no teniendo el resistente interés en que el recurso prosiga y por tanto, la sentencia de mérito contra la que se alzó el desistente pasa a la autoridad de cosa juzgada, en consecuencia, esta Alzada declara desistido el recurso de apelación interpuesto por la empresa demandada TRANSERMAN S.A., ocasionado la condenatoria en costas conforme lo establece el artículo 62 esiusdem, en este sentido, al observar esta Alzada que la parte demandante recurrente si acudió a la celebración de la audiencia de apelación, se procederá al examen del fallo conforme al fundamento de apelación expresados por la representación judicial de la parte demandante durante la celebración de la audiencia de apelación realizada en fecha: 11-03-2009.- Procede seguidamente esta Alzada cumplidas las formalidades de la Segunda Instancia y oídos los alegatos de la parte que acudieron a la celebración de la audiencia de apelación realizada por ante este Tribunal a discriminar los hechos alegados por las partes en el presente proceso, por ante el Juzgado de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en la ciudad de Cabimas: En este sentido alegó el demandante ciudadano FRANK HUMBERTO MELENDEZ NAVA alego, en su libelo de demanda que comenzó a prestar servicio en fecha 16-02-2005, en labores de marino en Barcos, Remolcadores, Barcazas y lanchas, unidades todas petroleras propiedad de la empresa TRANSERMAN, S.A., debidamente preparadas para prestar servicios petroleros por la empresa TRANSERMAN, S.A., hasta la fecha 29 de Enero de 2008, con un salario básico diario de Bs. 32,13 y el cual debió ser de Bs. 44,13 y que reclamó desde ya, con un tiempo de servicio continuo, personal y subordinado de dos (2) años con dos (2) meses con nueve (9) días o 389 días e igualmente reconocidos por empresa en la liquidación final. Que laboró una jornada laboral de lunes a viernes, con un horario que iniciaba a las 6:30 a.m. hasta las 2:30 p.m., con dos días de descanso, trabajos que constantemente eran extendidos por efectos propios de la relación laboral, dependiendo de los sitios en el centro del lago, que estas labores comenzaban después de embarcarse en unidades navieras como barcazas o lanchas, únicamente petroleras, que eran designadas por la patronal, entre las cuales se pueden mencionar la SARAI I, FRENCHY II. Unidades en las cuales su actividad se centraba en limpieza de lancha, chequeo de motor en los niveles de aceite y agua, atraque y desatraque de las embarcaciones, partiendo generalmente del muelle SEPROCA en las costas del lago, detrás de La Casa Eléctrica en ciudad Ojeda Municipio Lagunillas del Estado Zulia, hasta los MUELLE SUR, MUELLE BACHAQUERO, LAGUNILLAS SUR, y a los diferentes pozos petroleros, entre ellos bloque 3, Bloque 5, bloque 9, Bloque 7, entre otros e igualmente en muelles Urdaneta, Tía Juana, y demás, en labores que realizaban exclusivamente para la empresa petrolera por excelencia como lo es Petróleos de Venezuela, P.D.V.S.A., labores enmarcadas dentro de las clasificadas por el TABULADOR ÚNICO del Contrato Colectivo Petrolero como MARINO, labores que desarrollaba de acuerdo con los mandatos y especificaciones que recibía de la patronal, cumpliendo la patronal con todas las obligaciones y beneficios que le corresponden con la Contratación Colectiva Petrolera, inclusive con el retroactivo del año 2005 establecido en el Contrato colectivo Petrolero 2004-2006. Que inesperadamente y sin razón ni motivo alguno, en violación flagrante de la Convención Colectiva Petrolera 2007-2009, se ha negado reiteradamente a la cancelación del último aumento salarial generado por la firma del Contrato Colectivo 2007-2009, aumento que se refleja solamente en el pago del concepto de la INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE VIVIENDA, en la cual se le cancelaba a Bs. 5,00 diario como lo establece la Cláusula 7 en su literal i) del referido contrato petrolero, y que la patronal se ha negado sin razón alguna a la cancelación de los bonos otorgados por RETARDO EN LAS DISCUSIONES DEL CONTRATO COLECTIVO PETROLERO acordado en fecha 12 de abril de 2007 y POR LA NO RETROACTIVIDAD DEL AJUSTE SALARIAL, CADA UNO CON SUS RESPECTIVAS INCIDENCIAS EN LAS UTILLIDADES COMO LO INDICA LA CONVENCION COLECTIVA EN LA CLAUSULA 74 (ACUERDOS FINALES), que en fecha 29-01-2008 fue despedido inesperadamente y de manera intempestiva e injustificada, sin basamento en causal alguna, por el ciudadano CARLOS BALLESTROS, en su carácter de GERENTE, quien le señaló que no necesitaba más de sus servicios, que a partir de ese momento estaba despedido. Adujo que decidió reclamar sus prestaciones, las cuales le fueron canceladas indebidamente, por cuanto no se le tomó en cuenta el ULTIMO AUMENTO SALARIAL DEL 1RO DE NOVIEMBRE DE 2007, el cual genera incidencias en el salario básico, salario normal, salario promedio y salario integral, como quedó establecido en la Cláusula 5 del Contrato Colectivo Petrolero 2007-2009, el cual reclama con su retroactivo respectivo y debido, reclamó los bonos uno por retardo en las discusiones del contrato colectivo acordado en fecha 12 de abril de 2007 y el otro por la no retroactividad del ajuste salarial al 21 de enero de 2007, con la respectiva incidencia en las utilidades en cada uno de los bonos, y reclamó el preaviso omitido, por cuanto fue despedido, es decir, la relación fue interrumpida unilateralmente por la patronal al negarse la posibilidad de continuar realizando sus labores dentro del área de la empresa, sin la notificación previa para prepararse en la búsqueda de otro trabajo, lo que genera incidencia en las utilidades, en el bono vacacional trabajado y vacaciones fraccionada, parágrafo único del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo al cual remite el literal A del numeral 1 de la Cláusula 9 de la Convención Colectiva Petrolera. Alegó que le empresa demandada mantiene y ejecuta sus la totalidad de sus labores según contratos número 4600007827 por asignación directa de los servicios de Buceo en el Lago de Maracaibo y el 4600013927, pues la empresa es una contratista petrolera exclusivamente. Adujo un salario normal diario de Bs. 56,57, un salario promedio diario de Bs. 116,20, un salario integral diario de Bs. 1.845,58 (que resulta de la sumatoria del salario promedio de Bs. 116,20 + el salario por utilidades de Bs. 1.722,64 + el salario por bono vacacional de Bs. 6,74). Demandó el pago de los siguientes conceptos y cantidades de conformidad con la Convención Colectiva Petrolera 2005-2007 y 2007-2009: 1.- PREAVISO LEGAL (CLÁUSULA 9, NUMERAL 1 DEL CONTRATO COLECTIVO PETROLERO 2007-2009), 2.- ANTIGÜEDAD LEGAL, CONTRACTUAL Y ADICIONAL (CLÁUSULA 9 DEL CONTRATO COLECTIVO PETROLERO 2007-2009), 3.- VACACIONES ANUALES NO CANCELADAS NI DISFRUTADAS 2005-2006 Y 2006-2007 (CLÁUSULA 8 LITERAL A DEL CONTRATO COLECTIVO PETROLERO), 4.- INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE VIVIENDA (CLÁUSULA 7 LITERAL I) DEL CONTRATO COLECTIVO PETROLERO). 5.- BONO VACACIONAL O AYUDA VACACIONAL VENCIDO 2005-2006 Y 2006-2007 (CLÁUSULA 8 LITERAL B) DEL CONTRATO COLECTIVO PETROLERO), 6.-VACACIONES FRACCIONADAS (CLÁUSULA 8 LITERAL C DEL CONTRATO COLECTIVO PETROLERO) 7.- BONO VACACIONAL O AYUDA VACACIONAL FRACCIONADO (CLÁUSULA 8 LITERAL B) DEL CONTRATO COLECTIVO PETROLERO), 8.- UTILIDADES CORRESPONDIENTES AL TERMINO DE LA RELACIÓN (PERIODO DEL 01-01-2008 AL 29-01-2008), 9.- UTILIDADES CORRESPONDIENTES AL EJERCICIO ECONÓMICO 2007, 10.- INCIDENCIA DE UTILIDADES EN LAS VACACIONES ANUALES VENCIDAS, 11.- INCIDENCIA DE UTILIDADES EN LA AYUDA PARA VACACIONES O BONO VACACIONAL ANUALES VENCIDAS, 12.- DIFERENCIA EN PAGO DE TARJETA ELECTRONICA ALIMENTARILA, 13.- UTILIDADES POR PREAVISO OMITIDO, 14.-HORAS EXTRAS EN EXCESO (CLAUSULA 8, LITERAL A) 5TO APARTE DEL CONTRATO COLECTIVO PETROLERO). 15.- EXAMEN MÉDICO PRE-RETIRO, 16.-RETROACTIVO DESDE EL 01-11-200 AL 29-01-2008 (CLAUSULA 74, NULERA 2 ACUERDOS FINALES DEL CONTRATO COLECTIVO PETROLERO 2007-2009), 17.- UTILIDADES POR RETROACTIVO PENDIENTE, 18.- INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE VIVIENDA PENDIENTES (SEMANA DEL 03-12-2007 AL 09-12-2007), 19.- BONO POR RETARDO EN LAS DISCUSIONES DEL CONTRATO COLECTIVO PETROLERO DE FECHA 11-04-2007, 20.- INCIDENCIA DE UTILIDADES DERIVADAS DEL BENEFICIO PENDIENTE DE BONO POR RETARDO EN LAS DISCUSIONES DEL CONTRATO COLECTIVO PETROLERO DE FECHA 11-04-2007, (CLAUSULA 74 LITERAL A.3 ACUERDOS FINALES DEL CONTRATO COLECTIVO PETROLERO), 21.- BONO POR NO RETROACTIVIDAD DEL AJUSTE SALARIAL AL 21-01-2007 (CLAUSULA 74 LITERAL A.1. DEL CONTRATO COLECTIVO PETROLERO), 22.- INCIDENCIA DE UTILIDADES DEL BONO POR NO RETROACTIVIDAD DEL AJUSTE SALARIAL AL 21-01-2007 (CLAUSULA 74 LITERAL A.2 DEL CONTRATO COLECTIVO PETROLERO). 23.- BONIFICACIÓN ESTABLECIDA EN LA LEY DE ALIMENTACIÓN PARA LOS TRABAJADORES, y 24.- INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE INTERESES DE MORA (CLAUSULA 69, NUMERAL 11 DE LA CLAUSULA 69 DEL CONTRATO COLECTIVO PETROLERO, por la cantidad de Bs. 294.717,78, de los cuales solamente canceló por prestaciones sociales y otros conceptos la cantidad de Bs. 23.145,26, arrojando una diferencia por la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA Y UN MIL QUINIENTOS SETENTA Y DOS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 271.572,52), que demanda a la sociedad TRANSERMAN, SOCIEDAD ANÓNIMA (TRANSERMAN, S.A.), por concepto de diferencia de prestaciones sociales y demás conceptos contractuales y legales, laborales. Solicitó que se le condene al pago de los intereses generados sobre las referidas prestaciones nunca cancelados, y que se le condene al pago de las costas y costos del proceso, más la corrección monetaria y la indemnización sustitutiva de intereses de mora con su indexación.- La parte empresa demandada TRANSERMAN, SOCIEDAD ANÓNIMA, al realizar su respectiva contestación señaló lo siguiente: Negó que el ex trabajador prestó sus servicios para la empresa con el cargo de marino aduciendo que lo cierto era que prestó sus servicios como operador de GPS, negó que la empresa haya admitido claramente un tiempo de 2 años, 2 meses y nueve días, ya que lo cierto era que el ex trabajador prestaba sus servicios para la empresa de manera eventual, negando y rechazando que el ex trabajador estaba amparado por el Tabulador Único del Contrato Colectivo Petrolero, ya que lo cierto era que prestaba sus servicios para la empresa de manera eventual desempeñando el cargo de Operador de GPS, negó que al demandante se le adeuden la cancelación de los bonos por retardo en las Discusiones del Contrato Colectivo Petrolero, por la no retroactividad del Ajuste Salarial, cada uno con sus respectivas incidencia en las utilidades como lo indica la Convención Colectiva Petrolera en la Cláusula 74 (Acuerdos Finales). Negó que al demandante se le haya despedido de manera inesperada y de manera intempestiva e injustificada en fecha 29-01-2008, negó que al ex trabajador se le adeude el Preaviso omitido, que se le adeude el último aumento salarial y pagar igualmente el respectivo retroactivo, negó que para el cálculo de las prestaciones sociales se tomen como referencia las últimas seis semanas específicamente las semanas1 comprendidas entre el 03-12-2007 hasta el 09-12-2007 y que devengara un salario normal semanal de Bs. 63,65 y un salario promedio semanal de Bs. 750,60, negó que en la semana 2 comprendida entre el 10-12-2007 hasta el 16-12-2007 devengara un salario normal semanal de Bs. 63,65 y un salario promedio semanal de Bs. 1.261,62, negó que en la semana 3 comprendida entre el 17-12-2007 hasta el 23-12-2007 devengara un salario normal semanal de Bs. 63,34 y un salario promedio semanal de Bs. 623,24, negó que en la semana 4 comprendida entre el 24-12-2007 hasta el 30-12-2007 devengara un salario normal semanal de Bs. 48,01 y un salario promedio semanal de Bs. 458,81, negó que en la semana 5 comprendida entre el 21-01-2008 hasta el 27-01-2008 devengara un salario normal semanal de Bs. 53,89 y un salario promedio semanal de Bs. 96,49, y negó que en la semana 6 comprendida entre el 28-01-2008 hasta el 03-02-2008 devengara un salario normal semanal de Bs. 46,89 y un salario promedio semanal de Bs. 62,87. Alegó que lo que si era cierto era que para realizar los cálculos correspondientes se deben tomar las últimas (04) semanas, negando y rechazando que se le adeude el preaviso no notificado, dos vacaciones y bono vacacional vencidos, específicamente vacaciones 2005-2006 y bono vacacional 2005-2006, vacaciones 2006-2007 y bono vacacional 2006-2007, negando y rechazando las alícuotas de utilidades y de bono vacacional, negando y rechazando los siguientes conceptos reclamados: 1.