TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 3
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 22 de Junio de 2009
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2009-004869
ASUNTO : VP02-R-2009-000462
DECISION N° 199-09
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: DORIS FERMIN RAMIREZ.
Han subido las presentes actuaciones procesales a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de la competencia funcional, relacionado con el recurso de apelación interpuesto por la Abogada EMMA MELEAN SANCHEZ, actuando con el carácter de Fiscal Décima Tercera de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en contra de la Decisión Nº 2C-S-081-09, de fecha 29-04-09, dictada por el Juzgado Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual declaró Sin Lugar, la Medida Preventiva Innominada de Desalojo.
Recibida la causa, se le dio entrada y se designó como ponente a la Jueza Profesional Arelis Ávila de Vielma, reasignándose a la Jueza Profesional quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Asimismo, por auto de fecha 28 de Mayo de 2009, se admitió el referido recurso de apelación, de conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal; llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace con base en los fundamentos que a continuación se exponen:
I. DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:
La Abogada EMMA MELEAN SANCHEZ, actuando con el carácter de Fiscal Décima Tercera de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, interpone su recurso de apelación en los siguientes términos:
La Fiscal del Ministerio Público, manifiesta que, da inicio a la investigación por la denuncia interpuesta por la ciudadana NIZA PAOLA MORALES GONZALEZ, ante la Unidad de Atención a la Víctima, en la cual señala la invasión efectuada el día 08 de febrero de 2009, por un grupo de personas ajenas a la comunidad, entre las que se han podido identificar a los siguientes ciudadanos: JORGE HUMBERTO PATIÑO ROMERO, ELIANA HERAZO, CELSA MARGARITA GONZALEZ, ROSA PAULINA ROMERO, MAYERLIN ESIS SARABIA, IRIS ANDREINA PACHECO, YHANNA LEAL, MAIRA SORE, LUZMERY MEJIAS, LUZ MARINA OSORIO, PAMELA MONTILLA, ANGELYS MALDONADO, ANDERSON VEGA, RAFAEL ALVAREZ, DIANI LUZ CONTRERAS y ROSIRYS COLINA, los cuales ocupan ilegalmente una franja de terreno constituido por las áreas verdes pertenecientes a la Urbanización Fundación Maracaibo de esta ciudad, ubicado en la calle 126C de la FUNDACION MARACAIBO, sector 1, en jurisdicción de la Parroquia Cristo de Aranza del Municipio Autónomo Maracaibo del estado Zulia, colocando todo tipo de objetos, tales como palos, colchones, cercados de alambre, cartones, zinc, madera, utilizando forzosas agresiones verbales en contra de miembros de la comunidad, provocando incendios en las mismas áreas verdes, apoderándose de las mismas, habiendo tenido el apoyo momentáneo de la Policía Regional para retirarlos, no obstante el grupo de invasores continuó con sus acciones hasta apoderarse nuevamente de dichas áreas para construir ranchos, dividiendo las zonas con diferentes alambres que portaban, siendo aproximadamente un grupo de cien (100) personas, divididas en los tres terrenos pertenecientes a las áreas verdes de la referida Urbanización, encontrándose afectadas un grupo de mil cien (1.100) habitantes residentes en la Urbanización Fundación Maracaibo, manifestando que no tenían donde vivir y que por esta razón iban a dividir las parcelas para construir ranchos, los cuales hasta la presente fecha no han accedido a retirarse.
En este sentido, la recurrente señala que, una vez recibida la correspondiente denuncia, se ordenó el inicio de la investigación por el delito de Invasión, previsto y sancionado en el artículo 471-A del Código Penal, comisionándose a tal efecto al Instituto de la Policía Municipal de Maracaibo, para practicar las diligencias ordenadas, recabando el resultado de las diligencias entre las cuales cabe mencionan las siguientes:
“a.-) Copia certificadas del documento de donación de terreno, donde se encuentra la Fundación Maracaibo, inserto bajo el N° 112, folio 207 al 210, Protocolo 1ero. Tomo Septimo, de fecha 21 de mayo de 1964;
b) Copia certificadas del documento del Parcelamiento o Urbanismo del Conjunto Residencial Fundación Maracaibo 1, anotado bajo el N° 54, folio 144 al 188, Protocolo 1, Tomo 3, de fecha 05 de noviembre de 1964.
c.-) Denuncia por el delito de invasión de terreno, donde subsiste una servidumbre de paso a favor de la Compañía Anónima Energía Eléctrica de Venezuela (ENELVEN), representada por la apoderada judicial, MARIA ROSABEL SANTELLIZ, en su carácter de apoderada judical (sic) de la referida empresa.
d.-) Oficio signada con el nro. 0035, de fecha 11-02-09, emanado del Cuerpo de Bombero en donde dejan constancia que el terreno no esta apto para la construcioin (sic) de vivienda por la inestabilidad de riesto (sic) electrico (sic) inmediato.”

