TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 30 de Junio de 2009
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2009-000028
ASUNTO : VP02-R-2009-000477

Decisión N° 275-09

Ponencia de la Juez de Apelaciones Dra. GLADYS MEJIA.

Se ingresó la causa en fecha 08 de Junio de 2009, y se dio cuenta en sala, designándose ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Fueron recibidas las presentes actuaciones por esta Sala, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la ciudadana FRANCIS VILLALOBOS DE APARICIO, actuando con el carácter de Fiscal Primera (A) del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, relacionada al imputado OSMER DAVID MEDINA ERAZO, a quien el Ministerio Público lo acusa por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de MARCOS DE JESUS SERRANO, y por la acusación interpuesta por la Fiscalía Decimoséptima por los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 ordinales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, y el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 11 de Junio de 2009, declaró admisible el recurso de apelación planteado, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Representante de la Fiscalía Primera del Ministerio Público del Estado Zulia, ABOGADA FRANCIS VILLALOBOS, de conformidad con el artículo 447 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal, interpone recurso de apelación contra la decisión dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 07 de Mayo de 2009, bajo los siguientes argumentos:

Esgrime quien interpone el recurso, que lo hace con fundamento al supuesto que se considera violentado y que se encuentra contenido en el ordinal 7° del artículo 447 del Código Orgánico procesal Penal, señalando textualmente que:

“…El día 07 de abril de 2009, se llevó a efecto Audiencia Preliminar, por ante el Tribunal Duodécimo en Funciones de Control, en virtud de las acusaciones interpuestas por esta Fiscalía Primera del Ministerio Público, en contra el ciudadano OSMER DAVID MEDINA ERAZO, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de MARCOS DE JESÚS SERRANO, y por la acusación interpuesta por la Fiscalía Decimoséptima por los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 ordinales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, y el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. (Omissis)...”

“…(Omissis) En fecha 07 de abril de 2009, se lleva a efecto la audiencia preliminar en la causa seguida por ante dicho Tribunal signada con el N° 12C-19140-09, en contra del acusado OSMEL DAVID MEDINA ERAZO, por lo que una vez iniciado dicho acto, esta Representante Fiscal toma la Palabra (sic), Ratificando (sic) en todas y cada una (sic) de sus partes el escrito acusatorio presentado, así como también las pruebas ofertadas explicando de manera oral la utilidad y la pertinencia de cada una de las mismas, los motivos por las cuales estas fueron valoradas por el Ministerio Público, y la relación directa que las mismas guardan con los hechos ocurridos, solicitando finalmente al tribunal la admisión de la Acusación por cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico procesal Penal, así como también las pruebas ofertadas para ser evacuadas en el eventual juicio Oral a celebrar (sic) por último se mantuviera la Medida de Privación a la Libertad que pesaba sobre el acusado y se ordenara el auto de apertura a juicio.
Seguidamente esta Representante Fiscal procede a realizar oposición al escrito de descargo presentado por la defensa del acusado Representada (sic) por las Abogadas en ejercicio, YASMIN URDANETA OLMOS Y NORMA MARTÍNEZ, posteriormente el Tribunal una vez escuchada la exposición del Fiscal Decimoséptimo quien expone y ratifica su acusación Fiscal en contra del imputado por los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR y ROBO AGRAVADO, y luego de escuchadas las exposiciones de las victimas, y al imputado así como imponerlo de los medios alternativos a la prosecución del proceso, procede a darle la palabra a la defensa del imputado, quien entre otros alegatos esgrimidos, alegó que de conformidad a lo establecido en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del artículo 531 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente le corresponde para conocer de la Acusación interpuesta por la Fiscalía Primera del Ministerio Público , en contra del imputado, el Tribunal de Adolescentes consignando copia certificada de acta de nacimiento del imputado.
Ahora bien una vez escuchada la exposición de la defensa el tribunal de conformidad a lo establecido en el artículo 330 del Código Orgánico procesal Penal, procedió a pronunciarse y como PUNTO PREVIO resolvió lo siguiente “Después de escuchada la exposición de la defensa del imputrado (sic) OSMER DAVID MEDINA ERAZO, donde manifiesta que el mismo al presuntamente cometer el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de MARCOS DE JESÚS SERRANO, éste era menor de edad, es decir contaba con 17 años de edad, ahora bien este Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 531 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece:”según los sujetos las disposiciones de este Titulo serán aplicadas a todas las personas con edad comprendida entre 12 y menos de 18 años son las contenidas en la referida ley especial siendo de esta manera Incompetente este Tribunal para conocer del enjuiciamiento del hoy acusado por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de MARCOS DE JESÚS SERRANO, ya que para el momento de cometer el hecho, es decir, el 27-11-2008 (sic) éste tenía 17 años mientras que el mismo cumplía la mayoría de edad el día 11-01-09 bien lo establece el artículo 534 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y adolescente (sic) cuando reza: “error en la edad. Si en el transcurso del procedimiento se determina que la persona investigada o imputada ser (sic) mayor de edad de 18 años al momento de la comisión del hecho punible, se remitirá lo actuado a la autoridad competente. En caso de procesarse a alguien como adulto siendo menor de 18 años se procederá de igual forma, si resultare menor de 12 años al momento la remisión se hará al Concejo de Protección. Normas estas que deben acatarse con lo establecido en el artículo 67 del Código Orgánico procesal Penal ya que este Tribunal se DECLARA INCOMPETENTE por la materia, que aun (sic) cuando la defensa mencionaras (sic) la minoridad del imputado dicho artículo le da la potestad al tribunal a declarar su incompetencia de oficio. Es por ello que este Tribunal de conformidad a lo establecido en el artículo 77 ejusdem DECLINA LA COMPETENCIA DE LA PRESENTE CAUSA al Tribunal de Control de la Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado (sic) Zulia, que le corresponda conocer por distribución, toda vez que la declinatoria de competencia, en razón de la materia puede pronunciarse de oficio en todo estado y grado del proceso, en razón de su carácter de estricto orden público, decisión esta que es tomada en razón de la seguridad jurídica que debe observarse en todo proceso penal, ya que de desconocerse o ignorarse la incompetencia del Tribunal esto se traduciría en la Nulidad absoluta de lo actuado, razones estas por las cuales que (sic) conllevan a este Tribunal a tomar la decisión de Declararse Incompetente en razón de la materia para conocer del presente asunto y en consecuencia acuerda la Declinatoria del mismo. En virtud de lo cual este Tribunal no se pronuncia con respecto a lo solicitado tanto por el Ministerio Público como por la defensa, en virtud de no ser competente para ello ASÍ SE DECIDE.-…”