- PREAVISO LEGAL 2.- ANTIGÜEDAD LEGAL, CONTRACTUAL Y ADICIONAL, 3.- BONO VACACIONAL O AYUDA VACACIONAL VENCIDO 2005-2006 Y 2006-2007, 4.-VACACIONES FRACCIONADAS 5.- BONO VACACIONAL O AYUDA VACACIONAL FRACCIONADA 6.- UTILIDADES AL TERMINO DE LA RELACIÓN 6.- UTILIDADES CORRESPONDIENTES AL EJERCICIO ECONÓMICO 2007, 7.- INCIDENCIA DE UTILIDADES EN LAS VACACIONES ANUALES VENCIDAS, 8.- INCIDENCIA DE UTILIDADES EN LA AYUDA PARA VACACIONES O BONO VACACIONAL ANUALES VENCIDAS, 9.- DIFERENCIA EN PAGO DE TARJETA ELECTRONICA ALIMENTARIA, 10.- UTILIDADES POR PREAVISO OMITIDO, 11.-HORAS EXTRAS EN EXCESO, 12.- EXAMEN MÉDICO PRE-RETIRO, 13.-RETROACTIVO DESDE EL 01-11-2007 AL 29-01-2008 14.- UTILIDADES POR RETROACTIVO PENDIENTE, 15.- INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE VIVIENDA PENDIENTES (SEMANA DEL 03-12-2007 AL 09-12-2007), 16.- BONO POR RETARDO EN LAS DISCUSIONES DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA PETROLERA DE FECHA 11-04-2007, 17.- INCIDENCIA DE UTILIDADES DERIVADAS DEL BENEFICIO PENDIENTE POR CANCELAR, 18.- BONO POR NO RETROACTIVIDAD DEL AJUSTE SALARIAL AL 21-01-2007, 19.- BONIFICACIÓN ESTABLECIDA EN LA LEY DE ALIMENTACIÓN PARA LOS TRABAJADORES, 20.- INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE INTERESES DE MORA. Negó que se le deban cancelar los días que sigan sucediendo hasta el pago definitivo de todo lo reclamado, negando y rechazando que se le adeude la cantidad de Bs. 294.717,78, aduciendo que lo que si era cierto es que al ex trabajador se le canceló en tiempo útil todo y cada uno de los conceptos laborales establecidos en la Convención Colectiva Petrolera por un monto total de Bs. 23.145,26.- Del análisis realizado a los hechos alegados por las partes en el iter procedimental de la Primera Instancia, se ha podido establecer los siguientes hechos controvertidos así como el balance de la carga de la prueba correspondiente al presente asunto, los cuales son los siguientes: 1.- Verificar el cargo real desempañado por el actor ciudadano FRANK HUMBERTO MELENDEZ NAVA para la empresa TRANSERMAN S.A. 2.- Determinar la naturaleza de los servicios prestados por el ciudadano FRANK HUMBERTO MELENDEZ NAVA para la empresa TRANSERMAN, S.A., es decir, si los mismos fueron ejecutados de forma continua e ininterrumpida o por el contrario, si fueron ejecutados de manera eventual. 3.- Determinar los motivos de la terminación de la relación laboral. 4.- Verificar si el ciudadano FRANK HUMBERTO MELENDEZ NAVA esta amparado o no por la Convención Colectiva de Trabajo Petrolero. 5.- La procedencia de los conceptos y cantidades reclamadas por el demandante. Resultó hecho no controvertido en el presente asunto la relación jurídica laboral que existió entre el Ciudadano FRANK HUMBERTO MELENDEZ NAVA y la empresa TRANSERMAN, S.A., la fecha de inicio de la relación laboral, el salario básico.- CARGA PROBATORIA Visto lo expuesto anteriormente, mediante el cual se fijó los límites de la controversia, corresponde seguidamente a esta Alzada determinar la carga de la prueba de los hechos controvertidos, en este sentido al verificarse que la demandada se excepcionó de la pretensión aducida por la demandante al negar, la naturaleza de los servicios prestados por el actor es decir, que los haya realizado manera continua, el cargo desempañado por el Ciudadano FRANK HUMBERTO MELENDEZ NAVA, el despido injustificado, el salario básico, así como la improcedencia de los beneficios económicos establecidos en la Convención Colectiva Petrolera y las cantidades reclamadas por motivo de diferencias de prestaciones sociales, deberá la demandada comprobar tales afirmaciones de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica del Trabajo. Ahora bien, observa esta Alzada del análisis realizado a los puntos en que fundamento la representación judicial de la parte demandante ciudadano FRANK HUNBERTO MELENDEZ NAVA su apelación el mismo verso con relación a la improcedencia del el salario normal, el salario promedio, el salario integral, determinado por el Sentenciador de la recurrida, el calculo correspondiente para determinar el concepto de horas extras, la procedencia del preaviso omitido para ser extendido a la antigüedad a las utilidades, a las vacaciones y el bono vacacional, verificar si hubo o no un descuento indebido por el sentenciador de la Primera Instancia con relación a los concepto de cláusula 69 y los adelantos de prestaciones sociales, contenida en la planilla de liquidación final, así como la procedencia de los conceptos de cesta ticket e indemnización sustitutiva de los interese de mora reclamado por el demandante, a fin de verificar la procedencia de los conceptos y cantidades otorgadas por el sentenciador de la Primera Instancia al ciudadano FRANK HUMBERTO MELENDEZ NAVA, en este sentido, quien decide se ceñirá rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido por la empresa demandada. En cuanto a este punto, la doctrina venezolana ha consolidado el principio esencial y cierto en el sistema francés, según el cual el efecto devolutivo de la apelación no se produce sino en la medida de la apelación: tantum devolutum quantum appellatum, conforme a este principio, reiteradamente afirmado por la doctrina y la jurisprudencia, las facultades del Juez de la Apelación quedaban estrechamente circunscritas a la materia que había sido objeto específico del gravamen denunciado por el apelante, a tal punto de que en caso de vencimientos recíprocos, la apelación interpuesta por una sola de las partes no permite dictar una sentencia que empeore su situación procesal en beneficio de la otra parte, si ésta, a su vez, no había apelado. Así pues, cuando la sentencia contiene varios puntos o capítulos, y una parte apela de uno determinado y la otra no apela en absoluto, el Juez Superior no tiene jurisdicción o poder para conocer sino del punto apelado limitativamente, pues la sentencia está consentida por ambas partes en todo lo demás y ninguna de ellas puede pretender que en esto se le revoque o modifique, porque se ha producido un efecto devolutivo parcial, en la medida de lo apelado (tantum devolutum quantum appellatum), y consecuencialmente no podrá empeorarse la condición del apelante. Así pues, en el presente asunto la facultad o potestades cognitivas quedó circunscrita al gravamen denunciado por el apelante, que sólo se redujo al pronunciamiento del alegato de la improcedencia del el salario normal, el salario promedio, el salario integral, determinado por el Sentenciador de la recurrida, el calculo correspondiente para determinar el concepto de horas extras, la procedencia del preaviso omitido para ser extendido a la antigüedad a las utilidades, a las vacaciones y el bono vacacional, verificar si hubo o no un descuento indebido por el sentenciador de la Primera Instancia con relación a los concepto de cláusula 69 y los adelantos de prestaciones sociales, contenida en la planilla de liquidación final, así como la procedencia de los conceptos de cesta ticket e indemnización sustitutiva de los interese de mora reclamado por el demandante, a fin de verificar la procedencia de los conceptos y cantidades otorgadas por el sentenciador de la Primera Instancia al ciudadano FRANK HUMBERTO MELENDEZ NAVA, no resultando controvertidos en esta Segunda Instancia, la relación de trabajo que unió el ciudadano FRANK HUMBERTO MELENDEZ NAVA con la empresa TRANSERMAR S.A. de manera continua e ininterrumpida, en el cargo de como Marino y Operador de GPS acumulando un tiempo de servicios de 02 años, 11 meses y 13 días, conforme a los beneficios establecidos en la Convención Colectiva Petrolera, la improcedencia del concepto de utilidades correspondientes al período económico 2007, la improcedencia del concepto de hora extra reclamado, por lo cual resulta inoficioso entrar al análisis de dichos puntos y que igualmente no constituyó punto de apelación en virtud de los hechos expuesto por la representación judicial de la parte demandante durante la celebración de de la audiencia de apelación, por lo que se tienen como consentidos los mismos. Así se decide.- Ahora bien, procede quien decide antes de entrar al análisis de los hechos alegados por la parte demandante como fundamento de su apelación, a realizar el análisis de las pruebas aportadas en las actas por las partes que intervienen en el presente asunto, teniendo en cuenta éste Tribunal las instituciones laborales que regulan la materia así como la sana crítica y criterios que han sido suministrados por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia los cuales hace suyos ésta Juzgadora. En este sentido, pasa seguidamente esta Juzgadora al análisis de las pruebas promovidas por las partes y evacuadas en la oportunidad correspondiente por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en la Ciudad de Cabimas, en la siguiente forma: PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE: La parte demandante ciudadano FRANK HUMBERTO MELENDEZ NAVA promovió los siguientes medios de pruebas: I.- DOCUMENTALES: 1.- Copia fotostática de lista de reemplazos la cual corre inserta en el presente asunto en el folio 83. Es de observar que las mismas fueron impugnada por la representación judicial de la empresa demandada por ser copia fotostática, en tal sentido al verificar que la parte promovente no demostró la validez de la misma mediante la consignación de algún medio de prueba, es por lo que en aplicación de la regla de la sana crítica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se desecha y no se le otorga valor probatorio alguno. Así se decide.- 2.- Copias fotostáticas de dos (02) Constancias de Trabajo de fechas 16-02-2007 y 14-01-2008, las cuales corren insertas en el presente asunto en los folios 84 y 85. Es de observar que las mismas fueron reconocidas en forma expresa por la representación judicial de la parte demandada, motivo por el cual quien decide de conformidad con lo establecido en los artículos 78 y 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorgan valor probatorio demostrando que para el 16-02-2007 y para el 14-01-2008 el ciudadano FRANK HUMBERTO MELENDEZ NAVA prestaba sus servicios para la empresa demandada TRANSERMAN, S.A. de forma temporal, ocupando el cargo de marino, devengando un salario de Bs. 32.125,30 ó Bs.F. 32,13; mensual de Bs. 963.759,00 ó Bs.F. 963,76 y anual de Bs. 11.565.108,00 ó Bs.F. 11.565,11. Así se decide.