TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 18 de Junio de 2009
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2009-006018
ASUNTO : VP02-R-2009-000473

DECISIÓN N° 262-09

Ponencia del Juez de Apelaciones Dr. RAFAEL ROJAS ROSILLO

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

IMPUTADO: RICARDO JOSÉ QUERALES RAMÍREZ, venezolano, natural de Maracaibo del Estado Zulia, de 50 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.760.033, hija de Ana Ramírez y Claudio Querales, residenciada en El Barrio Don Bosco, calle 66 A, Casa N° 3D-108, Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

DEFENSA RUFINO MONTIEL CASTILLO, Abogado en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 28.995.

VICTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO.

REPRESENTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogada MARIA EUGENIA MORALES TOVAR, Fiscal Principal Vigésima Tercera del Ministerio Público del Estado Zulia.

DELITO: TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 11 de Junio de 2009, por esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado RUFINO MONTIEL CASTILLO, en su carácter de defensor del ciudadano RICARDO JOSÉ QUERALES RAMÍREZ, contra la decisión N° 414-09, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 06 de Mayo de 2009.

Se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 12 de Junio del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO INTERPUESTO

Se evidencia en actas, que la Representante Fiscal interpuso su recurso conforme a los ordinales 4° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y lo realizaron en base a los siguientes argumentos:
Alega el recurrente que la decisión apelada carece de la debida fundamentación, por lo que se evidencia que el ciudadano Juez Décimo Tercero de Control en lo Penal del Circuito Judicial del Estado Zulia, incurre en la violación flagrantemente de la exigencia que le impone el Código Orgánico Procesal Penal, en el encabezamiento del artículo 173, en concordancia con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 246 ejusdem.
Esgrime que el ciudadano Juez de Control en la decisión apelada no determina en forma clara, precisa y circunstanciada la acreditación de los requisitos contemplados en los ordinales 2° y 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretarle la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano RICARDO JOSÉ QUERALES RAMÍREZ, así como tampoco explica por qué considera que la conducta de su defendido debe encuadrarse en tal disposición legal, sin señalar cuáles son esos elementos de convicción que lo llevan a estimar que su defendido es autor o partícipe del citado hecho punible, ni determinar por qué y de qué manera considera que se encuentran acreditados dichos supuestos.
De otra parte afirma, que en ningún momento el ciudadano Juez, tomó en consideración para poder tomar una decisión justa a favor de su representado, la declaración del imputado JULBRANNY RAFAEL CERVANTES VARGAS, rendida ante el Tribunal de Control, en presencia del ciudadano Juez y el representante de la Fiscalía del Ministerio Público, en donde en unas de las preguntas consta lo siguiente “¿indique al Tribunal si la persona que actualmente se encuentra detenida con usted tuvo algún grado de participación en la encomienda que fue enviada por Aerocav? CONTESTO: “NO, SOLO ME ESTABA HACIENDO LA CARRERA. Es Todo”.
Explana con esta declaración y el Acta Policial, suscrita por los funcionarios que actuaron en el procedimiento, se demuestra que su representado es inocente de los hechos que le quieren imputar, ya que su representado lo que hace en todo momento con los funcionarios de la Guardia Nacional, es colaborar para lograr, como efecto lo fue, la detención del ciudadano hoy imputado JULBRANNY RAFAEL CERVANTES VARGAS, de seguidas para reforzar los expuesto procedió a citar lo declarado por el ciudadano RICARDO JOSÉ QUERALES RAMÍREZ, durante el Audiencia de Presentación.
Indica que con la declaración del ciudadano RICARDO QUERALES, aunado a la declaración del también imputado JULBRANNY RAFAEL CERVANTES VARGAS, y las Actas Policiales suscritas por los funcionarios actuante en el procedimiento, se puede demostrar que su representado es inocente de los hechos que le quieren imputar, ya que lo único que hizo fue realizar una carrera en su vehículo como taxi y colaborar con las autoridades competentes a fin de localizar a la persona quien aparece como responsable de la caja que fue llevada a la empresa AEROCAV, que sin la colaboración de su representado hubiera sido imposible la localización o detención del ciudadano JULBRANNY RAFAEL CERVANTES VARGAS, quien es el responsable de enviar dicha encomiendo.
Manifiesta la defensa, la injusticia que se efectuó en contra de su representado luego de colaborar para aclarar el presente hecho fue enviado al Retén Policial de esta ciudad de Maracaibo, al privarlo de su Libertad, violándose así “EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD “, contemplado en el artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, afirmando que el ejercicio de esta acción penal se suspende en relación con los hechos a las personas en cuyo favor se aplicó este supuesto de oportunidad y el Estado adoptará las medidas necesarias para garantizar la integridad física en este caso de su defendido RICARDO JOSÉ QUERALES RAMÍREZ, porque sin su colaboración hubiera sido imposible la detención del ciudadano JULBRANNY RAFAEL CERVANTES VARGAS, quien es el responsable del presente caso, como lo manifestó en su declaración rendida ante el Tribunal de Control, al momento de su presentación en presencia de la ciudadana Fiscal del Ministerio Público y el ciudadano Juez de Control.