Alega la recurrente, que si bien del acta de nacimiento presentada por la defensa del imputado, se desprende que el mismo era menor de edad para el momento que cometió el delito de homicidio, no es menos cierto, que ni durante la fase de investigación, ni en el acto de imputación formal, hizo mención a tal situación, asimismo se evidencia que el imputado de autos, posteriormente siendo adulto cometió otro delito; encontrándose entonces el proceso en la misma fase intermedia, sin embargo, el Tribunal Duodécimo de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, haciendo caso omiso a normas de orden público, que no pueden ser relajadas, tales como las establecidas en el artículo 73 del Código Orgánico procesal Penal, referido a la UNIDAD DEL PROCESO, y al artículo 75 ejusdem, referido al FUERO DE ATRACCIÓN, se declara Incompetente para conocer y Declina la Competencia al Tribunal de Adolescente que corresponda conocer, con respecto al proceso que se le sigue al imputado por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, por ser adolescente para el momento que cometió el delito, y se pronuncia y conoce con respecto al delito que este cometió siendo adulto, sin tomar en cuenta que no se podrán seguir por un solo delito o falta diferentes procesos aunque los imputados sean diversos, ni tampoco se seguirán al mismo tiempo contra un imputado diversos procesos aunque haya cometido diferentes delitos o faltas, por lo que en este mismo orden de ideas, señala que el artículo 75 del Código Orgánico procesal Penal, expresa: “…Si alguno de los delitos conexos corresponde a la competencia del juez ordinario y otros a la de Jueces especiales, el conocimiento de la causa corresponderá a la jurisdicción ordinaria…”

Refiere igualmente la recurrente, el artículo 531 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, que dispone expresamente lo siguiente: “…Las disposiciones de este Título serán aplicadas a todas las personas con edad comprendida entre doce (12) y menos de dieciocho (18) años al momento de cometer el hecho punible, aunque en el transcurso del proceso alcance los dieciocho (18) años o sean mayores de edad cuando sean acusados…”; razón por la cual discrepa la recurrente de la decisión dictada por el Tribunal a quo, en virtud que ambas acusaciones se encontraban acumuladas, conforme a lo previsto en el numeral 4 del artículo 70 del Código Orgánico procesal Penal, referido a los delitos conexos.