- 3.- Copia fotostática de Control de Pasajero Nro. 0651 de fecha 15-12-07 inserto en el folio 87 del presente asunto. Es de observar que las mismas fueron impugnada por la representación judicial de la empresa demandada por ser copia fotostática, en tal sentido al verificar que la parte promovente no demostró la validez de la misma mediante la consignación de algún medio de prueba, es por lo que en aplicación de la regla de la sana crítica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se desecha y no se le otorga valor probatorio alguno. Así se decide.- 4.- Original de Control de Pasajero Nros. 0247 y 0485, que corren insertos en el presente asunto en los folios 86 y 88. Es de observar que las mismas fueron atacadas por la representación judicial de la empresa demandada, por ser la primera un documento privado que debió ser ratificado por el tercero y no tiene sello húmedo, y la segunda, por ser elaborada por el propio demandante, en este sentido, se pudo verificar, que no se observa del contenido de dichas documentales sello de la empresa demandada, ni que estén suscritas por algún representante de la demandada, que generen la presunción que fueron elaboradas por la demandada, motivo por lo cual en aplicación de la regla de la sana crítica establecida en el artículo 10 de la LOPT se desecha y no se le otorgan valor probatorio alguno. Así se decide.- 5.- Copias fotostáticas de Relación de utilidades C.C.P. 2007 de fecha 20-12-2007, constante de dos (02) folios útiles inserta en el presente asunto en los folios 89 y 90. Es de observar que dicha documental no fue atacada de forma alguna por la empresa demandada, motivo por lo cual en aplicación de regla de la sana crítica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga valor probatorio demostrando que el demandante FRANK HUMBERTO MELENDEZ NAVA laboró como Operador de GPS para la empresa TRANSERMAN S.A. con un salario básico de bs. 32.125,30 y tuvo un bonificable acumulado en el período del 01-01-2007 al 01-07-2007 de Bs. 11.589.315,13, acumulando por concepto de utilidades la cantidad de Bs. 3.862.718,73, cantidad que fue deducida la cantidad de 19.313,59 por concepto de INCE y la cantidad de Bs. 19.313,59 por concepto de SINDICATO, cancelándose al demandante un total de Bs. 3.824.091,55 y en el período del 02-02-2007 al 091-12-2007 tuvo un bonificable acumulado de Bs. 11.696.728,76, acumulando por concepto de utilidades la cantidad de Bs. 3.898.519,70. Así decide.- II.- PRUEBA DE EXHIBICIÓN: La parte actora solicitó de conformidad con la norma establecida en el artículo 82 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo la exhibición de los originales de los siguientes documentos: 1.- Recibos de pago cuyas copias fueron consignadas a los folios 68 al 78 del presente asunto. 2.- Liquidación final cuyas copias fueron consignadas a los folios 80 y 81 del presente asunto. 3.- Recibo de pago de retroactivo por aumento nuevo C.C.P. 2005-2007 de Bs. 7.000 diarios de la Contratación Colectiva en sus Cláusulas 5 y 6 cuyas copias fueron consignadas al folio 82. 4.- Planillas de Registro del asegurado del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES 14-02 cuyas copias fueron consignadas al folios 79). 5.- Planillas de Participación de Retiro del Trabajador ante el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES 14-03. 6.- Constancia de Trabajo Forma 14-100. 7.- Solicitudes de asistencia médica ordenadas a la Clínica Bustamante emitida por la patronal TRANSERMAN de fecha 29-01-2007 N° 3976 y de fecha 02-01-2008 N° 4732, cuyas copias fueron consignadas a los folios 91 y 92) Es de observar que la representación judicial de la empresa demandada reconoció en forma expresa los recibos de pagos suscritos a nombre del ciudadano FRANK HUMBERTO MELENDEZ NAVA correspondientes a los períodos del: 21-01-2008 al 27-01-2008, del 28-01-2008 al 03-02-2008, del 29-10-2007 al 04-11-2007, del 05-11-2007 al 11-11-2007, del 12-11-2007 al 18-11-2007, del 26-11-2007 al 02-12-2007, del 03-12-2007 al 09-12-2007, del 10-12-2007 al 16-12-2007, del 17-12-2007 al 23-12-2007, del 24-12-2007 al 30-12-2007, así como la Planilla de Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Forma 14-02, y la Planilla de liquidación final las cuales corren insertas en el presente asunto; rieladas en autos a los folios Nros. 68 al 81, en tal sentido, a tenor de la norma establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se debe tener como exacto el contenido de los mismos, motivo por lo cual en aplicación de la regla de la sana crítica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se le otorga valor probatorio demostrando que el FRANK HUMBERTO MELENDEZ NAVA prestaba servicios para la Empresa TRANSERMAN, S.A., con el cargo nominal de Operador de GPS, devengando un último Salario Básico de Bs. 32,13 y un salario normal de Bs. 34,14 trabajando las semanas del 21-01-2008 al 27-01-2008 y del 28-01-2008 al 03-02-2008 1 día y las demás semanas, laborando 4, 5, 6 y 7 días a la semana y descansando, en la mayoría de las semanas laboradas, 2 días, y que fue inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por la empresa TRANSERMAN en fecha 25-02-2005, teniendo como fecha de ingreso el 16-02-05, con el cargo de marino y que la empresa demandada canceló al demandante FRANK MELENDEZ por un tiempo de servicio de 2 años y 2 meses a razón de un salario básico de Bs. 32,13 y un salario normal de Bs. 32.125,30, con el cargo de OP GPS bajo el contrato N° 4600013927 la cantidad de Bs. 13.325,55, correspondiente a los siguientes conceptos y cantidades: 30 días de Preaviso x un Salario de Bs. 32,13 = Bs. 963,76; 60 días de antigüedad Legal x el Salario de Bs. 80,18 = Bs. 4.810,69; 30 días de antigüedad Adicional x el Salario de Bs. 80,18 = Bs. 2.405,34; 30 días de antigüedad Contractual x el Salario de Bs. 80,18 = Bs. 2.405,34; 34 días de Vacaciones 2005-2006 por el Salario de Bs. 32,79 = Bs. 1.115,02; 50 días de Bono Vacacional 2005-2006 por el salario de Bs. 32,13 = Bs. 1.606,27; 34 días de indemnización Vivienda por Bs. 4,00 = Bs. 136,00; Horas extras Exceso = Bs. 405,45; Utilidades vacaciones 2005-2006 = Bs. 907,00; 34 días de Vacaciones 2006-2007 por el Salario de Bs. 34,08 = Bs. 1.158,63, 50 días de Bono Vacacional 2006-2007 por el Salario de Bs. 32,13 = Bs. 1.606,27; 34 días de indemnización vivienda por Bs. 5,00 = Bs. 170,00; Horas extras Exceso = Bs. 709,88, Utilidades Vacaciones 2006-2007 = Bs. 3.824,09; y Utilidades 2007 = Bs. 3.824,09, deduciendo por Ince Bs. 28,26, Cláusula 69 Bs. 6.198,31 y adelanto de prestaciones al 13-12-06 Bs. 2.000,00, adelanto de prestaciones al 12-01-08 Bs. 224,88, adelanto de prestaciones al 14-02-08 Bs. 350,00, adelanto de prestaciones al 28-01-08 Bs. 700,00 y utilidades canceladas 2007 Bs. 3.824,09. Así se establece. Con relación a la exhibición de los originales del recibo de pago de retroactivo por aumento nuevo C.C.P. 2005-2007 de Bs. 7.000 diarios de la Contratación Colectiva en sus Cláusulas 5 y 6, inserto en el presente asunto en el folio 82, la misma fue impugnado por la representación judicial de la empresa demandada TRANSERMAN, S.A., por ser copia simple, en este sentido, al verificar que la copia consignada por la parte demandante fue a fin de consignar presunción de que la misma se encuentra en poder del adversario cumpliendo con la consignación de la copia del documento objeto de exhibición a tenor de lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por lo que a todas luce se desecha la impugnación realizada, en este sentido, al verificar que la empresa demandada no cumplió con la consignación de la misma ni produjo en los autos presunción de que la documental de Planilla de retroactivo aumento nuevo CCP 2005-2007 no estuviera en su poder es por lo que de conformidad con la regla de la sana crítica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se le otorga valor probatorio demostrando que para la fecha del 29-04-2005 la empresa demandada TRANSERMAN, S.A., le canceló al ciudadano FRANK HUMBERTO MELENDEZ NAVA el retroactivo por aumento de sueldo, establecido en el Contrato Colectivo Petrolero 2005-2007 de Bs. 7.000 diarios, del período del 21-10-2004 al 17-04-2005. Así se decide.- Con relación a la planilla de Participación de Retiro del Trabajador ante el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES 14-03, y la Constancia de Trabajo Forma 14-100, la parte demandada no exhibió las mismas, no obstante, la parte demandante al momento de realizar la promoción de la misma no consignó las copias fotostáticas de las documentales objeto de exhibición, ni señalo en su escrito de prueba la afirmación de los datos acerca del contenido del documento, tales como: la fecha de retiro del trabajador por parte de la empresa y el último salario devengado, que permitan establecer algún elemento de convicción que permita verificar la validez de las documentales solicitadas, motivo por lo cual al no cumplir la demandada con los requisitos establecidos en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo es por lo que se desecha y no se le otorga valor probatorio alguno. Así se decide.- Con relación a la exhibición de las solicitudes de asistencia médica ordenadas a la Clínica Bustamante emitida por la patronal TRANSERMAN de fecha 29-01-2007 N° 3976, la misma fue impugnado por la representación judicial de la empresa demandada TRANSERMAN, S.A., por ser copia simple, en este sentido, al verificar que la copia consignada por la parte demandante fue a fin de consignar presunción de que la misma se encuentra en poder del adversario cumpliendo con la consignación de la copia del documento objeto de exhibición a tenor de lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por lo que a todas luce se desecha la impugnación realizada, en este sentido, al verificar que la empresa demandada no cumplió con la consignación de las solicitudes de asistencia médica ordenadas a la Clínica Bustamante emitida por la patronal TRANSERMAN de fecha 29-01-2007 N° 3976 y de fecha 02-01-2008 N° 4732, ni produjo en los autos presunción de que las documentales no estuviera en su poder, debe tenerse como exacto el contenido de las mismas no obstante, al verificar que las mismas no aportan hecho alguno relevante a la presente controversia es por lo que en aplicación de la regla de la sana crítica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se desechan y no se le otorga valor probatorio alguno. Así se decide.- III. PRUEBA TESTIMONIAL: La parte demandante promovió las testimoniales juradas de los ciudadanos RAFAEL HERNANDEZ, GERARDO MOROZ, RANDY HERNANDEZ, GUSTAVO HERNANDEZ, DOMINGO RAMIREZ, EDWARD NARVAEZ, CHARLTON RODRIGUEZ, RICHARD JOTA NAVARRO, JACOBO BOSCAN MEDINA, FRANCISCO GUTIERREZ BRITO, LUIS AMAYA MORILLO, ORLANDO VELIZ NIEVEZ, ANGEL CHIRINOS QUINTERO, JOHAN GONZALEZ SANCHEZ, JOHAN RAMIREZ, WILMER PIÑA CARRIZO, ROBERT VILLEGAS ALVAREZ y GIOVANNY A. SEGUERI YAJURE, venezolanos, mayores de edad, domiciliados todos en Jurisdicción del Estado Zulia; y titulares de las cédulas de identidad Nros. V-7.739.154, V-7.739.184, V-7.861.734, V-7.863.837, V-7.864.293, V-8.701.476, V-11.245.842, V-7.735.975, V-7.873.427, V-8.696.734, V-11.861.913, V-5.933.918, V-7.837.635, V-14.181.510, V-15.810.991, V-7.735.470, V-12.990.823 y V-10.084.273. Del análisis realizado a los autos es de observar que ninguno de los testigos promovidos por el demandante comparecieron a rendir su testimonio por ante el Juzgado de la Primera Instancia, por lo que fueron declarados desistidos, motivo por lo cual al no existir material probatorio sobre el cual decidir no se hace pronunciamiento alguno sobre la validez probatoria de la misma. Así se decide.