Por último, al haber incurrido la decisión impugnada en vicios de forma que acarrean su nulidad, la defensa solicita se declare la Libertad del imputado RICARDO JOSÉ QUERALES RAMÍREZ, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, y los artículos 44, ordinal 1 y 49 ordinal 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por estársele violando esos derechos. La defensa pide se ponga en libertad de inmediato a su defendido RICARDO JOSÉ QUERALES RAMÍREZ, por ser éste inocente del hecho que le quieren imputar en el presente caso.
Finalmente solicitó, se declare Con Lugar el presente recurso de apelación y, por ende, se declare la Libertad inmediata del ciudadano RICARDO JOSÉ QUERALES RAMÍREZ, por tener éste una medida de privación judicial preventiva de libertad.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO
La representante del Ministerio Público expresa considerar, en cuanto al argumento esgrimido por la Defensa, que puede evidenciarse en la decisión recurrida que el Juez A quo, luego de analizar todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto, razonó que se encontraban llenos los extremos previstos en los artículos 250, y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Pública, tales como lo son: 1.- Acta Policial, de fecha 05 de Mayo del 2.009, suscrita por los efectivos militares S/2 ARELLANO RAMÍREZ VÍCTOR y S/2 CARMONA AÑEZ BALMIRO, adscritos a la Unidad Regional del Comando Antidrogas de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, mediante la cual se dejó constancia de los hechos y circunstancias de la aprehensión de los ciudadanos RICARDO JOSÉ QUERALES RAMÍREZ y JULBRANNY RAFAEL CERVANTES VARGAS. 2.- Reseñas fotográficas, constantes de cinco (05) fotografías relacionadas con la encomienda incautada, contentiva en su interior de nueve (09) libros, cuyas páginas se encontraron impregnadas de una sustancia estupefaciente y psicotrópica; considerando que de las circunstancias del procedimiento plasmadas en actas, se aprecian y desprenden elementos de convicción suficientes, que hacen presumir la responsabilidad del imputado de autos RICARDO JOSÉ QUERALES RAMÍREZ en el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, situación en la cual el Tribunal Décimo Tercero de Control mediante decisión N° 13C-414-2009, analizó las razones de derecho por las cuales consideró procedente la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, para los imputados de autos, indicando las razones por las cuales consideró el Tribunal que se encontraba demostrado el peligro de fuga en razón de exceder la posible pena a imponer de diez (10) años, aunado a la magnitud del daño causado, por tratarse de un delito que atenta cada día más contra la juventud en nuestro país, siendo considerado de Lesa Humanidad, lo cual de acuerdo a lo afirmado por el Juez los excluye del supuesto de improcedencia previsto en el artículo 253 ejusdem, es así como la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 09 de Noviembre del 2005, expediente Nro. 03-1844. Sentencia. 3421; con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera.
Expone que los delitos previstos en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, son delitos que lesionan al Estado, es por lo que en sentencia reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, son limitados para los imputados de los delitos en cuestión, la aplicación de Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, en el caso concreto, La Jueza A quo luego de examinar las actas, llegó a la convicción que existen fundados elementos para presumir que los ciudadanos RICARDO JOSÉ QUERALES RAMÍREZ y JULBRANNY RAFAEL CERVANTES VARGAS, están incursos en el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado venezolano, evidenciándose que el Juez Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, valoró todos los elementos que rielan en autos para decretar dicha medida, dando cumplimiento con ello a lo establecido en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
En el punto denominado “PETITORIO” solicita de conformidad con lo establecido en el Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el Abogado RUFINO MONTIEL CASTILLO, actuando con el carácter de defensor del imputado RICARDO JOSÉ QUERALES RAMÍREZ, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 06-05-2.009, en la causa signada bajo el Nro. 13C-414-2009, mediante la cual decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en lo Artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano RICARDO JOSÉ QUERALES RAMÍREZ por considerar que el mismo tiene presuntamente responsabilidad penal en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, e igualmente solicitó se mantenga la medida dictada en contra del mismo, en virtud que los supuestos que dieron origen a que se dictara tal providencia no han cambiado durante esta fase de investigación.