En el punto denominado como “petitorio”, solicita la Representante Fiscal se Declare Con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto , por la causal prevista en el numeral 7 del artículo 447 del Código Orgánico procesal Penal; y en consecuencia declare la Nulidad Absoluta, de la decisión recurrida y ordene que el Tribunal Duodécimo en Funciones de Control efectúe la Audiencia Preliminar con respecto a la Acusación presentada por la Fiscalía Primera del Ministerio Público, por el delito de Homicidio Intencional, por ser el competente para conocer y no el Tribunal de la sección adolescente.
DE LA CONTESTACION DEL RECURSO

La Abogada YAZMÍN URDANETA OLMOS, en su calidad de defensora del imputado OSMER DAVID MEDINA ERAZO, plenamente identificado en actas, interpone en fecha hábil la contestación del recurso de apelación interpuesto por la Representante de la Fiscalía Primera del Ministerio Público del Estado Zulia, en los términos siguientes:

Esgrime, como punto principal, que el Recurso de Apelación presentado por el Ministerio Público es extemporáneo, porque de acuerdo al asiento que se hace en el escrito, la fecha de la celebración de la Audiencia Preliminar es el día “07 de abril de 2009” y el mismo se interpone en fecha “14 de Mayo de 2009”. Igualmente, a los fines de debatir cada uno de los puntos alegados por el Ministerio Público, expresa lo siguiente:

“…1.- Si bien es cierto que se celebró audiencia preliminar en el Tribunal Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, por el delito de Homicidio Intencional, en perjuicio de MARCO DE JESÚS SERRANO y esta defensa puso en conocimiento al mismo de la minoridad de edad del imputado para el momento que se cometió el hecho punible y para el momento que la fiscalía Primera (sic) empezó a investigar y teniendo los supuestos elementos de convicción porque no remitió la causa a una Fiscalía Especializada en materia de adolescente, ya que tenía meses investigándolo a sus espaldas, sin imputarlo formalmente.
2.- El Tribunal Aquo (sic), actúa ajustado a derecho cuando de oficio y de conformidad con el artículo 531 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, emite decisión, el cual señala textualmente:
“Las disposiciones de este Título serán aplicadas a todas las personas con edad comprendidas entre doce y menos de 18 años al momento de cometer el hecho punible, aunque en el transcurso del proceso alcancen los dieciocho años o sean mayores de edad cuando sean acusados.” (Resaltado de la autora).
Cumpliéndose de esta manera los supuestos previstos en la legislación especial que rige la materia, tales como: cometerse el hecho punible siendo menor de edad, y el otro que sea acusado durante el proceso, al momento de alcanzar la mayoridad, cumplidos estos supuestos a mi representado por ende le corresponde que conozca un Tribunal Especializado en la materia. (Omissis).
Por lo que es (sic) Tribunal Aquo (sic), era Incompetente, según lo previsto en el artículo 78 del Texto Constitucional, en concordancia con el artículo 531 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. (De fecha 16 de julio de 2008, Gaceta Oficial 38.974).
3.- Por otro lado el Representante del Ministerio Público alega, que el Tribunal Aquo (sic) inobserva normas de orden público, tales como las previstas en el artículo 73 y 75 del Código Orgánico procesal Penal, “UNIDAD DEL PROCESO” y “FUERO DE ATRACCIÒN”. (Omissis)...”

Es por lo que quien contesta el recurso de apelación interpuesto solicita, se declare la admisibilidad de la presente Contestación del Recurso de Apelación de auto; y en consecuencia se Declare Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana Fiscal Auxiliar Primera del Ministerio Público.

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Para decidir la Sala realiza las siguientes consideraciones:

La Representante de la Fiscalía Auxiliar Primera del Ministerio Público del Estado Zulia, Abogada Francis Villalobos, de conformidad con el artículo 447 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal, interpone recurso en contra de la decisión dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 07 de Mayo de 2009.

En cuanto al primer punto esgrimido por la defensa de autos, alegando que el Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Público, está extemporáneo, observa y aclara esta alzada que de las presentes actuaciones se evidencia que ciertamente en el recurso de apelación, la representante del Ministerio Público señala textualmente: “… RECURRIDA: Decisión N° 1971-09, emanada del Juzgado Duodécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 07 de Abril de 2009…”; no es menos cierto, que existe un error de forma, siendo lo correcto que la audiencia preliminar fue celebrada en fecha 07 de Mayo de 2009, tal y como se evidencia del acta de la decisión recurrida, motivo este por el cual, el presente recurso fue interpuesto tempestivamente por el Ministerio Público.