- IV.- PRUEBA INFORMATIVA: La parte demandante de conformidad con la norma establecida en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo promovió la prueba de informe dirigida a los siguientes entes administrativos: 1.- INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, Agencia de Ciudad Ojeda; ubicado en la calle Trujillo, al lado de la Distribuidora de Productos Avícolas, del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, a los fines de que certifique la autenticidad de la copia fotostática presentada, enviando al Despacho a los fines de su certeza constancia de lo requerido y que Informe sobre la Participación de Despido del Trabajador ciudadano FRANK HUMBERTO MELENDEZ NAVA, titular de la cédula de identidad N° 15.810.013, ante esa oficina forma 14-03. Es de observar información remita del ente oficiado inserta en los autos en el folio 196 al folio 198), fue remitida posterior a la celebración de la audiencia de juicio, en tal sentido al no haber tenido el control probatorio correspondientes por las partes, es por lo que no se le puede otorgar valor probatorio, en este sentido, en aplicación de la regla de la sana crítica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desecha y no se le otorga valor probatorio alguno. Así se decide.- PRUEBAS DE LA EMPRESA DEMANDADA La empresa demandada TRANSERMAN, S.A. promovió los siguientes medios de prueba: I.- PRUEBAS DOCUMENTALES: 1.-Copias fotostáticas de Planilla de liquidación de fecha 21-02-2008 la cual corre inserta en el presente asunto en el folio 116. 2.- Copia fotostática de recibos de pago de adelanto de prestaciones sociales de fechas 28-01-2008, 14-02-2008, 12-01-2008, y 13-12-2008 insertos en el presente asunto en los folios 117, 118 y 119. 3.- Copia fotostática de comprobante de Egreso Nro 012110 de fecha: 13-12-2006 la cual corre inserta en el presente asunto en el folio 121. 4.- Copia fotostática de relación de utilidades CCP 2007 de fecha 20-12-2007, la cual corre inserta en el presente asunto en el folio 122. 5.- Copia fotostática de retroactivo aumento nuevo CCP 2005-2007 Bs. 7.000 diarios de fecha 29-04-2005 el corre inserto en el presente asunto en el folio 123. y 6.- Copias fotostáticas de recibos de pago, correspondientes a los períodos del: 24-12-2007 al 30-12-2007, 17-12-2007 al 23-12-2007, 10-12-2007 al 16-12-2007, 03-12-2007 al 09-12-2007, 26-11-2007 al 02-12-2007, 19-11-2007 al 25-11-2007, 12-11-2007 al 18-11-2007, 05-11-2007 al 11-11-2007, 29-10-2007 al 04-12-2007, 22-10-2007 al 28-10-2007, 15-10-2007 al 21-10-2007, 08-10-2007 al 14-10-2007, 01-10-2007 al 07-10-2007, 24-09-2007 al 30-09-2007, 17-09-2007 al 23-09-2007, 10-09-2007 al 16-09-2007, 27-08-2007 al 02-09-2007, 20-08-2007 al 26-08-2007, 13-08-2007 al 19-08-2007, 06-08-2007 al 12-08-2007, 30-07-2007 al 05-08-2007, 16-07-2007 al 22-07-2007, 02-04-2007 al 08-04-2007, 26-03-2007 al 01-04-2007, 19-03-2007 al 25-03-2007, 12-03-2007 al 18-03-2007, 05-03-2007 al 11-03-2007, 19-02-2007 al 25-02-2007, 12-02-2007 al 18-02-2007, 05-02-2007 al 11-02-2007, 28-01-2007 al 04-02-2007, 22-01-2007 al 28-01-2007, 15-01-2007 al 21-01-2007, 08-01-2007 al 14-01-2007, 01-01-2007 al 07-01-2007, 09-07-2007 al 15-07-2007, 02-07-2007 al 08-07-2007, 25-06-2007 al 01-07-2007, 18-06-2007 al 24-06-2007, 11-06-2007 al 17-06-2007, 04-06-2007 al 10-06-2007, 21-05-2007 al 27-05-2007, 14-05-2007 al 20-05-2007, 07-05-2007 al 13-05-2007, 30-04-2007 al 06-05-2007, 23-04-2007 al 29-04-2007, 16-04-2007 al 22-04-2007 y 09-04-2007 al 15-04-2007, los cuales corren insertas en el presente asunto desde el folio 126 al 132, del 137 al 141, y del 143 al 175, documentales estas que se encuentran suscritas por la empresa demandada TRANSERMAN S.A. a nombre del ciudadano FRANK HUMBERTO MELENDEZ NAVA. Valoración: Del análisis realizado a las documentales anteriormente descritas es de observar que las mismas fueron reconocidas en forma expresa por la parte representación judicial de la parte demandante, motivo por lo cual quien decide le otorga valor probatorio a tenor de la sana crítica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo demostrando que el ciudadano FRANK HUMBERTO MELENDEZ NAVA, prestó servicios personales para la Empresa TRANSERMAN, S.A., con el cargo nominal de Operador de GPS, devengando un último Salario Básico de Bs. 32,13 y un salario normal de Bs. 34,14; trabajando en la mayoría de las semanas 5, 6 o 7 días y descansando, en la mayoría de las semanas laboradas, 2 días, igualmente se logró demostrar que la empresa TRANSERMAN, S.A., le canceló al demandante por liquidación final y por un tiempo de servicio de 02 años y 02 meses, a razón de un salario básico de Bs. 32,13 y un salario normal de Bs. 32.125,30, con el cargo de OP GPS, así como la cantidad de Bs. 13.325,55, correspondiente a los siguientes conceptos y cantidades: 30 días de Preaviso x un Salario de Bs. 32,13 = Bs. 963,76; 60 días de antigüedad Legal x el Salario de Bs. 80,18 = Bs. 4.810,69; 30 días de antigüedad Adicional x el Salario de Bs. 80,18 = Bs. 2.405,34; 30 días de antigüedad Contractual x el Salario de Bs. 80,18 = Bs. 2.405,34; 34 días de Vacaciones 2005-2006 por el Salario de Bs. 32,79 = Bs. 1.115,02; 50 días de Bono Vacacional 2005-2006 por el salario de Bs. 32,13 = Bs. 1.606,27; 34 días de indemnización Vivienda por Bs. 4,00 = Bs. 136,00; Horas extras Exceso = Bs. 405,45; Utilidades vacaciones 2005-2006 = Bs. 907,00; 34 días de Vacaciones 2006-2007 por el Salario de Bs. 34,08 = Bs. 1.158,63, 50 días de Bono Vacacional 2006-2007 por el Salario de Bs. 32,13 = Bs. 1.606,27; 34 días de indemnización vivienda por Bs. 5,00 = Bs. 170,00; Horas extras Exceso = Bs. 709,88, Utilidades Vacaciones 2006-2007 = Bs. 3.824,09; y Utilidades 2007 = Bs. 3.824,09, deduciendo por Ince Bs. 28,26, Cláusula 69 Bs. 6.198,31 y adelanto de prestaciones al 13-12-06 Bs. 2.000,00, adelanto de prestaciones al 12-01-08 Bs. 224,88, adelanto de prestaciones al 14-02-08 Bs. 350,00, adelanto de prestaciones al 28-01-08 Bs. 700,00 y utilidades a cancelar 2007 Bs. 3.824.091,00, y que la empresa TRANSERMAN, S.A., canceló al ciudadano FRANK MELENDEZ, el retroactivo de aumento de Bs. 7.000,00 diarios del período 21-10-2004 hasta el 17-04-2005. Así se decide.- 7.- Copia fotostática de comunicación de fecha 12-01-2008 la cual corre inserta en el presente asunto en el folio 124 y 125. Es de observar que dicha documental fue reconocida en forma expresa por la representación judicial de la parte demandante, no obstante, del registro realizado al contenido de la documental bajo examen es de observar que la misma no aporta hechos alguno que permita esclarecer la presente controversia, por lo que en aplicación de la regla de la sana critica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se desecha y no se le otorga valor probatorio alguno. Así se decide.- 8.- Copias fotostáticas de recibos de pago suscritos por la empresa TRANSERMAN S.A. a nombre del ciudadano FRANK HUMBERTO MELENDEZ NAVA, inserto en el presente asunto en los folios 133 al 136 y 142. Es de observar que los mismos fueron reconocidos en forma expresa por la representación judicial de la parte demandante, por lo que tendría que ser apreciada por esta Alzada, no obstante el verificar del contenidas de las mismas que se encuentra ilegibles, no resultando claro el contenido de las mismas, por lo que en aplicación de la regla de la sana crítica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se desechan y no se le otorgan valor probatorio alguno. Así se decide.- PRUEBAS DE OFICIO EVACUADAS POR EL TRIBUNAL DE LA PRIMERA INSTANCIA: 1.- PRUEBA DE DECLARACIÓN DE PARTE REALIZADA AL DEMANDANTE: Observa esta Instancia Superior, que el sentenciador de la fase de juzgamiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evacuó la declaración de parte del ciudadano FRANK HUMBERTO MELENDEZ NAVA, el cual señaló devengar algo como Bs. 32,13, que laboraba todos los días, de lunes a domingo, que su horario era de 6:30 a.m. y que no tenían hora de llegada. Que a veces amanecían, volvían a salir y que el cargo desempeñado era Operador de GPS y marino. Que cuando faltaba un marino salía de marino, y por lo demás era de GPS, que el marino es atraque y desatraque de la lancha, ver el aceite de los motores, limpiar las lanchas, y el Operador de GPS es agarrar las coordenadas donde hay filtraciones, y trabajó en gabarras cuando se iban a fondear y le agarró las coordenadas a las boyas, que el despachador era el que le decía como se iba a desempeñar. Valoración: Es de observar de las circunstancias señaladas por el demandante que la misma versaron en la prestación del servicio que mantuvo con la empresa TRANSERMAN S.A. coincidiendo cierto de los hechos señalados por el demandante con el cúmulo de pruebas inserta en los autos, motivo por lo cual quien decide a tenor de la regla de la sana crítica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo le otorga valor probatorio demostrando efectivamente que el ciudadano FRANK HUMBERTO MELENDEZ NAVA prestó servicios para la empresa TRANSERMAN S.A. como marino y como Operador de GPS, con un salario de Bs. 32,13. Así se decide.- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Ahora bien, analizadas el cúmulo de pruebas aportadas por las partes en el presente asunto, esta Alzada procede a pronunciarse sobre los hechos controvertidos determinados en el presente asunto, específicamente aquellos hechos objetos de la presente apelación, conforme a las circunstancias demostradas a través de las pruebas evacuadas en el tribunal de la causa, las cuales han sido apreciadas bajo el principio de la unidad de la prueba y la sana crítica por esta Alzada. En atención al análisis del presente asunto es de observar que el demandante ciudadano FRANK HUMBERTO MELENDEZ NAVA recurrió en contra de la sentencia dictada por el Juzgador Primero de Primera Instancia, motivo por el cual esta Alzada procede a realizar el análisis del presente asunto atendiendo a los hechos constitutivos del recurso de apelación interpuesto. Seguidamente se procede a resolver la presente controversia en los siguientes términos: I DEL RECURSO DE APELACIÓN DEL DEMANDANTE CIUDADANO FRANK HUMBERTO MELENDEZ NAVA A continuación quien decide entra a verificar el recurso de apelación interpuesto por el demandante ciudadano FRANK HUMBERTO MELENDEZ NAVA el cual se fundamento a través de su representación judicial y que a su decir, la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en la Ciudad de Cabimas, que apela con relación a los cálculos realizados y a las semanas que tomó el a-quo para hacer los cálculos y tomar en cuenta el salario normal, el salario promedio, el salario integral, con relación a las semanas el Juez tomo en cuenta la semana del 03 de diciembre al 30 de diciembre dejando por fuera 02 días trabajados en el año 2008 de la semana del 21 de enero al 03 de febrero, y la semana que fue tomada entre días trabajados y días de descanso suman 25 días y fue dividida entre 28. Así mismo señala el recurrente que el Juez de la Primera Instancia no tomo todos los conceptos que