Sobre la base de las consideraciones anteriores, la apelante arguye que, del resultado de las diligencias de investigación practicadas y recabadas, se evidencia la comisión de un hecho punible como lo es el delito de INVASIÓN, previsto y sancionado en el artículo 471-A del Código Penal, perseguible de oficio y cuya acción no se encuentra prescrita, cometido en perjuicio de la comunidad de la Urbanización FUNDACIÓN MARACAIBO, plenamente identificada en actas, sobre las áreas verdes del inmueble perteneciente a la Urbanización FUNDACIÓN MARACAIBO, sobre la cual existe una servidumbre de paso cuya beneficiaria es la empresa C.A. ENERGIA ELECTRICA DE VENEZUELA, (ENELVEN), toda vez que en esa área de terreno se encuentra construida la Línea de Transmisión Arreaga-Central-Arreaga-Pomona, la cual fue construida para la distribución de Energía Eléctrica a un gran porcentaje de la población de Maracaibo y sirve de enlace para la conducción de energía eléctrica que interconecta otras Regiones del Estado, servicio éste de gran importancia para la colectividad y de vital importancia estratégica para la Seguridad Nacional, siendo que se ha venido produciendo la invasión de la franja de terreno antes descrito por un grupo indeterminado de personas, entre las que se han podido identificar a los antes mencionados ciudadanos, los cuales procedieron a construir viviendas de distintos tipos, haciendo caso omiso a las advertencias realizadas por la mencionada empresa C.A. ENERGIA ELECTRICA DE VENEZUELA, (ENELVEN) y por la propia comunidad de la Urbanización FUNDACION MARACAIBO, representados por los integrantes de su Asociación de Vecinos, a los ocupantes en calidad de invasores, quienes con su acción al margen de la ley, no solo ponen en peligro su propia vida, sino que además pueden causar grandes daños a la colectividad en general, ya que además de constituir una zona de seguridad, zonas estas resguardadas por la propia norma, no en beneficio o protección del derecho de propiedad o cualquier otro derecho real, si no para salvaguardar y protege la vida de las personas, que de asentarse en dichas zonas, correrían un grave riesgo, en especial los niños quienes generalmente, debido a su inocente curiosidad, suelen ser las primeras víctimas lamentables, sometidos a tal peligro por personas inescrupulosas, quienes muchas veces no son los ocupantes al momento de ocurrir las tragedias.
PETITORIO: La Representación Fiscal solicita que, se revoque la Decisión apelada y de conformidad con el artículo 550 del Código Orgánico Procesal Penal, el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y los artículos 4º, 5º y 57º de la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico, se decrete la Medida Preventiva Innominada de Desalojo, como consecuencia de lo expuesto ut supra.
II. DE LA DECISION RECURRIDA:
La Decisión recurrida corresponde a la distinguida con el Nº 2C-S-081-09, de fecha 29-04-09, dictada por el Juzgado Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual declaró Sin Lugar, la Medida Preventiva Innominada de Desalojo.
III. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

Una vez analizado el fundamento del recurso de apelación interpuesto por la defensa y estudiadas las actuaciones que conforman la presente causa, para decidir esta Sala lo realiza de la siguiente manera:
La representante de la Vindicta Pública, alega que la Jueza a quo causó un gravamen irreparable al declarar Sin Lugar la solicitud de Medida Preventiva Innominada de Desalojo, que la misma efectuara.
Ahora bien, al respecto la Sala considera menester explanar el contenido de la decisión signada con el N° 1924-08, dictada por el Tribunal Undécimo de este Circuito Judicial Penal, de fecha 20 de Mayo de 2008, de la cual se desprende:
“Una vez examinadas las actuaciones que conforman la presente Causa, y haber analizado la Investigación del Ministerio Público, este Tribunal Segundo de Control, observa que de acuerdo a las actas que conforman la presente causa no se evidencia la presunta comisión de un hecho punible, perseguible de oficio, que amerita pena privativa de libertad, y que no está se encuentra evidentemente prescrito. También esta Juzgadora, no observa, de la investigación presentada por el Ministerio Publico (sic) identificación de ningún modo, para así individualizar y ser considerado como sujetos activos del delito, sobre el cual, desde el ámbito del derecho penal, sería el sujeto activo del delito, en el caso que nos ocupa, la Medida Preventiva Innominada de Desalojo, de conformidad con las norma procésales adjetiva señaladas en el Código Orgánico de Procedimiento Civil, en el articulo 588 Parágrafo Primero, el cual nos indica, el Procedimiento para las MEDIDAS CAUTELARES, y otras medidas que a bien considere el Juez, que podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiera fundado temor, de que una de las Partes, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación, al derecho de la otra parte. Cabe destacar que el referido Artículo 588.- Señala que” “el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: 1° El embargo de bienes muebles; 2° El secuestro de bienes determinados; 30 La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión… Ahora bien, teniendo en cuenta el contenido jurisprudencial y constitucional transcrito ut supra, y ,examinadas como han sido las actuaciones que conforman la presente Causa, y haber analizado la Investigación del Ministerio Público, este Tribunal Segundo de Control, observa que de acuerdo a las actas que conforman la presente causa, se puede verificar que no hay imputación desde el punto de vista penal y por lo tanto no existe causa en sede Jurisdiccional en la que se pueda dictar medidas cautelares de aseguramiento de bienes que sean objetos pasivos o activos en la comisión de algún delito, por tanto el Fiscal del Ministerio Público, deberá proseguir la investigación y solicitar la Orden de Aprehensión de Medida de Desalojo para asegurar los bienes; y en este mismo sentido, ciertamente pudiéramos estar en presencia de un delito de Invasión que debe individualizarse e imputarse, para que el Juez pueda garantizar las resultas, porque de lo contrario, serían derechos de propiedad que pudiera extralimitarse este Tribunal dentro de su competencia y vulnerar el articulo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; siendo lo ajustado dentro del Estado Democrático Social de Derecho y Justicia de Conformidad con lo establecido en los artículos 2, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia lo previsto en los artículos 64, 203, 300, 303, 310 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal DECLARA SIN LUGAR la solicitud del Ministerio Público, La MEDIDA PREVENTIVA INNOMINADA DE DESALOJO, solicitada por el Ministerio Público. Y ASI SE DECIDE. (Folios 10 y 14 de la causa).