Observa esta alzada, de la recurrida que el Tribunal A quo, expresamente señala lo siguiente:

“…Finalizada como han sido las intervenciones correspondientes a las partes involucradas en el presente proceso, y conforme a lo previsto en el artículo 330 del Código Orgánico procesal Penal, este Tribunal pasa hacer los siguientes pronunciamientos:
PUNTO PREVIO
(Omissis) éste era menor de edad, es decir que contaba con 17 años de edad.- Ahora bien, este Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 531 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece: “según los sujetos la (sic) disposiciones de este Título serán aplicadas a todas las personas con edad comprendida entre 12 y menos de 18 años, al momento de cometer el hecho punible, aunque en el transcurso del proceso alcancen los 18 años o sean mayores de esa edad cuando sean acusados”. Según este artículo, las normas aplicables a los ciudadanos menores de 18 años de edad son las contenidas en las referida Ley Especial, siendo ciudadanos menores de 18 años son las contenidas en la referida Ley Especial, siendo de esta manera Incompetente este Tribunal para conocer del enjuiciamiento del hoy acusado por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de MARCOS DE JESÚS SERRANO, ya que para el momento de cometer el hecho, es decir el 127-11-2008 (sic), éste tenia 17 años, mientras que el mismo cumplía la mayoría de edad, el día 11-01-09, bien lo establece el artículo 534 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, cuando reza: “error en la edad. Si en el transcurso del procedimiento de (sic) determina que la persona investigada o imputado ser (sic) mayor de 18 años, se procederá de igual forma… ya que este Tribunal se DECLARA INCOMPETENTE por la materia, que aun cuando la defensa mencionara la minoridad del imputado, dicho artículo le da la potestad al Tribunal de Declarar su incompetencia de oficio. Es por ello que este Tribunal, de conformidad con el artículo 77 ejusdem, DECLINA LA COMPETENCIA DE LA PRESENTE CAUSA al Tribunal de Control de la Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que le corresponda conocer por distribución (Omissis) ...”

Del extracto ut supra transcrito, observa este Tribunal Colegiado, que el Tribunal A quo, incurrió en una errónea interpretación del artículo 531 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al declararse Incompetente por la materia, y Declinar la Competencia de la presente causa al Tribunal de Control de la Sección Adolescentes, para que conozca de la acusación presentada en contra del imputado de autos, por la Representante del Ministerio Público, por la presunción del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, delito este, que si bien es cierto, cometió siendo menor de edad; no es menos cierto, que del presente caso objeto de estudio se evidencia, que al referido acusado se le sigue otro proceso penal, en virtud del delito que cometió posteriormente siendo mayor de edad, y que al momento de ser acusado lo hace el Ministerio Público por parte de dos fiscales y asuntos paralelamente, desconociendo que el acusado era menor de edad para el momento que cometió el primer delito lo cual no impedía su acumulación; distinto sería el caso si este sólo hubiese cometido un hecho punible siendo menor de edad, y al momento de celebrar la Audiencia Preliminar, previamente presentada por el Ministerio Público la acusación, se tenga conocimiento de su minoridad, en este caso si debe el Tribunal de la Jurisdicción Ordinaria declinar la Competencia para la Jurisdicción Especial.

En tal sentido, es menester transcribir el artículo 531 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que establece:

“…Artículo 531.-Según los sujetos. Las disposiciones de este Título serán aplicadas a todas las personas con edad comprendida entre doce y menos de dieciocho años al momento de cometer el hecho punible, aunque en el transcurso del proceso alcancen los dieciocho años o sean mayores de esa edad cuando sean acusados…”

Igualmente, se refiere el numeral 4 del artículo 70 del Código Orgánico procesal Penal, que señala:
“…Son delitos conexos: 4.- Los diversos delitos imputados a una misma persona…”

De tal forma, que del contenido de la disposición antes transcrita se colige, tal y como lo comenta el Dr. Eric Pérez Sarmiento, en la “Sexta Edición” del libro de Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, quien afirma: “…La conexidad procesal se justifica por la necesidad de evitar sentencias contradictorias al hacer de hechos complejos interrelacionados un solo objeto de conocimiento…”, por lo que debe el juez de control garantizar el fin único del referido artículo.

