TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 9 de Junio de 2009
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2009-000466
ASUNTO : VP02-R-2009-000466

DECISIÓN N° 239-09

Ponencia del Juez de Apelaciones Dr. RAFAEL ROJAS ROSILLO

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

IMPUTADA: HIRALDA ISABEL HERRERA, venezolana, natural de Maracaibo del Estado Zulia, de 25 años de edad, quien manifestó no poseer cédula de identidad, hija de Olga Herrera y Modesto Ismael Peñalosa, residenciada en El Barrio Valle del Río, calle principal, al lado de la Casa de La Señora Llamada La Chicha, Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

DEFENSA: MARLIN OSORIO MACHADO, Defensora Pública Tercera Penal Ordinaria adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

VICTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO.

REPRESENTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogada JHOVANN MOLERO GARCÍA, Fiscal Principal Vigésima del Ministerio Público del Estado Zulia.

DELITO: TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 en concordancia con el ordinal 7° del artículo 46 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 27 de Mayo de 2009, por esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Vigésima del Estado Zulia, JHOVANN MOLERO GARCÍA, contra la decisión N° 1738-09, dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 10 de Abril de 2009.

Se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 28 de Mayo del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:
DEL RECURSO INTERPUESTO

Se evidencia en actas, que la Representante Fiscal interpuso su recurso conforme a los ordinales 4° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y lo realizaron en base a los siguientes argumentos:
Alega la Representante del Ministerio Público que en el caso de marras, los supuestos de los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal se encuentran plenamente demostrados, puesto que el delito es el de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no está evidentemente prescrita; por otra parte, de las actuaciones de investigación urgentes y necesarias practicadas por el órgano de investigación que practicó el procedimiento surgen fundados elementos de convicción para estimar que la imputada ha sido autora o partícipe en el mismo, toda vez que fue retenido en su poder, sustancia estupefaciente la cual llevaba oculta entre unos panes que iba hacer entrega a un detenido.
Esgrime la recurrente que la Jueza A quo al momento de resolver el pedimento hecho por las partes, da por comprobado el delito imputado por el Ministerio Público, y alega que la imputada está plenamente identificada, y que además señaló una dirección exacta, la cual fue: “Barrio Valle del Río, calle principal al lado de la casa de la señora llamada La Chicha en donde venden cerveza...”, la cual a todas luces no es en forma alguna exacta.
Establece que el principio de libertad, el cual es la regla y excepcionalmente se puede decretar la restricción de la misma, fue el único fundamento de la recurrida, pero al sopesar las circunstancias propias del caso concreto, se observa que está suficientemente acreditado el peligro de fuga toda vez que la dirección es inexacta, así como su identificación ante el Tribunal es inexistente pues no aportó documento alguno que acredite su identidad, no obstante esto el Ministerio Público visto que en el acta policial los actuantes dejan constancia que la misma aporto como identificación un número de cédula de identidad, el cual fue, N° V-16.108.023, se procedió a verificar la misma por ante el Sistema Integrado de información Policial (SIIPOL) del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Machiques de Perija informando el detective ROBERT RINCÓN que la misma le pertenece al ciudadano JOSÉ DOMINGO PALMAR MACHADO, circunstancia que motivo al Ministerio Público al traslado de la ciudadana a la sede judicial a los fines de imputarla de un nuevo hecho punible a saber FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PUBLICO.
Expone el Representante de la Unidad Fiscal que en el caso de marras se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de la imputada que dijo llamarse IRAIDA ISABEL HERRERA pues está acreditado la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, el cual es enjuiciable de oficio, que merece pena corporal sin estar evidentemente prescrita la acción penal para proseguirlo, existen elementos de convicción que permiten estimar la participación de la ciudadana en el delito en mención, y existe manifiesta presunción de fuga ya que se observa que existe falta de información en cuanto a la dirección de residencia de la misma, la cual a criterio fiscal es incierta y carente de mayor información, constituyendo causal de peligro de fuga y es una de las causales para motivar la revocatoria de la medida cautelar que se acuerde a favor de la imputada; siendo también importante destacar, en el presente caso en el supuesto negado que la misma resultase condenada en Juicio al comprobarse su responsabilidad penal en el delito invocado, la pena en concreto que pudiera llegarse a imponer sería de seis (6) a ocho (8) años de prisión, y conforme al artículo 37 del Código Penal su término medio, sería de siete (7) años, aumentada de un tercio a la mitad, por configurarse una agravante específica por lo que el Juez estaría en la obligación de ordenar su inmediata detención, de acuerdo a lo establecido en el quinto aparte del artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal. De seguidas procedió a citar criterio doctrinal del jurista ALBERTO ARTEAGA SÁNCHEZ en su libro “La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano” Livrosca 2002, relacionado con el peligro de fuga
Indica que con los razonamientos de hecho y de derecho ut supra indicados, es evidente que si bien es cierto la medida privativa de libertad tiene carácter excepcional, en el caso de marras están plenamente acreditados, tomando en consideración el delito objeto del proceso y que existe manifiesto peligro de fuga, violentándose así el Principio de la Finalidad del Proceso contenido en el artículo 13 de la ley adjetiva penal, así como el del Interés Colectivo previsto en el artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que dada la magnitud del delito objeto de la investigación así como el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es la salud de los ciudadanos y ciudadanas, justifica la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello un interés general, a fin de prevenir la comisión del mismo.
En el punto denominado “del petitum” solicita se anule la decisión dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial en fecha 10-04-09, en la causa N° 12C-21261-09, en la cual decreta a favor de la imputada que dijo llamarse Iraida Isabel Herrera, las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de Libertad de conformidad con los numerales 3° y 8° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO

La Defensora Pública Tercera Penal Ordinaria adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, MARLIN OSORIO MACHADO, procedió a contestar el recurso interpuesto de la manera siguiente:
Establece la defensa que la representante del Ministerio Público, indica en su primera denuncia, aduce en su defensa que el Tribunal Duodécimo de Control, en su parte motiva, de la decisión antes señalada que causa un gravamen irreparable a la Administración de Justicia; pues que hace ilusoria la pretensión del estado en cuanto a la persecución del hecho punible que se investiga en la causa de marras, que lo es el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS; dado que existe presunción del peligro fuga por la pena a imponerse al tratarse de un delito de lesa de humanidad, cuya pena se agrava en virtud del lugar donde se cometió, y de la falta de información en cuanto a la dirección del domicilio de la imputada así como mayores datos que la identifiquen, lo que hace difícil su ubicación para futuras notificaciones tomando en consideración que el Municipio Machiques de Perijá es fronterizo con el vecino país de Colombia, lo que generó que este otorgase una Medida Cautelar Sustitutiva conforme a los ordinales 3° Y 8°, del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano.
En el segundo punto la Fiscal Vigésima del Ministerio Público del Estado Zulia, denuncia FALTA DE MOTIVACIÓN, por parte del Juzgado Duodécimo de Control, al proceder a otorgar Medida Cautelar Sustitutiva a su defendida conforme a los ordinales 3° y 8° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano Vigente.
Asimismo la defensa indica que del minucioso análisis de la presente denuncia que si bien es cierto que al Ministerio Público, le corresponde en nombre del Estado Venezolano, ejercer la Acción Penal, presentar a la imputada ante el Tribunal correspondiente, dirigir la investigación, presentar acto conclusivo, entre otras funciones bien delimitas tanto en la Constitución Nacional como en la Código Penal adjetiva y procesal.
Alega la Defensora Pública Tercera Penal Ordinaria adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que al Tribunal de Control le corresponde como bien lo ha reconocido el Ministerio Público, La Tutela Judicial Efectiva o Control Judicial, es decir, debe ejercer el papel de arbitro en el proceso penal y velar por el correcto cumplimiento y aplicación del derecho y de las garantías tanto Legales como Constitucionales; por lo que en vista de que el Ministerio Público, al momento de presentar a mi defendida ante el tribunal no llevó a cabo una correcta subsunción de la conducta descrita y desarrollada en las actas procesales, con la norma Penal Adjetiva.
De otra parte establece en su escrito que la presunta falta de motivación, también aludida por el Ministerio Público, queda claro y ha sido Jurisprudencia reiterada y vinculante para los Jueces de Control, que estos no deben referirse en su Parte Motiva de cada Decisión al fondo del asunto en cuestión, por cuanto esa es tarea de los Tribunales de Juicio, por lo tanto la motivación esbozada por la ciudadana Jueza Duodécima de Control es suficiente y lógica, por cuanto a la hora de decidir y/o Sentenciar el Juez debe atenerse primeramente a la Justicia y al Derecho, teniendo siempre en cuenta la sana critica, las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia.
En el tercer punto explana con respecto al otorgamiento de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de la Libertad, el Ministerio Público, aduce en su defensa que el tribunal duodécimo de control, en su parte dispositiva, no se pronuncia con respecto al pedimento del Ministerio Público, de ordenar la privativa de libertad conforme a los artículos 250, 251 y 252 del código orgánico procesal penal, por la presunta comisión del delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, como recordaremos calificación esta dada por la ciudadana fiscal al momento de la presentación de su defendido.
Resaltó como corolario la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela su artículo 3, el cual contiene que el fin del Estado es el de garantizar el Principio de los Derechos y Deberes consagrados en la Constitución y en su artículo. También se destaca el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual impone a los Jueces velar por el Control y la incolumidad de la Constitucionalidad, que incluso cuando la ley que se pidiere la aplicación coligiere con ella se aplicara la Constitución.
Aunado a todo lo expuesto, el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 102 establece: “Las partes deben litigar de buena fe, evitando los planteamientos dilatorios, meramente formales y cualquier abuso de las facultades que este Código les concede.” Asimismo, se evidencia que la recurrente, hábil afirmado los acontecimientos que explanan, y nunca presumiendo su comisión, haciendo caso omiso al artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo temeraria su actitud por cuanto apenas inicia el proceso para mi defendida. De seguidas procedió a citar jurisprudencias del Tribunal Supremo de Justicia como la Sentencia N° 231, de fecha 10.03.05 del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, asimismo Sentencia N° 401 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C03-0507 de fecha 02/11/04 y Sentencia N° 0182 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C00-0648 de fecha 16/03/2001