establece la contratación colectiva que integran el salario normal solo tomo la media hora de reposo, dejando por fuera la comida por extensión de jornada, el bono nocturno, la prima dominical, y en la primera semana que tomo no tomo el salario normal para los descansos sino a salario básico tiendo el concepto de la media hora de comida, la comida por extensión de jornada y el bono nocturno, que son elementos integrantes del salario normal. Que en la segunda semana del 10 de diciembre al 16 de diciembre dejo de tomar unos conceptos que fueron cancelados como día de trabajo pendiente, media hora de reposo pendiente, horas sobre tiempo pendiente, comida por extensión de jornada pendiente y bono nocturno pendiente, no tomo eso en cuenta y que en subsiguiente semana no tomo los conceptos que integran el salario normal sino solo tomo la media hora de reposo y comida por lo tanto en los cálculos hay una disparidad. Alegando igualmente Que el sentenciador confunde lo que es el salario normal con el salario promedio ya que el salario normal lo divide entre 28 día y en el caso del salario normal son por los días efectivamente laborados, por cuanto incluye los descanso de los descansos para el salario normal y eso sería el salario integral. Ahora bien en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante primeramente resulta necesario determinar los salarios correspondientes para el cálculo de las prestaciones sociales correspondiente al demandante, en este sentido, tenemos que la cláusula 04 de la Convención Colectiva de Trabajo Petrolero 2007-2009, con relación al salario normal establece lo siguiente: “CLÁUSULA 4- DEFINICIONES: A los fines de la más fácil y correcta aplicación y ejecución de esta Convención, se establecen las siguientes definiciones: (OMISSIS) SALARIO NORMAL: Es la remuneración que el Trabajador percibe de forma regular y permanente, por la labor ordinaria convenida, como retribución debida por la Empresa al Trabajador por el servicio prestado en el tiempo inmediatamente anterior a la fecha de su determinación; a tales efectos, el mismo estará comprendido por los siguientes conceptos: Salario Básico; bono compensatorio; Ayuda especial única (Ayuda de Ciudad); pago de la comida en extensión de la jornada, después de tres (3) horas de tiempo extraordinario; pago por manutención contenida en el literal a) del numeral 10 de la Cláusula 25; el pago por alimentación recibido conforme a la Cláusula 12; prima por mezcla de tetraetilo de plomo; pagos por alojamiento familiar, establecido en el literal a) de la Cláusula 60; tiempo extraordinario de guardia, en el caso de los Trabajadores que laboran fijo en guardia mixta o en guardia nocturna o que roten entre dos o tres guardias (diurna, mixta o nocturna), esta retribución se refiere exclusivamente a la media (½) o una (1) hora trabajada para completar la jornada de 8 horas en las guardias mixta y nocturna, respectivamente; bono nocturno, en el caso de los Trabajadores que laboren fijo en guardia mixta o en guardia nocturna o que roten entre dos o tres guardias (diurna, mixta o nocturna); el pago de media (½) hora para reposo y comida cuando éste se recibe en forma regular y permanente; el pago por tiempo de viaje; el pago del 6° día trabajado en el caso de los Trabajadores que laboren en el sistema 5-5-5-6; el pago por bono dominical cuando éste es devengado por el Trabajador dentro de su sistema normal de trabajo; prima dominical adicional cuando aplique para el sistema siete por siete (7x7); prima por buceo siempre que la misma sea generada de manera fija y permanente. Asimismo, y de conformidad con el artículo 1 del Reglamento parcial de la Ley Orgánica del Trabajo sobre Remuneraciones publicado en Gaceta Oficial Nº 35134 de fecha 19-01-1993, quedan excluidos los siguientes ingresos: a) Los percibidos por labores distintas a la pactada; b) Los que sean considerados por la Ley como de carácter no salarial. c) Los esporádicos o eventuales; y d) Los provenientes de liberalidades del patrono. (Negrita, subrayado y cursiva del Tribunal) En atención a la cláusula transcrita no cabe duda alguna, que conceptos efectivamente integran el denominado salario normal, el cual en virtud de la jornada debe ser devengado por el trabajador en forma regular y permanente. Así mismo la cláusula 09 en su nota minuta establece: “que por todo el tiempo de servicios prestados ininterrumpidamente, serán calculados y cancelados con base al Salario devengado por el Trabajador durante el último mes efectivamente trabajado antes de la terminación de la relación laboral.” Así pues, resulta claro que el salario para el cálculo de las indemnizaciones correspondientes al trabajador al término de la relación de trabajo deberá realizarse en base a los salarios que devengue el trabajador efectivamente en las cuatro últimas semanas laboradas, de acuerdo a la jornada trabajada y los conceptos que le sean cancelados. En atención a lo expuesto pudo verificar quien decide del contenido realizado a la sentencia impugnada que acertadamente el sentenciador a-quo tomo en consideración las cuatro últimas semanas que efectivamente fueron laboradas por el actor en forma continua, así como los conceptos que fueron generados y cancelado por la patronal demandada al actor, tal como se desprenden de los recibos de pagos reconocidos por las partes del proceso y que fueron valorado en su justo valor probatorio demostrándose de los recibos de pagos inserto en los autos desde el folio 75 al 78 y del 126 al 129 las siguiente semanas laboradas por el actor en forma consecutivas, así como los siguientes conceptos y cantidades canceladas al demandante, desde el 03 de diciembre de 2007 al 30 de diciembre de 2007, los cuales se detallan de la forma siguiente: 1).- Semana del 03-12-2007 al 09-12-2007 (folios 75 y 129) DESCRIPCION HORAS/DIAS Salario (Bs.F.) ASIGNACIONES Días Trabajados 04 44,13 176,52 ½ hora de reposo y comida 04 2,76 11,03 Comida (Horas extras) 05 7,00 35,00 Bono Nocturno 12 2,09 (44,13/8*38%) 25,05 Sobre tiempo (horas extras) 28 10,63 (44,13/8)*93% 297,64 Descansos ordinarios 02 44,13 88,26 TOTAL ACUMULABLE: Bs.F. 633,50 2).- Semana del 10-12-2007 al 16-12-2007 (folios 76 y 128) DESCRIPCION HORAS/DIAS SALARIO (Bs.F.) ASIGNACIONES Días Trabajados 06 44,13 264,78 ½ hora de reposo y comida 06 2,76 16,56 Comida (Horas extras) 06 7,00 42,00 Prima Dominical 01 22,06 22,06 Bono Nocturno 15 2,22 (46,89/8*38%) 33,30 Sobre tiempo (horas extras) 35 10,63 (44,13/8)*93% 372,05 Descansos ordinarios 2 46,89 93,78 Descansos compensatorios 1 46,89 46,89 TOTAL ACUMULABLE: Bs.F. 891,42 3).- Semana del 17-12-2007 al 23-12-2007 (folios 77 y 127) DESCRIPCION HORAS/DIAS SALARIO (Bs.F.) ASIGNACIONES Días Trabajados 03 44,13 132,39 ½ hora de reposo y comida 04 2,76 11,04 Comida (Horas extras) 06 7,00 42,00 Bono Nocturno 08 2,22 (46,89/8*38%) 17,76 Sobre tiempo (horas extras) 20 10,63 (44,13/8)*93% 212,60 Descansos ordinarios 2 46,89 93,78 TOTAL ACUMULABLE: Bs.F. 492,05 4).- Semana del 24-12-2007 al 30-12-2007 (folios 78 y 126) DESCRIPCION HORAS/DIAS SALARIO (Bs.F.) ASIGNACIONES Días Trabajados 05 44,13 220,65 ½ hora de reposo y comida 05 2,76 13,08 Bono Nocturno 2,50 2,22 (46,89/8*38%) 5,55 Sobre tiempo (horas extras) 07 10,63 (44,13/8)*93% 74,41 Descansos ordinarios 2 46,89 93,78 Feriado 1 46,89 46,89 TOTAL ACUMULABLE: Bs.F. 454,36 De los cuadros antes discriminados se pudo constatar con meridiana claridad que resulto acertada la forma como fue discriminadas por el Juez a-quo las 04 ultimas semanas laboradas por el actor, dado que mal pudiera tomar el sentenciador a-quo los 02 días trabajados por el actor en el año 2008 de la semana del 21 de enero al 03 de febrero, como lo pretende la representación judicial de la parte demandante, dado el tiempo prolongado de inactividad entre la semana del 30-12-2007 a la semana 21-01-2008, por lo que no constituiría la misma a tenor de la cláusula 09 de la Convención Colectiva Petrolera las 04 semanas efectivamente laboradas, así mismo es de observar que al realizar la sumatoria de los días cancelados al actor como efectivamente laborados y los días pagados como descanso hacen un número de 27 días menor a los 28, cabe aclarar que la división que realiza el sentenciador a-quo es en base a 28 días con relación al monto total que suman todos los conceptos pagados durante las 4 ultimas semanas, circunstancias esta que resulta adecuada dado que sin duda alguna tales semanas fueron la que efectivamente laboró el actor en su último periodo en forma consecutiva, a tener del numero de días y conceptos que se reflejan en los recibos de pagos valorados up-supra, por lo que se debe desechar tal alegato expuesto por la representación judicial de la parte demandante recurrente. Así se decide.- Por otro lado, señalo la parte demandante recurrente durante el desarrollo de la audiencia de apelación que el Juez de la Primera Instancia no tomo todos los conceptos que establece la contratación colectiva que integran el salario normal, por cuanto para la primera y tercera semana no tomo en cuenta todos los conceptos que integran el salario normal y para la segunda semana del 10 de diciembre al 16 de diciembre dejo de tomar unos conceptos que fueron cancelados como día de trabajo pendiente, media hora de reposo pendiente, horas sobre tiempo pendiente, comida por extensión de jornada pendiente y bono nocturno pendiente. Es de observar, tal como se verificó del contenido de los recibos de pagos que ciertamente el Juez a-quo tomo todos los días y los conceptos que efectivamente le fueron cancelados al actor para realizar la determinación del salario correspondiente al salario correspondientes a las 4 ultimas semanas laboradas, motivo por lo cual mal podría establecer el sentenciador a-quo conceptos distintos a los verificados en los recibos de pagos que reflejan la semana que va desde el 03-12-2007 al 09-12-2007, 10-12-2007 al 16-12-2007, 17-12-2007 al 23-12-2007, 17-12-2007 al 23-12-2007, por lo que al resultar errado el fundamento de la representación judicial de la parte demandante y con relación a los conceptos pendientes que fueron cancelados en la segunda semana por la empresa demandada la misma palabra pendiente deriva que no eran conceptos propios de esa jornada laborada con anterioridad y que no había sido cancelados, por lo que mal pudieran ser tomados dicho conceptos cancelados en forma pendiente al actor para el cálculos de los salarios correspondientes al calculo de las indemnizaciones por terminación laboral, por otro lado alega el recurrente que el Juez a-quo para el calculo de las horas extras toma en cuanta el salario básico y le aplica el 93 %, cuando lo más beneficioso para el trabajador era calcularlo con base al salario normal por el 66 % que establece la cláusula 7, con relación a tal solicitud tal como se señalo en línea anterior, el sentenciador a-quo tomo en cuenta los conceptos que fueron cancelados por la demandada en su recibo de pago, motivo por lo cual mal podría el Juez de la recurrida, establecer cantidades salariales ajenas a las que eran percibidas por el actor y distinta a la forma como le eran cancelada por la demamdada, motivo por lo cual debe ser desestimada la apelación con relación a los presentes fundamentos. Así se decide.