Asimismo, es importante hacer referencia al contenido de los artículos 73 y 75 del Código Orgánico procesal Penal, los cuales prevé:

“…Artículo 73.-Unidad del Proceso. Por un solo delito o falta no se seguirán diferentes procesos, aunque los imputados sean diversos, ni tampoco se seguirán al mismo tiempo, contra un imputado, diversos procesos aunque haya cometido diferentes delitos o faltas, salvo los casos de excepción que establece Código…”

Señala igualmente, el Dr. Eric Pérez Sarmiento, en la “Sexta Edición” del libro de Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, quien afirma: “…Este artículo contiene la regla esencial de conservación de la continencia subjetiva de la causa penal, algo que los anglosajones sacrifican constantemente en aras del derecho al juicio individual, pues la posibilidad de juzgar por separado a los autores y otros partícipes de un mismo hecho, puede dar lugar a sentencias contradictorias, en tanto que el juzgamiento de diversos delitos que se imputen a un mismo acusado, cometidos en diversos tiempos y lugares, depende de que sean conocidos por el órgano de la acusación al momento de imputarlos y de que estén en condiciones ser imputados, porque de lo contrario sólo procederá la aplicación de la regla del artículo 97 del Código Penal…”.

“…Artículo 75.-Fuero de Atracción. Si alguno de los delitos conexos corresponde a la competencia del Juez Ordinario y otros a la de Jueces especiales, el conocimiento de la causa corresponderá a la Jurisdicción Ordinaria. (Omissis)…”

Acorde con lo anterior, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, de fecha 05-06-03, se ha referido desde la fase preparatoria, a los fines de garantizar el debido proceso y la tutela judicial efectiva, señalando:

“…Y así tenemos que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en su artículo 531, señala lo siguiente:
“Según los Sujetos: Las disposiciones de este Título serán aplicadas a todas las personas con edad comprendida entre doce y dieciocho años al momento de cometer el hecho punible, aunque en el transcurso del proceso alcance los dieciocho años o sean mayores de edad cuando sean acusados”.
Y, por otra parte, el Código Orgánico Procesal Penal, establece en su artículo 75, lo siguiente:
“...Si alguno de los delitos conexos corresponde a la competencia del Juez ordinario y otros a la de jueces especiales, el conocimiento de la causa corresponderá a la jurisdicción penal ordinaria...”.
Las normas antes transcritas, establecen, a quien corresponde el conocimiento de la causa, dependiendo de las circunstancias en que se hallen, y así tenemos que, en la primera, se señala, que es a la jurisdicción especial, cuando se trate de personas comprendidas entre los doce y dieciocho años al momento de cometer el hecho punible; y en la segunda, a la jurisdicción ordinaria, cuando existan delitos conexos que correspondan a la jurisdicción ordinaria y otros a la jurisdicción especial.
Por tanto, estas dos normas regulan la jurisdicción, las cuales son de obligatorio cumplimiento para los jueces, por lo que deben atender el principio del juez natural, principio éste que está dirigido a garantizar a toda persona sus derechos en el proceso.
En el presente caso, nos encontramos con una persona a quien se le han imputado unos hechos delictuosos, cuando aún no había cumplido la edad de dieciocho años, y, otros, luego de haber sobrepasado la mayoría de edad, por lo que es necesario tener presente lo que dispone el artículo 70 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto a la competencia por conexidad.
Y es así como establece dicha norma, que delitos conexos son:
“...1. Aquellos en cuya comisión han participado dos o más personas cuando el conocimiento de las respectivas causas correspondan a diversos tribunales; los cometidos por varias personas, en tiempos o lugares diversos, si han procedido de concierto para ello, o cuando se hayan cometido con daño recíproco de varias personas;
2. Los cometidos como medio para perpetrar otro; para facilitar su ejecución para asegurar al autor o a un tercero el pago, beneficio, producto, precio ofrecido o cualquiera otra utilidad;
3. Los perpetrados para procurar la impunidad de otro delito;
4. Los diversos delitos imputados a una misma persona;
5.- Aquellos en que la prueba de un delito, o de alguna circunstancia relevante para su calificación, influya sobre la prueba de otro delito o de alguna de sus circunstancias...”.
De manera pues, que el caso bajo examen, estaría comprendido en el numeral cuarto del transcrito artículo, es decir, cuando hay diversidad de delitos imputados a una misma persona.
Pero, como ello conllevaría a que los distintos tribunales plantearan tanto conflicto de no conocer como de conocer, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 71 resolvió que el conocimiento de los delitos conexos, corresponde a uno solo de los tribunales competentes, señalando que, corresponderá conocer en primer lugar a aquél en el que se haya cometido el delito de mayor entidad, y en segundo lugar, el que debe intervenir para juzgar el que se cometió primero en el caso de delitos que tengan señalada igual pena.
Lo anterior se encuentra en armonía con el principio de la unidad del proceso, que prohíbe expresamente seguir diferentes procesos por un solo delito o falta, aunque hayan diversos imputados, y así mismo prohíbe seguir al mismo tiempo, contra un imputado, diversos procesos aunque haya cometido diferentes delitos o faltas.
Respetando la unidad del proceso, así como la conexidad de los delitos, se observa a los autos que al ciudadano ORLANDO JOSE HERNÁNDEZ SÁNCHEZ, se le imputan una serie de hechos punibles, en el que debe considerarse en el caso concreto como delito de mayor entidad, aquél en el que se le acusa por ROBO A MANO ARMADA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, pues éste, según las normas del Código Penal, sería el de mayor entidad, en tanto que, el HOMICIDIO CALIFICADO por el cual también es acusado, estaría bajo el régimen de una jurisdicción especial, Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, teniendo un tratamiento distinto al que se le da en la ley sustantiva penal, que le garantiza sus derechos y le adjudica una sanción de menor entidad.
Así las cosas, y siguiendo el principio del fuero de atracción y la unidad del proceso, nos encontramos con que el imputado de autos para el momento de ocurrencia del segundo hecho punible – 20-10-2002- ya había cumplido la edad de dieciocho años, por lo que considera esta Sala de Casación Penal, que el conocimiento de la causa le corresponde al Juzgado Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, el cual deberá tener presente la aplicación de las normas relativas a la pena a imponer si fuere el caso, previstas en la ley especial en cuanto al primer hecho, en tanto que para el segundo hecho, deberá tomar en cuenta y aplicar, las disposiciones del Código Penal, puesto que para ese momento ORLANDO JOSE HERNÁNDEZ SÁNCHEZ, ya había superado la edad de dieciocho años. Así se declara…”