Es menester acotar que el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, trata el inicio de la investigación y expresa:
“Interpuesta la denuncia o recibida la querella, por la comisión de un delito de acción pública, el fiscal del Ministerio Público, ordenará, sin pérdida de tiempo, el inicio de la investigación, y dispondrá que se practiquen todas las diligencias necesarias para hacer constar las circunstancias de que trata el artículo 283.Mediante esta orden el Ministerio Público dará comienzo a la investigación de oficio. En caso de duda razonable sobre la naturaleza del hecho denunciado, el Fiscal del Ministerio Público Procederá conforme a lo establecido en el encabezado del artículo 301.”(Negrillas de la sala)

Así las cosas, revisadas y analizadas como han sido las actas que conforman la presente causa este Tribunal Colegiado, observa que se trata de una investigación iniciada por la Fiscal 13º del Ministerio Publico, en razón a denuncia interpuesta ante la Unidad de Atención a la Víctima, por la ciudadana NIZA PAOLA MORALES GONZÁLEZ, la cual acompaña con documentación para demostrar el carácter con el cual actúa, por el presunto cometimiento de un hecho punible, tal como se evidencia del folio (01) del expediente, disponiendo el ciudadano Fiscal la práctica de diligencias necesarias para hacer constar la comisión del delito de INVASIÓN. Ahora bien, en la investigación no se ha hecho constar la comisión, las circunstancias que puedan influir en la calificación y la responsabilidad de los autores o participes, lo cual en caso positivo diera lugar a la imputación formal.
En nuestro derecho procesal penal, la titularidad de la acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Publico, quien está obligado a ejercerla, tal como se encuentra establecido en el articulo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala: “La acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público, quien está obligado a ejercerla, salvo las excepciones legales”. La acción penal se concreta en la imputación de determinados hechos punibles, que la vindicta publica le hace a una o varias personas, al término de la investigación que se apertura a consecuencia de la denuncia, el Fiscal del Ministerio Publico a su vez esta obligado a realizar un acto conclusivo de tal investigación, que podrá concretarse o no, en una acusación. Ese ejercicio de la acción penal se extiende también, a las diligencias de investigación. Las llamadas medidas, las cuales son nominadas (embargo de bienes muebles, secuestro de bienes determinados y prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles) o innominadas (que carecen de denominación legal debido a su generalidad, tanto material como formal, es decir, dependen del caso concreto), en lo referente al campo jurídico, vienen a ser la intervención por parte del juez en precaución para evitar un riesgo, a solicitud de la parte interesada en la imposición de las mismas. Ellas en modo alguno ponen fin al proceso, por cuanto pueden proceder (siempre a criterio del juez y a solicitud de la parte interesada) debido a una actitud o conducta de una de las partes del proceso, pretendiendo con ellas el solicitante la seguridad o garantía de la ejecución de la sentencia que supone a su favor; pudiendo ser negadas por el juez debido al incumplimiento de requisitos necesarios de procedibilidad o porque a criterio del juzgador tales medidas pudiesen resultar impertinentes por no existir peligro por parte del demandado o del investigado. Por ello acordarlas o no, es facultad del juez, y en todo caso, su procedencia atañe al cumplimientos de requisitos mínimos exigidos en la ley; pero responden a una manifestación del poder de prevención de todos los órganos del Poder Público, en nuestro caso especifico a los órganos del Poder Judicial, incluida la jurisdicción penal, por cuanto ellas sólo comportan una precaución de daño contra el proceso mismo. En este aspecto, es importante precisar lo establecido en el artículo 19 de la constitución nacional, que indica:“El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público de conformidad con esta Constitución, con los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la Republica y con las leyes que los desarrollen.”
Esa función tutelar o de protección es potestad y obligación de todos los órganos del Poder Publico, en razón de la cual una víctima puede solicitar tal protección hacia su bien, ante la Fiscalía del Ministerio Publico y esta hacer llegar la misma al órgano jurisdiccional, que tiene la posibilidad de conocer tal pretensión “cautelar”, pues cautela, equivale a prevención, y si bien es cierto, la prevención cautelar se da para evitar que quede ilusoria la ejecución de la sentencia en un proceso, en el presente caso, se inició la investigación, siendo que la función preventiva solicitada al órgano jurisdiccional, es a los fines de evitar eventos lesivos al ordenamiento jurídico vigente, es decir, a los derechos subjetivos de la ciudadana afectada por las acciones, presuntamente ejecutadas.
Así la cosas, en relación a la negativa de otorgar una medida cautelar innominada por parte del órgano jurisdiccional, por cuanto no existía un proceso y no se había decretado ninguna medida de coerción personal, se observa que en la presente causa sólo hubo una denuncia formulada por una presunta víctima, que dio lugar a la apertura de la investigación, de conformidad con el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme se observa de las actuaciones, que contienen diligencias de investigación por parte del Ministerio Público, lo cual lo llevó a su vez a solicitar el decreto de una medida asegurativa ante el Tribunal de Control.