- II Señala el recurrente dentro de sus puntos de apelación, que reclama el preaviso omitido porque la cláusula 9 establece que el régimen aplicable es la Ley Orgánica del Trabajo del 27-11-1990 en la cual se establecía la obligación del preaviso, y al no otorgarlo debe incidir en el pago de antigüedad, así como las vacaciones, utilidades, tiempo de servicio, y se reclaman el preaviso de 30 días y como el trabajador tiene 2 años y 11 meses entonces las indemnizaciones deben ser calculadas con base a 3 años, en atención a los señalado por la representación judicial de la parte demandante recurrente. Al verificar el petitum traído por la parte demandante resulta importante señalar que ciertamente cualquiera de las partes en la relación jurídico laboral están en la obligación de dar el preaviso, la cual puede ser omitida pagando a la otra parte una cantidad igual al salario del período correspondiente al aviso, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 106 y 107 de la Ley Orgánica del Trabajo. Si el preaviso constituye una obligación principal, la de pagar la suma correspondiente a la duración del preaviso constituye una obligación sustitutiva. El pago de la indemnización sustitutiva del preaviso es, pues, un medio de liberación de la obligación principal, y no la ejecución de la obligación misma. De este modo, la indemnización tarifaría, expresamente fijada por la Ley, es debida parcialmente en caso de incumplimiento parcial de la obligación principal de preavisar. Así mismo resulta importante señalar que la reforma de 1997 mantuvo los plazos del preaviso legal determinados en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo; pero el artículo 125 Ejusdem fijó una indemnización sustitutiva del preaviso que, modificó la regla general asentada en el artículo 106 de la Ley Orgánica del Trabajo (a cuyo tenor la omisión del preaviso causa una indemnización igual al salario del período correspondiente). Sin embargo, el cambio introducido por el referido artículo 125 en la cuantía de la indemnización sustitutiva del preaviso no altera en modo alguno la citada regla (Artículo 106 Ley Orgánica del Trabajo), que sigue aplicándose en concordancia con el artículo 104, en los casos de trabajadores contratados por tiempo indeterminado excluidos del artículo 112, respecto a los cuales, por no disfrutar de estabilidad en el empleo, rige la tradicional equivalencia entre los días del preaviso omitido y la indemnización que resarce el daño. En análisis precedente se puede inferir claramente que la aplicación de la norma prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, no es concurrente con la regulación de la norma prevista en el artículo 104 de la norma up-supra, es decir, que si el trabajador goza de estabilidad laboral tendrá derecho solo a las indemnizaciones que le correspondieren por el despido, más no le resulta aplicable subsidiariamente lo previsto en el artículo 104 de la Ley sustantiva Laboral. Así pues al estar amparado el demandante en el régimen contractual petrolero, el mismo tiene incluido las indemnizaciones del articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, tal como lo expresa la propia Convención Colectiva Petrolera al señalar “que los pagos allí previstos incluyen las prestaciones e indemnizaciones legales que pudieren corresponderle al Trabajador por la aplicación del Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; de esa forma al estar incluido en el pago que fuera realizado al demandante por motivo del régimen de indemnizaciones establecida en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo mal puede pretender la representación judicial de la parte demandante que le sea computado a la antigüedad y al resto de los beneficios legales el tiempo del preaviso omitido por la empresa demandada, por cuanto tal como fue señalado en línea anterior el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo fija la indemnización por falta de aviso al actor de la terminación de la relación laboral, y que al ser cancelada la cláusula 09 de la Convención Colectiva Petrolera al demandante la sanción o indemnización en contra del patrono establecidas en el artículo 125 ya resulta incluidas, resultando a todas luces improcedente lo pretendido por el demandante recurrente. Así se decide.- III Alega la representación judicial de la parte demandante recurrente que el sentenciador de la Primera Instancia al realizar los descuentos correspondiente al concepto de la antigüedad, incurre un error y hace un descuento indebido por la cantidad de Bs. 9.473,19, por cuanto en la liquidación final los conceptos de antigüedad legal, adicional y contractual la cantidad Bs. 9.621,37 y le descontaron en la liquidación la cláusula 69 y los adelantos de prestaciones sociales que hacen Bs. 9.463,19 y sumados los 2 conceptos hacen la cantidad de Bs. 19.094,56 que son la cantidad que esta restando el sentenciador y no son 19.000 son 9.000 hay un descuento indebido por que la cláusula 69 y las prestaciones se le esta descontando y ya fue descontado de su liquidación . Del análisis realizado al cúmulo de prueba inserta en los autos es de observar que corre inserta en planilla de liquidación final en los folios 80 y 81 y 116, mediante las cual al actor se le realizaron los siguientes pagos: Preaviso 30 x Bs. 32,13 Bs. 963,76 Antigüedad Legal 60 x Bs. 80,18 Bs. 4.810,69 Antigüedad Adicional 30 x Bs.80,18 Bs. 2.405,34 Antigüedad Contractual 30x Bs. 80,18 Bs. 2.405,34 Vacaciones 2005-2006 34 x Bs. 32,79 Bs. 1.115,02 Bono Vacacional 2005-2006 50 x Bs. 32,13 Bs. 1.606,27 Indemnización Vivienda por 34 x Bs. 4,00 Bs. 136,00 Horas extras Exceso Bs. 405,45 Utilidades vacaciones 2005-2006 = Bs. 907,00 Vacaciones 2006-2007 34 Bs. 34,08 Bs. 1.158,63 Bono Vacacional 2006-2007 50 Bs. 32,13 Bs. 1.606,27 Indemnización vivienda 34 Bs. 5,00 Bs. 170,00. Horas extras Exceso = Bs. 709,88, Utilidades Vacaciones 2006-2007 = Bs. 3.824,09; Utilidades 2007 = Bs. 3.824,09. Total Asignación: Bs. 23.145,26 Deduciendo por: INCE Bs. 28,26, Cláusula 69 Bs.6.198,31 Adelanto de prestaciones al 13-12-06 Bs. 2.000,00 Adelanto de prestaciones al 12-01-08 Bs. 224,88 Adelanto de prestaciones al 14-02-08 Bs. 350,00 Adelanto de prestaciones al 28-01-08 Bs. 700,00 Utilidades canceladas 2007 Bs. 3.824,09 Total deducciones: Bs. 13.325,55 Total cancelar: Bs. 9.819,72 Del análisis realizado a la planilla de liquidación discriminada es de observar que los conceptos correspondientes al actor por antigüedad legal, adicional y contractual, efectivamente fueron cancelados, así como los pagos realizado al demandante de conformidad con la cláusula 69 de a Convención Colectiva Petrolera tal como se desprende de los recibos de pagos insertos en los folios 68 al 78 y del 126 al 132, del 137 al 141 y del 143 al 175, así mismo se pudo verificar que efectivamente al actor le fueron realizados prestamos los cuales están sustentados debidamente mediante pruebas documentales inserta en los autos en los folios 117, 118 y 119. Así pues al determinarse el monto correspondiente porl concepto de antigüedad por la cantidad de VENTIDOS MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs.F. 22.393,80), resultaba viable que el Juzgador a-quo dedujera de dicho monto todas las cantidades que el actor haya recibido a cuenta de sus prestación de antigüedad, motivo por lo cual resulta errada lo pretendido por la representación judicial de la parte demandante recurrente. En este sentido del registro exhaustivo que realizó este Tribunal Superior al cúmulo de recibos de pagos insertos se pudo constatar un monto distinto y superior al descontado por el sentenciador a-quo, por cuanto se verificó de los autos todas las cantidades canceladas al actor correspondientes a la cláusula 69 + la cantidad establecida en la Planilla de Liquidación final, resulta un monto de Bs. 21.289,81 a deducir al demandante y no la cantidad determinada por la Primera Instancia de Bs. Bs. F. 19.094,56, por cuanto la cantidad de Bs. 21.289,81 fue determinada con base a las pruebas de autos discriminados con base a los recibos de pagos insertos folios 68 al 78 y del 126 al 132, del 137 al 141 y del 143 al 175, y Planilla de Liquidación folios 80 y 116, de la forma siguiente: (recibos de pagos cláusula 69 Bs. 10,71 folio 68; Bs. 10,71 folio 69; Bs. 74,96 folio 70; Bs. 74,96 folio 71; Bs. 74,96 folio 72; Bs. 74,96 folio 73; Bs. 74,96 folio 74; Bs. 64,25 folio 75; Bs. 74,96 folio 76; Bs. 53,54 folio 77; Bs. 74,96 folio 78 ; Bs. 74,96 folio 126; Bs. 53,37 folio 127; Bs. 74,96 folio 128; Bs. 64,25 folio 129; Bs. 74,96 folio 130; Bs. 74,96 folio 131; Bs. 74,96 folio 132; Bs. 64,25 folio 137; Bs. 74,96 folio 138; Bs. 74,96 folio 139; Bs. 74,96 folio 140; Bs. 74,96 folio 141; Bs. 74,96 folio 143; Bs. 74,96 folio 144; Bs. 74,96 folio 145; Bs. 74,96 folio 146; Bs. 74,96 folio 147; Bs. 74,96 folio 148; Bs. 74,96 folio 149; Bs. 74,96 folio 163; Bs. 74,96 folio 164; planilla de liquidación final folio 80 y 81 y 116: antigüedad legal Bs. 4.810,69, antigüedad adicional Bs. 2.405,34, antigüedad contractual Bs. 2.405,34 Cláusula 69 Bs.6.198,31, adelanto de prestaciones al 13-12-06 Bs. 2.000,00, Adelanto de prestaciones al 12-01-08 Bs. 224,88, Adelanto de prestaciones al 14-02-08 Bs. 350,00, Adelanto de prestaciones al 28-01-08 Bs. 700,00, la sumatoria de estos conceptos dan la cantidad de 21.289,81), no obstante, en el presente asunto al resulta la parte demandante la única apelante no le esta dado a esta Tribunal Superior dictar una sentencia que empeore su situación procesal, por lo que se debe tomar la cantidad determinar por el sentenciador de la Primera Instancia como deducible al monto total determinado por conceptos de antigüedad, en este sentido, se debe deducir la cantidad de DIECINUEVE MIL NOVENTA Y CUATRO BOLÍVARES FUERTES CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. F. 19.094,56) cancelados por la empresa demandada por los conceptos de Prorrateo Cláusula Nro. 69, Antigüedad Legal, Adicional y Contractual, pagos como adelanto de prestaciones sociales, (ver recibos de pago folios 68 al 78 y del 126 al 132, del 137 al 141 y del 143 al 175, y Planilla de Liquidación folios 80 y 116), resulta una diferencia a favor del actor por la cantidad de TRES MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (Bs.F. 3.299,24) lo cual acarrea que el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante sea desestimado. Así se decide.