Por ello, en merito de las razones antes expuestas, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, DECLARA LA NULIDAD de la decisión Nro. 1971-09, de fecha 07 de Mayo de 2009, dictada al término de la Audiencia Preliminar, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual DECLINÓ LA COMPETENCIA DE LA CAUSA seguida al ciudadano OSMER DAVID MEDINA ERAZO, por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de MARCOS DE JESÚS SERRANO, al Tribunal de Control de la Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que correspondiera conocer por distribución, por ser el mismo menor de 17 años cuando ocurrió el hecho, todo conforme a lo establecido en el artículo 2 y 531 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 77 del Código Orgánico procesal Penal; y en consecuencia, ORDENA la celebración nuevamente de la Audiencia Preliminar, por ante un Tribunal de Control de éste Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, distinto del que dictó las decisión recurrida, prescindiendo de los vicios que dieron lugar a la presente nulidad. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Zulia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA: PRIMERO: LA NULIDAD de la decisión Nro. 1971-09, de fecha 07 de Mayo de 2009, dictada al término de la Audiencia Preliminar, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual DECLINÓ LA COMPETENCIA DE LA CAUSA seguida al ciudadano OSMER DAVID MEDINA ERAZO, por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de MARCOS DE JESÚS SERRANO, al Tribunal de Control de la Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que correspondiera conocer por distribución, por ser el mismo menor de 17 años cuando ocurrió el hecho, todo conforme a lo establecido en el artículo 2 y 531 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 77 del Código Orgánico procesal Penal. SEGUNDO: Como consecuencia de la declaratoria hecha en el particular anterior, con fundamento en lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, SE ANULA la decisión Nro. 1971-09, de fecha 07 de Mayo de 2009, dictada al término de la Audiencia Preliminar, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, incluido el auto de apertura a juicio oral y público . Y TERCERO: Se ordena la celebración nuevamente de la Audiencia Preliminar, por ante un Juez de Control de éste Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, distinto del que dictó la decisión recurrida, prescindiendo de los vicios que dieron lugar a la presente nulidad.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase al Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la oportunidad legal correspondiente.
LOS JUECES DE APELACIÓN,

Dr. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN
Juez presidente

Dra. GLADYS MEJIA Z. Dr. RAFAEL ROJAS ROSILLO
Juez Ponente Juez de Apelación

LA SECRETARIA,
Abg. MARIA EUGENIA PETIT

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 275-09 del libro copiador de autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo, y se remite la causa en la oportunidad legal correspondiente.
LA SECRETARIA,
Abg. MARIA EUGENIA PETIT.