Ahora bien, el artículo 34 del Código Orgánico Procesal Penal, da la facultad al Juez de revisar las cuestiones civiles que se presenten con motivo del conocimiento de los hechos investigados, debiendo considerar si la cuestión invocada es seria, fundada y verosímil, y si además aparece íntimamente relacionada al hecho punible, con el sólo efecto de determinar si el imputado ha incurrido en delito o falta, sin embargo, será infundada la solicitud, en caso de que no conste haberse dado inicio al respectivo procedimiento extrapenal, salvo causas plenamente justificadas por el Juez.
De acuerdo a lo anteriormente expuesto, es evidente que no es factible para el Juez decidir acerca de una medida cautelar prevista en el Código de Procedimiento Civil, cuando no esté relacionado con el hecho punible, ya que en el presente caso, no existe imputación alguna sobre la comisión del delito de INVASIÓN, aunado al hecho que tampoco se ha determinado por el Ministerio Público que se haya cometido dicho delito.
En este mismo sentido, toda vez que el proceso en la primera instancia penal se encuentra dividida en tres fases diferentes (preparatoria, juicio y ejecución), cuyo conocimiento está asignado a órganos jurisdiccionales distintos: de control, juicio y de ejecución, de forma tal que cada uno de ellos expresamente tiene atribuida su competencia, siendo el caso, que la investigación se inició por denuncia y el Ministerio Público dio inicio a la misma, a los fines de hacer constar las circunstancias del artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo éstas: la comisión de un hecho punible, las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, para luego proceder a la imputación del hecho punible a que haya lugar , circunstancias éstas que en el presente caso no se han establecido por la Vindicta Pública.
En ese sentido la Jueza a quo, entre otras cosas resolvió que mientras no exista imputación respecto de algunas personas no se podía imponer medida de aseguramiento alguna, encontrándose dicha afirmación, se encuentra ajustada a derecho, por considerar que mientras no exista imputación respecto a una o varias personas, no se puede imponer medida de aseguramiento, y el presente caso se refiere a medidas de aseguramiento, que recaen sobre bienes activos y/o pasivos, que no se encuentran vinculados con ningún proceso penal. Por tanto, en caso de que existiera un imputado por un delito determinado, en relación a lo solicitado por el Ministerio Público, bastaría con que se demuestrara el fomus bonis iuris (presunción de la existencia del derecho alegado) y el periculum in mora (presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo), para hacer procedente el decreto de la medida, pues el aseguramiento de los bienes activos y/o pasivos vinculados con el delito, constituye entre otros el objeto de la investigación previsto en el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por su parte el artículo 550 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, relativas a la aplicación de las medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, son aplicables en materia penal.
Igualmente el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, determina los requisitos necesarios para el decreto de medidas cautelares, como lo son: el fomus bonis iuris (presunción de la existencia del derecho alegado) y el periculum in mora (presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo), y el artículo 588 de ese mismo Código, establece las medidas de carácter innominadas, y refiere además del cumplimiento de las dos condiciones antes mencionadas, el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Sin embargo, no basta con la sola alegación por el solicitante de la existencia de una apariencia de buen derecho para obtener la adopción de una medida cautelar personal, sino que además es necesario que se justifique y acredite suficientemente tanto en lo relativo de los concretos peligros que amenazan la efectividad del cumplimiento de la sentencia como también en lo sustantivo, correspondiente a la legitimidad de su pretensión principal (hecho punible y participación atribuidas).
Ahora bien, es por ello que precisamente la doctrina es consistente en destacar la apariencia de buen derecho, que debe acreditarse, y esa acreditación se hace a través de elementos de convicción que hasta el momento hayan sido recogidos por el sostenedor de la pretensión penal, Ministerio Público, sin perjuicio de la aportación del querellante particular. Se trata de elementos de convicción o principios de prueba sobre el hecho punible y sobre la participación criminal. No se trata de producir prueba sino de acreditar la concurrencia de estos requisitos mediante antecedentes tales como partes policiales, diligencias del Ministerio público, documentos, fotografías e informes preliminares, etc...; estos elementos de convicción deberán ser acreditados y el Juez está legítimamente facultado para poder examinarlos si se trata de antecedentes escritos para velar por el cumplimiento de estas exigencia de acreditación.
Así las cosas, tratándose la presente causa penal de una investigación iniciada a partir de la denuncia realizada por la ciudadana NIZA PAOLA MORALES GONZÁLEZ, que da lugar a la investigación por parte de la Fiscalía 13º del Ministerio Público, y ordena la práctica de ciertas diligencias, que entre otras cosas arrojaron como resultados, lo siguiente:

“a.-) Copia certificadas del documento de donación de terreno, donde se encuentra la Fundación Maracaibo, inserto bajo el N° 112, folio 207 al 210, Protocolo 1ero. Tomo Septimo, de fecha 21 de mayo de 1964;
b) Copia certificadas del documento del Parcelamiento o Urbanismo del Conjunto Residencial Fundación Maracaibo 1, anotado bajo el N° 54, folio 144 al 188, Protocolo 1, Tomo 3, de fecha 05 de noviembre de 1964.
c.-) Denuncia por el delito de invasión de terreno, donde subsiste una servidumbre de paso a favor de la Compañía Anónima Energía Eléctrica de Venezuela (ENELVEN), representada por la apoderada judicial, MARIA ROSABEL SANTELLIZ, en su carácter de apoderada judical (sic) de la referida empresa.
d.-) Oficio signada con el nro. 0035, de fecha 11-02-09, emanado del Cuerpo de Bombero en donde dejan constancia que el terreno no esta apto para la construcioin (sic) de vivienda por la inestabilidad de riesto (sic) electrico (sic) inmediato.”

De acuerdo a lo anteriormente citado, se observa la presunta propiedad del terreno y su inhabitabilidad, sin embargo, encontrándose el proceso en fase de investigación, y no siendo determinado el origen de los daños sugeridos por la recurrente, que devienen según la misma de la invasión perpetrada en el terreno perteneciente a la Urbanización Fundación Maracaibo, mal puede la Jueza de Instancia resolver en una incidencia sobre la cual no existe proceso de carácter penal, siendo necesaria dicha circunstancia para que el Juez de instancia tenga la facultad de decidir sobre cuestiones civiles, ya que debe estar ligada con la comisión de un hecho punible con el propósito de examinar si el imputado ha incurrido en falta o delito.
En ese orden, se hace necesario citar Sentencia No. 333, de fecha 14 de marzo de 2001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que hace las siguientes acotaciones:

“Será el juez penal, con relación al proceso penal en marcha, quien decretará las medidas cautelares permitidas por la ley, las cuales son distintas a las medidas asegurativas con fines probatorios, lo que hace discutible si es posible para el juez penal ordenar una medida preventiva, nominada o innominada, sobre bienes o derechos, que no corresponden directamente con los elementos pasivos del delito, y que persiguen que éste no se extienda o se consume. Con relación a los elementos pasivos del delito, es claro para esta Sala que el juez puede ordenar las medidas preventivas que juzgue pertinentes, y ello está contemplado expresamente en la materia regida por la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (artículo 72). Las medidas, tendientes a recuperar los proventos y objetos del delito, forman parte del aseguramiento en general de dichos bienes, por lo que considera la Sala, que el Ministerio Público puede solicitar del juez penal competente, decrete las cautelas necesarias para aprehender dichos objetos, cautelas que no pueden tener un contenido general e indeterminado.
El problema es álgido, ante el silencio del Código Orgánico Procesal Penal, sobre todo en lo relativo a medidas innominadas sobre bienes que no se pueden considerar el cuerpo del delito, ni objetos pasivos del mismo, pero que de alguna forma están contaminados por el ilícito, como lo son, por ejemplo, derechos adquiridos con el dinero mal habido, u obtenidos como producto del delito. Autores como Máximo N. Febres Siso (Las Medidas Cautelares en el Código Orgánico Procesal Penal. Caracas 2000), niegan su procedencia, pero, ¿será imposible evitar que un delito dañe a la víctima, por ausencia en la ley de medidas especiales de aseguramiento sobre los objetos pasivos del delito, como lo podrían ser prohibir la ejecución de una obra, paralizar un proceso que se considera parte de un fraude, etc.?.
Tales medidas, a juicio de esta Sala, están destinadas en muchos casos, a la recuperación de los bienes hurtados, robados o estafados, y así se trate de derechos, ellos pueden ser ocupados, ya que las recuperaciones atienden a una necesidad que nace del fallo penal, cual es que éste, como pena accesoria, debe privar al condenado de los efectos que provengan del delito, los cuales o se decomisarán y rematarán, o se devolverán a la víctima, según los casos (artículo 33 del Código Penal concordado con los artículos 319 y 320 del Código Orgánico Procesal Penal).
Sin embargo, es al juez penal a quien corresponde decretarlas, equivaliendo la ocupación a un embargo o a un secuestro, como la llama la Ley Aprobatoria de la Convención Interamericana sobre Asistencia Mutua en Materia Penal (artículo 13) (Gaceta Oficial Extraordinaria N° 4.999 de 03-11-95), o la Ley de Regulación de la Emergencia Financiera (artículo 27); o a una medida menos definida como es la toma de posesión de bienes a que se refiere el Código Orgánico Tributario en su artículo 112; o al aseguramiento de bienes, prevenido en el artículo 4 de la Ley Aprobatoria del Tratado de Cooperación entre el Gobierno de la República de Venezuela y el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos sobre Asistencia Jurídica Mutua en Materia Penal (Gaceta Oficial Nº 5241. Extraordinaria del 6-7-98).
Se trataría siempre de aprehender bienes o derechos para que en el fallo se dé cumplimiento a lo previsto en el artículo 33 del Código Penal o en los artículos 319 y 320 del Código Orgánico Procesal Penal, nunca para prevenir el futuro pago de indemnizaciones de acciones civiles por hechos provenientes del delito, a menos que la ley así lo contemple, como sucede con los delitos contemplados en el artículo 271 de la vigente Constitución, donde la autoridad judicial competente podrá dictar las medidas cautelares preventivas necesarias contra bienes del imputado o de sus interpuestas personas, a los fines de garantizar su eventual responsabilidad civil; o como también lo previene la Ley Penal del Ambiente en lo relativo a desposesiones que no se oponen al Código Orgánico Procesal Penal. Las medidas preventivas tendentes a que no se haga ilusoria la ejecución de la sentencia civil que repare el daño o indemnice perjuicios, solo procederán en esas causas, sin que pueda interpretarse en sentido contrario el artículo 30 constitucional, en su último aparte, que reza: “El Estado protegerá a las victimas de delitos comunes y procurará que los culpables reparen los daños causados”. Se trata de una obligación del Estado, que para nada se refiere a medidas cautelares garantistas de las indemnizaciones de los daños. No deja de llamar la atención a esta Sala, que el artículo 115 del Código Orgánico Procesal Penal establezca que la protección y reparación del daño ocasionado a la víctima del delito son parte de los objetivos del proceso penal y que el Ministerio Público está obligado a velar por dichos intereses en todas las fases. Agregando dicha norma, que los jueces garantizaran la vigencia de los derechos de la víctima y el respeto, protección y reparación durante el proceso. Pero siendo la reclamación por la reparación del daño, el resultado de la utilización de un derecho subjetivo de la víctima, en el cual no puede subrogarse el Estado, y siendo que el Código Orgánico Procesal Penal, establece un procedimiento para el cual un derecho subjetivo se ejerza mediante una acción civil separada de la penal, no es posible pensar que durante el proceso penal, pueda protegerse a la víctima, con la posible reparación del daño patrimonial que se le causare y que no ha sido aún pedido, y ni siquiera se conoce si se hará valer tal derecho. La situación es distinta cuando las leyes ordenan que el daño debe ser reparado independientemente de las exigencias de la victima, como ocurre en materias como salvaguarda del patrimonio público, ambiente, o drogas.
Ahora bien, ¿para impedir los efectos del delito pueden decretarse medidas innominadas, cuya única finalidad es que el delito no se extienda o se consuma?. No se trata de medidas que persiguen que la sentencia pueda cumplirse, como las innominadas del Código de Procedimiento Civil, sino que impidan que la estafa se consolide, que el ilícito cause un daño extra a la victima, etc. Se trata de evitar la proyección indirecta del delito, por lo que quedaría en entredicho la inclusión de esta proyección dentro de la calificación de objeto pasivo del mismo, que está referido al cuerpo del delito, o a lo que éste de inmediato produce.
Tal tipo de medidas no está previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, y al éste no remitirse al Código de Procedimiento Civil, como lo hacía el artículo 20 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, no existe en cabeza del juez penal la clara posibilidad de dictarlas.
Durante la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal, esta Sala admitió como legal, una medida preventiva innominada que paralizaba la ejecución de una sentencia para impedir un fraude aun no declarado en sentencia firme (Caso FIRMECA 123. Sentencia del 24-3-2000), considerando que es un deber del Estado impedir el delito y que el juez penal podía decretar medidas innominadas, debido a la remisión que el Código de Enjuiciamiento Criminal hacía al Código de Procedimiento Civil; pero tal posibilidad no emerge diáfanamente en el actual Código Orgánico Procesal Penal, aunque varias instituciones destinadas a impedir el delito (artículos 225: allanamiento o 257: flagrancia), podrían permitir que el juez penal pueda detener, mediante medidas diferentes a las previstas expresamente para el aseguramiento, la consumación o expansión del delito.