- III Igualmente es de observar que la parte demandante reclama el concepto de cesta ticket, el cual fue negado por el sentenciador de la primera instancia por cuanto la tarjeta electrónica alimentaría viene a suplir la cesta ticket y a su decir, tal premisa es falsa, por cuanto la tea viene a complementar lo que era el subsidio lo que daba la industria por comisariato, ahora lo que se reclama por cesta ticket es la comida balanceada por jornada laborada, lo cual es diferente a la tea y el sentenciador a-quo lo confunde con la cesta ticket, que viene de la Ley de Alimentación para los Trabajadores por lo que insisten en el pago de cesta ticket. Resulta necesario señalar que el Estado proporcionada al empleador la obligación de establecer programas de alimentación para mejorar el estado nutricional de los trabajadores, a fin de fortalecer su salud, prevenir las enfermedades profesionales y propender a una mayor productividad laboral, tales previsiones establecen una obligación al patrono tanto del sector público como del sector privado, y tanto aquellos trabajadores amparados por Convenciones Colectivas como por la Ley Orgánica del Trabajo el otorgamiento de tales beneficios, bien sean, servicios de comedor o pago de cesta ticket en sus diversas modalidades. Así pues, al constatar quien decide el contenido de la cláusula 14 de la Convención Colectiva Petrolera deja ver correctamente la obligación de la patronal hoy demanda de otorgar a sus trabajadores el beneficio contenido en la cláusula in comento, es decir, expresando el cambio de modalidad del concepto de Tarjeta para casa de abasto/Comisariato y de Cesta Familiar por el beneficio que resulto reclamado por el demandante como Tarjeta de Banda Electrónica (TEA), evidenciándose claramente de los autos que el demandante ciudadano FRANK HUMBERTO MELENDEZ NAVA resulto acreedor de los beneficios establecidos en la Convención Colectiva de Trabajo Petrolero, motivo por lo cual resulta acreedor de los beneficios que por concepto de Tarjeta de Banda Electrónica (TEA) resulta obligada su patronal. Así mismo el articulo 4 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores (publicada en la Gaceta Oficial Nro. 38.094 del 27 de diciembre de 2004), vigente para la fecha del tiempo de servicio prestado por el demandante, establece a elección del empleador la forma de otorgar el beneficio alimentario, mediante la instalación de comedores, la contratación del servicio de comida o la entrega al trabajador de cupones, tickets o Tarjetas Electrónicas de Alimentación, en este sentido, al verificar que la Convención Colectiva Petrolera efectivamente establece el beneficio de una Tarjeta Electrónica de Alimentación en sustitución de la Tarjeta de Comisariato y de la Cesta Familiar, indudablemente en dicho régimen contractual se encuentra implícito el cumplimiento del beneficio de alimentación tal como lo prevé Ley de Alimentación para los Trabajadores, no obstante bajo la modalidad que escogieron de común acuerdo las partes (empleador y sindicato), por lo que otorgar el beneficio de cesta ticket al actor adicional al beneficio de la Tarjeta Electrónica de Alimentación ya condenado, resultaría un pago doble e indebido por concepto de la misma naturaleza, como lo es mejorar el estado nutricional de los trabajadores, en virtud de ello, al habérsele otorgado al demandante el pago de la Tarjeta Electrónica de Alimentación, resulta desestimado el recurso de apelación ejercido por la parte demandante recurrente. Así se decide.- Con relación al Concepto de la Cláusula 69 de la Convención Colectiva de Trabajo Petrolera relativo a la indemnización sustitutiva de los interese de mora solicitado por el Ciudadano FRANK HUMBERTO MELENDEZ NAVA, quien decide considera que el mismo resulta improcedente en virtud que no se logró verificar de las probanzas aportados en los autos que el actor haya cumplido con el reclamo interno por ante la Oficinal del Centro de Atención al Contratista de la empresa PDVSA PETRÓLEO S.A. aunado al hecho que la empresa demandada realizó la cancelación al actor de ciertos conceptos propios de las indemnizaciones de la terminación de la relación laboral lo cual demuestran el cumplimiento parcial de las acreencias laborales correspondientes en derecho al Ciudadano FRANK HUMBERTO MELENDEZ NAVA, motivo por el cual mal pudiera reclamar el actor dicha penalización como si no hubiera recibido pago alguno por la demandada, por lo que se desecha la solicitud realizada por la parte demandante recurrente con relación al presente punto resulto, resultando ajustada la decisión recurrida en virtud de los argumentos de hechos y derechos expuesto en el presente fallo, resultando desestimado totalmente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante ciudadano JOSÉ GREGORIO BRACHO. Así se decide.- Ahora bien al verificar que la parte demandante de forma alguna atacó o denuncio vicios en el resto de los hechos expuestos en la sentencia impugnada distinto a los hechos objeto de apelación, tales como la relación de trabajo que unió el ciudadano FRANK HUMBERTO MELENDEZ NAVA con la empresa TRANSERMAN S.A. de manera continua e ininterrumpida, en el cargo de como Marino y Operador de GPS, el tiempo de servicios acumulando de servicios de 02 años, 11 meses y 13 días, el regimen establecido en la Convención Colectiva Petrolera 2005-2007, 2007-2009, la improcedencia del concepto de utilidades correspondientes al período económico 2007, la improcedencia del concepto de hora extra reclamado, los mismos quedaron firmes, en tal sentido, en virtud de los términos que resultó delimitada la presente controversia, quedaron firmes los salarios alegados determinados por el sentenciador de la Primera Instancia, así como las operaciones aritmética utilizados para obtener los mismos, y los conceptos otorgados por el Sentenciador a-quo, como consecuencia jurídica al haber resultado desestimado el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, así pues, la facultad o potestades cognitivas de este Juzgado Superior quedo circunscrita al gravamen denunciado, es decir, la facultad de este Juzgado Superior quedaron estrechamente circunscritas a la materia que había sido objeto específico del gravamen denunciado por el apelante, por lo que no le esta permitido al Juzgador que conoce de la apelación dictar una sentencia que empeore la situación procesal del apelante en beneficio de la otra parte, si ésta, a su vez, no había apelado o apeló y renunció al derecho de revisión del fallo, en consecuencia al no objetar el demandado apelante el resto de los hechos explanados en la sentencia dictada por el Juzgador de la Primera Instancia la misma debe ser confirmada en todas sus partes, por lo que al no resultar objetados por el apelante el tiempo de servicios, los motivo de la terminación laboral, el régimen legal aplicable quien decide procede a la revisión del fallo en toda su integridad y fin de salvaguardar el Principio de Autosuficiencia del Fallo y su adecuada ejecución, criterios estos establecidos en sentencias dictadas por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia número 2469 de fecha 11-12-2007 ratificada posteriormente mediante sentencia de la misma Sala número 0208 de fecha 27-02-2008, por lo que se realiza la determinación de los siguientes conceptos procedentes en derecho al ciudadano FRANK HUMBERTO MELENDEZ NAVA, en la forma siguiente: Fecha ingreso: 16-02-2005 Fecha de egreso: 28-01-2008 Tiempo de servicio: 02 años, 11 meses y 22 días. Régimen aplicable: contrataciones colectivas de trabajo de la industria petrolera 2005-2007 y 2007-2009 Salario básico diario: Bs. 44,13 Salario normal diario: Bs. 88,26 Salario integral diario: Bs. 124,41 1.- Preaviso: Resulta procedente de conformidad con el literal a) de la cláusula 09 de la Convención Colectiva Petrolera 2.007-2.009 y el artículo 104 de la ley orgánica del trabajo, a razón de 30 días x Bs. 88,26; lo cual resulta la cantidad de Bs. 2.647,80., de lo cual la empresa demandada canceló la cantidad de Bs. 963,76, según se evidencia de las copias fotostáticas de la planilla de liquidación inserta en los folios 80 y 116, resulta un cantidad a favor del demandante de MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLÍVARES FUERTES CON CUATRO CÉNTIMOS (Bs.F. 1.684,04). 2.- Antigüedad legal: Resulta procedente de conformidad con la cláusula 09 literal b) del Convención Colectiva Petrolera vigente para la fecha del despido, a razón de 90 días x Bs. 124,41, lo cual resulta la cantidad de Bs. 11.196,90. 3.- Antigüedad adicional: Resulta procedente de conformidad con la cláusula 09 numeral c) de la Convención Colectiva Petrolera vigente para la fecha del despido, a razón de 45 días de salario integral, que al ser multiplicados por la suma de Bs. 124,41, resulta la cifra de Bs. 5.598,45. 4.- Antigüedad contractual: Resulta procedente de conformidad con la cláusula 09, literal d) de la Convención Colectiva Petrolera petrolero, a razón de 15 días de salario por cada año o fracción superior de 06 meses de servicio ininterrumpido; lo cual se traduce en 45 días x Bs. 124,41; resulta la cifra de Bs. 5.598,45. La suma de las cantidades anteriormente discriminadas por concepto de antigüedad legal, adicional y contractual, alcanzan un monto de Bs. 22.393,80) a la cual hay que deducir la cantidad de Bs.f. 19.094,56 cancelados por la empresa demandada por los conceptos de prorrateo cláusula nro. 69, antigüedad legal, adicional y contractual, tomando dichos pagos como adelanto de prestaciones sociales, según los recibos de pago que corren insertos en el presente asunto en los folios 68 al 78 y del 126 al 132, del 137 al 141 y del 143 al 175, y planilla de liquidación rielada en los folios 80 y 116, resulta una diferencia por la cantidad de TRES MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (Bs.F. 3.299,24) por concepto de antigüedad legal, adicional y contractual. 5.- Vacaciones anuales vencidas y no disfrutadas (2005-2007 y 2007-2009): El mismo resulta procedente a razón de 68 días (que es el resultado de sumar 34 días por cada año de servicio = 34 x 2 = 68 días) x de Bs. 88,26; resulta la cantidad de Bs. 6.001,68, cancelando la empresa, según se desprende de la copia fotostática de la planilla de liquidación inserta en el folio 80 y 116, la cantidad de Bs. 2.273,65, resultando una diferencia a favor del demandante por la cantidad de TRES MIL SETECIENTOS VEINTIOCHO BOLÍVARES FUERTES CON TRES CÉNTIMOS (Bs.F. 3.728,03). 6.- Bono vacacional o ayuda vacacional anual vencido y no disfrutado (2005-2007 y 2007-2009): Resulta procedente de conformidad con la cláusula nro. 8, letra b) de las convenciones colectivas petroleras correspondiente a los períodos 2.005 – 2.007 y 2007-2009, a razón de 105 días (que es el resultado de sumar 50 días que otorga por año la convención colectiva petrolera 2005 y 2007 más 55 días que otorga por año la convención colectiva petrolera 2007-2009) x Bs. 44,13; resulta la cantidad de Bs. 4.633,65 cancelando la empresa demandada, según se desprende de la copia fotostática de planilla de liquidación final inserta en los folios 80 y 116, la cantidad de Bs. 3.212,54, que al ser deducidos la cantidad determinada, arroja la cantidad de MIL CUATROCIENTOS VEINTIUN BOLÍVARES FUERTES CON ONCE CÉNTIMOS (Bs.f. 1.421,11). 7.- Vacaciones fraccionadas: Resulta procedente de conformidad con la cláusula Nro. 08, literal c) del contrato colectivo petrolero, a razón de 2,83 días x 31,13 días (2,83 x 11 meses) x Bs. 88,26; resulta la cantidad de DOS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs.f. 2.747,53). 8.- Bono vacacional fraccionado: Resulta procedente en base a lo contemplado en la cláusula Nro. 8, letra b) de la convención colectiva petrolera correspondiente al período 2.007 – 2.009, a razón de 4,58 días de salario básico por cada mes efectivamente laborado por el trabajador demandante, correspondiéndole en consecuencia 50,38 días (55 / 12 meses = 4,58 x 11 meses) x Bs. 44,13; resulta la cantidad de DOS MIL DOSCIENTOS VEINTITRES BOLÍVARES FUERTES CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (Bs.f. 2.223,27). 09.- Utilidades al termino de la relación (01-01-2008 al 29-01-2008): Resulta procedente de conformidad con la cláusula 69, numeral 9 de la convención colectiva petrolera y el artículo 174 de la ley orgánica del trabajo, a razón Bs. 159,36 (cantidad esta que se tiene como cierta, al no haber sido desvirtuada por la empresa demandada) x el 33,33%, resulta la cantidad de CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON ONCE CÉNTIMOS (Bs.f. 53,11), de los cuales la empresa demandada canceló la cantidad de Bs. 24,05, según se evidencia de copia fotostática de recibo de pago inserto en el folio 68, resulta una cantidad de VEINTINUEVE BOLÍVARES FUERTES CON SEIS CÉNTIMOS (Bs.f. 29,06). 