Finalmente solicita no admita el recurso de apelación interpuesto, o en su defecto sea declarado Sin Lugar y confirme la decisión recurrida, quedando esta definitivamente firme, por cuanto en todo proceso, la libertad es la regla y la privación es la excepción,

DE LA DECISIÓN DE LA SALA

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto substancial del presente recurso de apelación se centró en impugnar la decisión recurrida, por cuanto a criterio de la recurrente, estaban cumplidos los extremos exigidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, para que la Jueza A quo hubiera decretado la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Al respecto, la Sala para decidir observa:

En lo que respecta a la falta de motivación a la cual hace referencia el recurrente; observa esta Sala que la a quo realizo una serie de disertaciones relativas a la motivación, para otorgar una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual si bien se adapta al concepto de motivación exigua, resulto errada tomando en cuenta que se trató de una medida decretada en el acto de presentación.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 14 de Abril de 2005, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDÓN HAAZ, dejó establecido con relación a la motivación lo siguiente:

(Omissis) En todo caso, debe recordarse, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es características de otras decisiones . (Omissis)”. (Las negrillas son de la Sala).

En este orden de ideas, debe recordarse, que si bien es cierto, por mandato expreso de los artículos 173 y 246, todos del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar debidamente fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, expresando cuáles fueron los elementos que llevaron al juzgador a decretar la medida impuesta, no es menos cierto que en este estado no se exige que sea tan extensa o profunda como en fase preliminar o de juicio, pero si se exige que sea coherente y lógica, lo cual no se evidencia de la recurrida como se determinara al resolver sobre la existencia de los requisitos debatir 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Consideraciones estas en razón de las cuales esta Sala estima que lo ajustado a derecho es declarar con lugar el presente considerando de apelación Y ASÍ SE DECIDE.

En lo relativo al alegato expuesto por la Representante Fiscal en el escrito recursivo relativo a que se encuentran llenos los extremos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal; este Tribunal colegiado considera necesarios antes de entrar a resolver el punto en especifico, mencionar los siguientes argumentos:

La fase preparatoria tiene como objeto la preparación del juicio oral, y su labor esencial es la búsqueda de la verdad, por lo que el Representante de la Vindicta Pública está en la obligación de proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, o en caso contrario solicitar su enjuiciamiento, o dictar otro acto conclusivo.

Estima este Tribunal de Alzada, que la imputación realizada por el ciudadano Fiscal, en la ya citada fase preparatoria, constituye una precalificación, es decir, esta imputación no tiene carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal para la que está facultado, ya que la misma podría ser desechada o sufrir cambios al momento del Ministerio Público emanar el acto conclusivo respectivo una vez considere realizada la fase de investigación.