En ese orden, es el Juez penal el facultado para resolver el aseguramiento o no de objetos activos y/o pasivos de delito, pero en el proceso en marcha, además tales medidas, están destinadas a la recuperación de los bienes hurtados, robados o estafados, y así se trate de derechos, ellos pueden ser ocupados, ya que las recuperaciones atienden a una necesidad que nace del fallo penal, cual es que éste, como pena accesoria, debe privar al condenado de los efectos que provengan del delito, los cuales o se decomisarán y rematarán, o se devolverán a la víctima, según los casos.
Ahora bien, siendo que las medidas cautelares vienen a asegurar las resultas del juicio expresadas en la sentencia definitiva, las cuales, de no dictarse providencia, serían inútiles, entonces, tienen cabida las medidas cautelares, porque los procesos judiciales no son de cumplimiento instantáneo, requieren tiempo para su tramite y posterior culminación, es decir, para que se dicte una sentencia con carácter definitivo. Como lo menciona el autor José María Asencio Mellado, en su obra LA PRISIÓN PROVISIONAL, (Pag. 42), Madrid 1987: “si la sentencia se decretará en forma inmediata, tales resoluciones perderían toda razón de ser”.
Las características de las medidas cautelares, son la instrumentalidad, provisionalidad, jurisdiccionalidad, temporalidad, homogéneas y no oficialidad; elementos que se congregan para que éstas medidas de precaución aseguren las resultas del proceso, que responden al debido proceso, y los derechos y garantías de las partes.
En consecuencia, siendo la instrumentalidad una de las características de las medidas cautelares, que se explica en que las mismas no son un fin en sí mismas, sino que se decretan en un proceso, y atienden a la ejecución de la sentencia que ha de dictarse, también las mismas significan que están al servicio de un proceso penal en curso, con todas las garantías para todas las partes, en el presente caso, no hay lugar al decreto de una medida cautelar, por no existir proceso sobre el cual deba asegurarse la ejecución de una sentencia.
En razón de ello, considerando que no se encuentran satisfechos los requisitos previstos en el Código de Procedimiento Civil, en el artículo 585, a los fines de dictar una medida cautelar, es evidente, que la Juez a quo decidió conforme a derecho, ya que partiendo del hecho que el proceso penal no ha comenzado, y las medidas cautelares nominadas e innominadas en el ámbito penal, tienen el fin de resolver los temores de una tardanza en la resolución del conflicto, dado el concepto de medida cautelar como sistema de protección, entendiendo la función jurisdiccional que no se agota en juzgar, sino que además es preciso ejecutar lo juzgado. Así, la efectividad del jus puniendi del Estado exige que el imputado esté a disposición del Tribunal y desde esa perspectiva dentro del proceso penal las medidas cautelares de carácter personal tienen la mayor importancia respecto de aquellas medidas de carácter real o pecuniario relativas a las garantías de responsabilidades civiles.
En ese sentido se hace pertinente, citar decisión No. 1631, de la Sala Constitucional, de fecha 30 de agosto de 2001, en la cual se precisa el propósito de las medidas cautelares, y se indica lo siguiente:
Las medidas cautelares civiles, por su naturaleza patrimonial, resultan, en general, ineficaces para prevenir el riesgo de inejecutabilidad del fallo penal, razón por la cual el legislador dispuso medidas preventivas -como la privativa de libertad y las sustitutivas de ésta- las cuales, al menos en teoría, resultan más idóneas para asegurar la ejecución de la sentencia. En otros términos, el proceso penal contiene sus propias medidas preventivas, suficientes para garantizar la eficacia de sus providencias. En virtud de lo anterior, la medida preventiva señalada como acto lesivo resulta por su naturaleza, en principio, extraña al proceso penal.
En efecto, las medidas de naturaleza patrimonial, admisibles para asegurar las resultas del fallo penal, son las que recaen sobre los efectos (activos y pasivos) del delito; ellas están vinculadas, en primer término, a la investigación del hecho punible y la participación personal en la comisión del mismo; en segundo lugar, dichas medidas pueden constituir, en definitiva, parte de la sanción penal, según se prevé en el artículo 33 del Código Penal. Ahora bien, en el caso de autos no estaba acreditado que el inmueble sobre el cual recayó la medida preventiva en cuestión formara parte de los activos del delito investigado, por lo que no podía ser afectado por una medida preventiva patrimonial.