10.- Incidencia de utilidades sobre vacaciones y bono vacacional o ayuda para vacaciones vencidas: resulta procedente dicho concepto, Bs. 10.635,33, correspondiente a las vacaciones y ayuda para vacaciones vencidas, por el 33,33% lo cual arroja la cantidad de Bs. 3.544,75; de los cuales la empresa demandada canceló la cantidad de Bs. 1.828,54; según se evidencia de las copias fotostáticas de la planilla de liquidación, inserta en los folios 80 y 116; lo cual arroja una diferencia por dicho concepto de UN MIL SETECIENTOS DIECISEIS BOLÍVARES FUERTES CON VEINTIUN CÉNTIMOS (Bs.f. 1.716,21). 11.- Diferencia en el pago de tarjeta electrónica alimentaría: Resulta procedente conforme lo establecido en la cláusula nro. 14 de la contratación colectiva petrolera, a razón de 27 tarjetas electrónicas de alimentación, calculadas de la siguiente manera: 7 tea por Bs. 500,00 = Bs. 3.500,00; 10 tea por bs. 650,00 = Bs. 6.500,00 ; 7 tea por bs. 750,00= Bs. 7.250,00; y 3 tea por bs. 950,00 = Bs. 2.850,00; los cuales arrojan la cantidad total de Bs. 20.100,00 de a las cuales se les debe deducir la cantidad de bs. 2.180.000,00 o su equivalente Bs. 2.180,00; cancelados por la empresa por dicho concepto, según se evidencia de los recibos de pagos folios 68 al 78 y del 126 al 132, del 137 al 141 y del 143 al 175, por lo que resulta una diferencia a favor del demandante por la cantidad de DIECISIETE MIL NOVECIENTOS VEINTE BOLVIARES (Bs.f. 17.920,00). 12.- Examen pre-retiro: Resulta procedente según la cláusula 30 de la contratación colectiva petrolera, a razón de un (01) de salario básico igual a la suma de Bs. 44,13. 13.- Indemnización sustitutiva de vivienda: Procedente de conformidad con la contratación colectiva petrolera, cláusula 7, literal i), a razón de 68 días (reclamados por el demandante y no desvirtuados por la parte demandada) x Bs. 5,00; resulta la cantidad de Bs. 340,00; menos la cantidad de Bs. 272,00 (cancelado por la empresa demandada, según se evidencia de las copias fotostáticas de la planilla de liquidación, folios 80 y 116, a razón de 68 días (34 días + 34 días) por el valor de bs. 4,00 = Bs. 272,00) resultando una diferencia a favor del demandante de SESENTA Y OCHO BOLÍVARES FUERTES (Bs.f. 68,00). 14.- Bono por retardo en la discusión de la convención colectiva petrolera: Procedente a tenor de lo establecido en la cláusula 74, de acuerdos finales, de la contratación colectiva petrolera 2007-2009, por la cantidad de TRES MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.f. 3.000,00). 15.- Incidencia de utilidades sobre el bono por retardo en la discusión de la convención colectiva petrolera: Procedente de conformidad con lo establecido en la cláusula. 74, de acuerdos finales, numeral 2, literal a.3), de la contratación colectiva petrolera 2007-2009, x la cantidad de Bs. 3.000,00 por el 33,33%, lo cual arroja la cantidad total de NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 999,90). 16.- Bono por no retroactividad de ajuste salarial: Procedente de conformidad con lo establecido en la cláusula 74, de acuerdos finales, numeral 2, literal a.1) de la contratación colectiva petrolera 2007-2009, por la cantidad de DOS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. 2.500,00). 17.- Incidencia de utilidades sobre el bono por no retroactividad de ajuste salarial: Procedente de conformidad con lo establecido en la cláusula 74, de acuerdos finales, numeral 2, literal a.2), de la contratación colectiva petrolera 2007-2009, Bs. 2.500,00 por el 33,33%, lo cual arroja la cantidad total de OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs.f. 833,25). 18.- Indemnización sustitutiva de vivienda pendiente: Procedente de conformidad con la cláusula 7, literal i) de la convención colectiva petrolera 2007-2009, a razón de Bs. 5,00 diarios x 6 días, lo cual arroja la cantidad de TREINTA BOLÍVARES FUERTES (Bs. 30,00). 19.- Retroactivo por incremento salarial (del 01-11-2007 al 29-01-2008): este concepto resulta procedente, en razón de haber sido determinado que el demandante debió devengar un salario básico diario de Bs. 44,13 y no de Bs. 32,13, como le eran cancelado por la empresa demandada, por lo que se generan diferencia salarial de Bs. 12,00, (ver recibos de pagos folios 68 al 78) a razón de 47 días laborados a razón de Bs. 12.00,00, 42 ½ horas de reposo y comida a razón de Bs. 0,75, 69,50 horas de bono nocturnos a razón de bs. 0,63, 181,50 horas de sobre tiempo a razón de Bs. 2,90, 28 comidas a razón de Bs. 1,00, 18 días de descansos a razón de Bs. 14,32; 2 primas dominical a razón de Bs. 6,00, 2 días descanso adicional a razón de Bs. 12,00, 3 días de descanso compensatorio a razón de Bs. 14,32, 1 día feriado a razón de Bs. 14,32, 2 días trabajados pendientes a razón de Bs. 12,00, 3,5 bonos nocturnos pendientes a razón de Bs. 0,63, 3,50 horas de sobre tiempo pendiente a razón de bs. 2,90, 1 descanso compensatorio pendiente a razón de Bs. 14,32, 2 ½ hora de reposo y comida pendiente a razón de Bs. 0,75 y 27 días indemnización sustitutiva de vivienda a razón de bs. 1.000,00; cuyos montos arrojan la cantidad de MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 1.637,34). 20.- Utilidades por retroactivo pendiente (sobre el bonificable): Resulta procedente por la cantidad de QUINIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs.f. 545,72) (que es el resultado de multiplicar el 33,33% x Bs. 1.637,34, que corresponde al retroactivo por diferencia salarial del 01-11-2007 al 29-01-2008) que debe cancelar la empresa demandada al demandante. Todos los conceptos antes discriminados alcanzan un monto total de CUARENTA Y TRES MIL QUINIENTOS VEINTISÉIS BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. F. 43.526,92) que deberán ser cancelados al ciudadano FRANK HUMBERTO MELENDEZ NAVA por la empresa TRANSERMAN S.A., por concepto de cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales. Así se decide. En este orden de ideas considera esta Alzada que al demandante, adicional a las cantidades otorgadas en el presente fallo, al mismo le corresponde la indexación o corrección monetaria sobre la cantidad acordada por este Juzgado Superior, la cual se ordena tomando en consideración y ciñéndose rigurosamente al contenido y los parámetros establecido por el Tribunal Supremo de Justicia Sala de Casación Social en sentencia de fecha: 11-11-2008 caso JOSÉ SURITA Vs. MALDIFASSI & CIA C.A, la cual constituye la nueva doctrina indexatoria jurisprudencial en la forma siguiente: 1.- Con respecto a la indexación de las cantidades que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador, que en el presente caso se encuentra constituida por la antigüedad legal, adicional y contractual establecida en la Convención Colectiva Petrolera, por la cantidad de TRES MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (Bs.F. 3.299,24), se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente hasta su pago efectivo.- 2.- En lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral y que resultaron condenados en el presente asunto tales como: Preaviso, Vacaciones Vencidas y Bono Vacacional Vencido, Vacaciones Fraccionadas y Bono Vacacional Fraccionado, Utilidades al termino de la relación laboral, Incidencia de Utilidades sobre Vacaciones y Bono Vacacional, Diferencia en el pago de Tarjeta Electrónica, Examen Medico, Indemnización Sustitutiva de Vivienda, bono por retardo en la discusión de la convención colectiva petrolera, incidencia de utilidades sobre el bono por retardo en la discusión de la convención colectiva petrolera, bono por no retroactividad de ajuste salarial, incidencia de utilidades sobre el bono por no retroactividad de ajuste salarial, indemnización sustitutiva de vivienda pendiente, retroactivo por incremento salarial (del 01-11-2007 al 29-01-2008) y utilidades por retroactivo pendiente (sobre el bonificable), se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales hasta su pago efectivo.- Igualmente se ordena a la empresa demandada el pago de los intereses de mora sobre los montos condenados a pagar por concepto de prestaciones de antigüedad y otros conceptos laborales, de conformidad a lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo cual se ordena oficiar al Banco Central de Venezuela, quien fungirá como único experto, para que determine mediante cuadro detallado los intereses de mora sobre las cantidades acordadas por éste Tribunal por concepto de prestación de antigüedad y otros conceptos laborales, es decir, sobre la cantidad de CUATRO MIL CUARENTA Y TRES MIL QUINIENTOS VEINTISÉIS BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. F. 43.526,92), correspondiente desde la fecha de la culminación de la relación de trabajo, es decir, el 28-01-2008 hasta la fecha de la ejecución del fallo; calculados conforme a lo previsto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide. En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Dichos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor. En consecuencia se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano FRANK HUMBERTO MELENDEZ NAVA contra la sociedad mercantil TRANSERMAN S.A., por motivo de cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, y sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante ciudadano FRANK HUMBERTO MELENDEZ NAVA contra la sentencia de fecha: 04 de febrero de 2009 dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, resultando confirmado el fallo apelado en virtud de los argumentos de hecho y de derecho expuesto en la presente decisión. Así se resuelve.- PARTE DISPOSITIVA En consecuencia, por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Cabimas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante recurrente en contra de la sentencia de fecha: 04 de febrero de 2009 dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en la Ciudad de Cabimas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano FRANK HUMBERTO MELENDEZ NAVA contra la sociedad mercantil TRANSERMAN S.A., por motivo de cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales. TERCERO: SE CONFIRMA el fallo apelado. CUARTO: NO SE HACE CONDENATORIA EN COSTAS a la parte demandante recurrente de conformidad con la norma establecida en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Se ordena expedir copia certificada de esta Sentencia por Secretaría a los fines previstos en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil y Ordinales 3ero y 9º del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial vigente. PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO TODO DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL NUMERAL 3 DEL ARTICULO 21 DE LA LEY ORGANICA PROCESAL DEL TRABAJO. Dada, sellada y firmada en la sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Cabimas a los veinticinco (25) días del mes de Marzo de dos mil Nueve (2.009). Siendo las 04:10 p.m. Año: 198° de la Independencia y 150° de la Federación. Abg. YACQUELINNE SILVA FERNÁNDEZ JUEZA SUPERIOR DEL TRABAJO Abg. DEYANIRA GRANT ALBORNOZ LA SECRETARIA JUDICIAL Siendo las 04:10 de la tarde la Secretaria Judicial adscrita a éste Juzgado Superior del Trabajo deja constancia expresa que se dictó y publicó la presente decisión. Abg. DEYANIRA GRANT ALBORNOZ LA SECRETARIA JUDICIAL YSF/DG.- ASUNTO: VP21-R-2009-000033. Resolución número: PJ0082009000074.-