Una vez efectuadas las anteriores acotaciones, este Tribunal Colegiado procede a analizar si la Juez A quo atendió o no, el cumplimiento de los presupuestos legales previstos en las normas procesales contenidas en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, para dictar su correspondiente decisión:

Así se tiene que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretarse la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de algún ciudadano que se encuentre incurso en la presunta comisión de un ilícito penal, prescribiendo así lo siguiente:

“Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Debe precisar esta Sala, que si bien es cierto en el presente estado procesal, no se encuentra acreditada la experticia técnica que de certeza científica de la naturaleza cuantitativa y cualitativa (físico-químico) de la sustancia encontrada en los siete (07) envoltorios de plástico incautados en casos como el presente, resulta prematuro desestimar a priori, la verificación del supuesto contenido en el numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal referido a la acreditación de un hecho punible cuya acción penal no se encuentre prescrita; pues dada la celeridad que para la presentación de los imputados ordena nuestra Constitución así como la Ley Adjetiva Penal, –dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la aprehensión-, indudablemente la ausencia del referido medio idóneo para demostrar el hecho punible imputado y obviamente parte de la investigación que debe desplegar la vindicta pública, puede perfectamente ser provisoriamente substituido, mediante la valoración de otra serie de elementos indiciarios que constando en las actuaciones den fe de la existencia del delito que en la respectiva audiencia de presentación precalifica el Ministerio Público, como lo serían las actas policiales que acompañan el procedimiento de aprehensión.

En cuanto, al argumento referido a que la decisión recurrida, no cumple con el extremo previsto en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que existían elementos de convicción, para considerar a la imputada como presunta autora o partícipe del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; estima esta Alzada, que la presente denuncia debe ser declarada con lugar, por cuanto del análisis que esta Sala ha efectuado a las actuaciones acompañadas a la presente incidencia de apelación, conteste al contenido del presente considerando de apelación, se observa que sí existe una serie de ‘diligencias preliminares’ practicadas previamente y durante la aprehensión de la imputada, de las cuales se pueden extraer los elementos de convicción necesarios y suficientes, a los fines de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad que fue impuesta, tales como lo son el acta policial de fecha 08 de Abril de 2009, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Regional del Estado Zulia, Distrito Regional, Distrito Policial N° 111, Departamento Policial Machiques de Perijá, donde dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar como ocurrieron los hechos, asociado al acta de retención levantada por funcionarios policiales adscritos a la Policía Regional del Estado Zulia, Distrito Regional, Distrito Policial N° 111, Departamento Policial Machiques de Perijá, en la cual consta que al momento de la detención se retuvo una bolsa de material plástico de color amarilla, donde en el interior contenía seis (06) panes pequeños salados, uno de los cuales, contenía en su interior de siete (07) bolsitas de plástico, seis (06) de color celeste con negro, y una (01) Bolsita de color celeste, contentivas de una sustancia en polvo marrón, así como también se observa cadena de custodia de fecha 08/04/09 emitida por el mismo organismo policial.

En tal sentido, estiman estos juzgadores, que de las actas policiales que soportan el procedimiento de aprehensión del imputado, se evidencian una serie de elementos e indicios que permiten concluir la presunta participación de la misma en el delito imputado, por lo cual a priori mal pudo la Jueza a quo decretar una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, existiendo los elementos de convicción que arrojan las actuaciones preliminares frente al presunto hecho delictivo tan grave, como lo es el de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Ello se estima así, dado que el presente proceso, se encuentra en las actuaciones preliminares de su primera fase, esto es, la preparatoria; por lo que resulta evidente que la investigación llevada a cabo en la presente causa, indudablemente requiere acompañarse de un conjunto de actividades adicionales que deben practicarse a posteriori, durante esta primera etapa; ello con la finalidad de determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se presume se cometió el delito, así como la individualización y responsabilidad de sus autores o partícipes, las cuales sólo podrán tener lugar, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa.

En este sentido, debe puntualizarse, que durante el desarrollo de la investigación, es normal que el titular de la acción penal, una vez realizada la individualización del o los presuntos autores y participes del hecho, mediante “actuaciones policiales ‘previas’ a la culminación de esta fase”; solicite la imposición de una o alguna de las medidas de coerción personal previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, ya sean estas privativas sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, todo ello a los fines de asegurar las resultas del proceso.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha referido a la posibilidad de imponer Medida de Coerción Personal desde la fase preparatoria, a los fines de asegurar las finalidades del proceso, señalando:

“... El Código Orgánico Procesal Penal en su título I regula las fases del proceso penal entre las cuales se encuentra la fase preparatoria, cuya finalidad no es más que practicar las diligencias necesarias tendentes a determinar si existen razones para proponer la acusación contra una persona y pedir su enjuiciamiento o sobreseimiento, según el caso.
En dicha fase, la medida más importante que se puede decretar, entre otras, es la privación preventiva judicial de libertad del imputado si se verifica la existencia de los requisitos concurrentes que para tal fin, establece el Código Orgánico Procesal Penal...” (Sent. Nro. 673 del 07/04/2003, )

De manera tal que, a criterio de esta Sala, los argumentos que a priori, esgrime la Representación Fiscal para atacar la vigencia de la medida de coerción personal decretada por la instancia; sobre la base de que existían elementos de convicción suficientes, debe ser declarada con lugar por ajustarse a la realidad de los hechos que se verifican de las actas que se acompañan a la presente incidencia de apelación.