3. Por otra parte, como lo expresa la sentencia objeto de la presente consulta, para la oportunidad cuando que fue interpuesta la demanda de amparo no aparecía acreditada la incorporación al proceso de la parte agraviada, razón por la cual no se había intentado la acción civil prevista en el artículo 3º del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, supuesto en el que, dentro del proceso penal, habrían sido admisibles, a solicitud de la parte interesada, las medidas preventivas determinadas en el Código de Procedimiento Civil, para asegurar las resultas del fallo que hubiera recaído en la mencionada incidencia.
Así, se debe concluir que el Juez de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas decretó ilegalmente la prohibición de enajenar y gravar del inmueble propiedad de la agraviada de autos.
La decisión impugnada en el presente proceso menoscabó el ejercicio del derecho constitucional a la propiedad en perjuicio de la legitimada activa, visto que la referida providencia judicial restringió ilegítimamente la libre disponibilidad de sus derechos patrimoniales sobre el inmueble en cuestión, el cual le pertenece según aparece suficientemente acreditado en autos. Era necesario, en consecuencia, que el Juez constitucional procediera a restituir la situación jurídica infringida, como lo hizo al declarar sin efecto tanto el auto de 24 de noviembre de 1994 como el Oficio nº 3480, de la misma fecha, por el cual se impuso al Registrador Subalterno respectivo acerca de la medida preventiva en cuestión. Así se declara.
De acuerdo a lo anterior, es claro que las medidas cautelares de coerción penal son las más idóneas para el aseguramiento de las resultas del proceso, y en el caso de los objetos o pasivos relacionados con la comisión del delito proceden las medidas de carácter patrimonial, que deben estar supeditadas, a la investigación del hecho punible y la participación personal en la comisión del mismo; aunado al hecho que dichas medidas pueden constituir, en definitiva, parte de la sanción penal, según se prevé en el artículo 33 del Código Penal.
Así las cosas, las medidas cautelares no pueden significar un acto privativo o traslativo de un derecho real, en este caso, el derecho de la propiedad, cuando son cumplidos los requisitos previstos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, no siendo este el caso, ya que no nos encontramos en la situación planteada en el artículo 34 del Código Orgánico Procesal Penal, que advierte que la cuestión civil debe ir íntimamente ligada al hecho punible, y el Juez debe entrar a conocer con el sólo efecto de determinar si el imputado ha incurrido en delito o falta, de acuerdo a las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, según prevé el artículo 550 del Código Orgánico Procesal Penal, pero es el caso, que no se ha realizado el acto de imputación o presentación de los presuntos invasores, resultando fuera de lugar que el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control resuelva si se encuentran llenos o no los requisitos para decidir una medida innominada en la base de una investigación, que no determina la posibilidad de un fallo.
En consecuencia los integrantes de esta Sala, con fundamento a lo anteriormente expuesto, consideran que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada EMMA MELEAN SANCHEZ, actuando con el carácter de Fiscal Décima Tercera de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en contra de la Decisión Nº 2C-S-081-09, de fecha 29-04-09, dictada por el Juzgado Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual declaró Sin Lugar, la Medida Preventiva Innominada de Desalojo. Y así se decide.
DECISIÓN.

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA, PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada EMMA MELEAN SANCHEZ, actuando con el carácter de Fiscal Décima Tercera de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión Nº 2C-S-081-09, de fecha 29-04-09, dictada por el Juzgado Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de conformidad con los artículos 34 y 550 del Código Orgánico Procesal.
QUEDA ASÍ DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO Y CONFORMADA LA DECISIÓN RECURRIDA.
Publíquese y Regístrese.
EL JUEZ PRESIDENTE,

DOMINGO ARTEAGA PÉREZ

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

DORIS FERMIN RAMIREZ MATILDE FRANCO URDANETA
Ponente

LA SECRETARIA,

NAEMI POMPA RENDON
En la misma fecha se registró la presente decisión bajo el N° 199-09
LA SECRETARIA,
NAEMI POMPA RENDON

DFR/ern.
ASUNTO Nº VP02-R-2009-462