En lo que respecta al argumento referido a que para la decisión recurrida, existe el extremo previsto en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que estaba acreditado el peligro de fuga, por cuanto existían una serie de imprecisiones respecto a que la imputada no presenta documentación legal en el país y que no aportó una dirección exacta, observando así que la ciudadana en cuestión, no tiene arraigo alguno en el país, aunado al hecho de la entidad del delito y el cuantum de la pena que se podría aplicar en caso de resultar ser declarada culpable, estima esta Sala que tal argumento debe ser de igual forma declarado con lugar, ya que la Jueza a quo incurrió en error al indicar lo siguiente “…Considera este Juzgador que los hechos investigados establecen una pena que no excede de de diez años en su limite superior, aun en concurso real de delitos; pudiéndose constatar que no existe peligro de fuga, ya que la imputada se encuentra plenamente identificada, ha señalado una dirección exacta estableciendo así su arraigo en el país; en cuanto al peligro de obstaculización de la investigación ni en la búsqueda de la verdad; la imputada se encuentra imposibilitada para influir en testimonio de alguna persona, aunado a que nos consta en acta experticia correspondiente con el fin de determinar que efectivamente se trata de una sustancia ilícita y sobre su pureza…”, visto lo anterior el hecho de que la pena de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas no excede de los diez años, por sí sola son insuficientes para desvirtuar el posible peligro de fuga, ya que en el caso marras esta configurado tal peligro y hace posible y procedente la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, pues si bien es cierto la pena por el delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no excede en su limite máximo de diez años, en la presente causa no existe ninguna causal que haga improcedente desde el punto de vista legal la imposición de la medida privativa solicitada por el Ministerio Público, ello en razón que la pena en su límite menor, no es inferior a tres años como lo preceptúa el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que siendo esta superior a los tres años y existiendo en actas elementos serios y contundentes que comprometen la presunta participación de la imputada en el delito precalificado que ha sido determina por el Tribunal Supremo de Justicia como de lesa humanidad, aunado al hecho de que nacen las facilidades que tiene la imputada para sustraerse del proceso, bien sea manteniéndose oculta o abandonando el país ya que la misma es natural Colombia, según ella lo refiere, lo cual se corresponde con el criterio contenido en el numeral 1 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal que expresamente señala:

Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
Omisis
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3.La magnitud del daño causado;
Omisis
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
omissis

por otra parte su identificación ante el Tribunal es inexistente pues no aportó documento alguno que acreditara su identidad y así consto en acta, no obstante ello el Ministerio Público visto que en el acta policial los actuantes dejan constancia que la misma aportó como identificación un número de cédula de identidad, el cual fue N° V-16.108.023, se procedió a verificar la misma por ante el Sistema Integrado de información Policial (SIIPOL) informando el detective ROBERT RINCÓN que la misma le pertenece al ciudadano JOSÉ DOMINGO PALMAR MACHADO. Razones en atención a las cuales, efectivamente se configuran una serie de criterios legales que permiten estimar el peligro de fuga y en consecuencia hacen procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada como lo son la posible pena a imponer, y la magnitud del daño social que constantemente causan estos flagelos al desarrollo normal de nuestra sociedad.

En relación a este punto el Dr. Alberto Arteaga Sánchez, en su libro la Privación de Libertad en el Proceso Penal, enseña lo siguiente:

“... En relación a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFERRATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferiría afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o por que la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa, superior a los que le causaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito”. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo u el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hecho graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad...” (Año 2002, páginas 40 y 41. )

Sumado a lo anterior, precisa esta Sala que siendo el delito imputado el de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, resulta evidente que en el presente proceso nos encontramos ante un delito previsto en la Ley Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual ha sido catalogado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Sentencia No. 3167 de fecha 09/12/2002) como un delito de lesa humanidad, dado el grado de afectación que éste desmán causa al conglomerado social, a la salud pública en general y la propensión sistemática de otros hechos delictivos que se cometen con ocasión de la operación de la empresa del narcotráfico; y que como tiene excluido los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, los contenidos en el artículo 244 y los que regulan las medida cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad, resultan inaplicables.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 09 de noviembre de 2005, precisó:

“…De allí que las interrogantes planteadas por la hoy solicitante ya fueron resueltas por esta Sala Constitucional con anterioridad a la interpretación que hoy se pretende en las sentencias parcialmente transcritas, las cuales no dejan lugar a dudas en consideración de esta Sala, que los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad, son susceptibles de ser cometidos no sólo por los funcionarios del Estado sino por cualquier ciudadano, así como, que el delito de tráfico de estupefacientes -caso en los cuales fundamentó el recurrente su solicitud- es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada.
Siendo ello así, no puede pensarse que la Constitución al establecer en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos.
Así pues, con base en la referida prohibición la Sala dejó sentado en la citada sentencia dictada el 12 de septiembre de 2001, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional, que no es aplicable el artículo 253 hoy 244 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código. Asimismo, el artículo 29 prohíbe la aplicación de los beneficios como el indulto y la amnistía, como también se establece que dichos delitos son imprescriptibles de conformidad con lo establecido en el artículo 29, en concordancia con el artículo 271 de la Constitución, lo cual no quiere decir que se establezca a priori la culpabilidad de los imputados sino que obedece a razones de excepción contempladas en la Ley Fundamental…”. (Negritas de la Sala).

Ello es así, por cuanto en la audiencia de presentación, el proceso se encuentra en un estado primigenio como lo es la fase de investigación, lo cual evidentemente hace comprensible la inexistencia de ciertos elementos de convicción, pues las diligencias de la respectiva investigación, recién comienzan a ordenarse lo que en muchos casos demora sus resultas, para el momento de la audiencia de presentación. De allí precisamente la necesidad de apreciar el hecho delictivo imputado mediante una ponderada, racional y ecuánime valoración de las diligencias preliminares practicadas en la investigación.

Tal labor de apreciación, a criterio de esta Sala; sin lugar a dudas no fue llevada a cabo por el Juzgado A Quo, pues si bien es cierto no existía la respectiva experticia química; constituye un hecho cierto la existencia de un acta policial que refleja inteligiblemente las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la detención y la incautación de la presunta droga, lo cual permite apreciar un fuerte indicio, que racionalmente apunta hacia la consideración de que la sustancia incautada y en la forma como lo fue, sea muy probablemente de aquellas cuyo uso y comercialización en todas sus modalidades se encuentra prohibida por la Constitución y castigada por la ley.

Consideraciones, en atención a las cuales estima esta Sala, que lo ajustado a derecho, es declarar sin lugar el presente considerando de apelación. Y ASÍ SE DECLARA.
En conclusión y en aras de una correcta administración de justicia, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, estiman que lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Representación Fiscal, REVOCANDO LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contempladas en los ordinales 3° y 8° del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, impuestas en contra de la ciudadana HIRALDA ISABEL HERRERA, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 10 de Abril de 2009, mediante decisión N° 1738-09, y en consecuencia DECRETA medida de privación judicial preventiva de libertad a la ciudadana que dice ser y llamarse HIRALDA ISABEL HERRERA, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, medida que será ejecutada por el Juzgado A quo a quien le corresponda conocer de la presente causa, a los fines de darle cumplimiento a la presente decisión. ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Vigésimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, JHOVANN MOLERO GARCÍA, respectivamente. SEGUNDO: REVOCA la decisión N° 1738-09 dictada en fecha 10-04-09 por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. TERCERO: REVOCA LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contempladas en los ordinales 3° y 8° del Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, impuestas en contra de la ciudadana HIRALDA ISABEL HERRERA. CUARTO: DECRETA medida de privación judicial preventiva de libertad a la ciudadana que dice ser y llamarse HIRALDA ISABEL HERRERA, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, medida que será ejecutada por el Juzgado A quo a quien le corresponda conocer de la presente causa, a los fines de darle cumplimiento a la presente decisión, todo ello en la causa seguida al citado imputado de autos por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Villa del Rosario a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIONES,

Dr. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN
Juez Presidente

DRA. GLADYS MEJIAS ZAMBRANO Dr. RAFAEL ROJAS ROSILLO
Juez de Apelación Juez de Apelación/Ponente

LA SECRETARIA,

Abg. MARÍA EUGENIA PETIT

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 239-09 en el Libro Copiador llevado por esta sala, y se compulsó por secretaría copia de Archivo.
LA SECRETARIA,

Abg. MARÍA EUGENIA PETIT