DE LA DECISIÓN DE LA SALA

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del presente recurso de apelación se encuentra en impugnar la decisión recurrida, toda vez que a consideración del apelante, la recurrida se encuentra inmotivada y no cumple con los requisitos establecidos en los numerales 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando además que se debió aplicar el principio de oportunidad.

Al respecto, la Sala para decidir observa:

En lo que respecta a la inmotivación de la decisión recurrida, por falta de aplicación de lo dispuesto en los artículos 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que según el recurrente el A quo, no estableció con criterio lógico y jurídico las razones por las cuales decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de autos; observa esta Sala, luego de realizado el estudio y análisis a la decisión impugnada, que previo al decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, la recurrida, señaló:

“…Seguidamente oídas las exposiciones del Representante Fiscal, las declaraciones de los ciudadanos incriminados imputados y los argumentos de la Defensa, así como la aprehensión (sic) que hace este juzgador de las actas procesales, esta instancia en funciones de control, estima que se desprende de las mismas que se evidencia la presunta comisión de un hecho punible, como es el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, (…), incriminado en contra de los ciudadanos JULBRANNY RAFAEL CERVANTES VARGAS Y RICARDO JOSÉ QUERALES, enjuiciable de oficio que merece pena corporal por no encontrarse evidentemente prescrita la acción penal, lo cual se evidencia del Acta Policial suscrita por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando de Operaciones, Comando Antidrogas N° 3, quienes dejan constancia mediante acta policial de fecha 04-05-09, salimos de comisión con el semoviente camino ‘TIZON” con destino a la sede de la Empresa de envíos de encomienda Nacionales e internacionales (sic) AEROCAV (…), con la finalidad de realizar el chequeo de encomiendas, una vez estando en el lugar se procedió a iniciar el chequeo de forma manual y selectivo de las mismas en el cual se observo una caja de cartón color marrón, con características sospechosas debido a su destino ya que la misma pretendía ser enviada al país norte de CANADA, pudiendo identificar el envió amparado mediante la Guía, N° H7298199837, remitido por el ciudadano JULBRANNY RAFAEL CERVANTES VARGAS (…), el cual consistía en una caja de cartón de tamaño aproximadamente 40cm, de largo, por 33cm de ancho, y la cual al momento de ser abierta en la presencia de las ciudadanas Duarte Carmen (…), y la ciudadana Fuentes González Manan (…) empleadas de mencionada empresa y la cual desprendía un olor Fuerte y Penetrante a la Droga, Denominada Cocaína, que fue identificada por el semoviente canino como respuesta Positiva, referida caja de cartón contentiva en su interior de Nueve (09) Libros de regulares tamaños, de diferentes editoriales y autores (…), posteriormente procedimos a realizarle una prueba de orientación con el Reactivo Tiocenato de Cobalto a todos los objetos que se encontraban en la caja de cartón, de los cuales solo los Nueve (09) Libros arrojaron una coloración Azul, del Alcaloide Denominado Cocaína, luego se realizó un pesaje de la caja con todos sus objetos arrojando como resultado un peso total de 13 kilos, en tal sentido se dio inicio a una investigación hasta lograr con la detención de dos ciudadanos los cueles fueron expuestos de sus derechos constitucionales y posteriormente traslado al comando de la unida en virtud de estar presuntamente presentes en la comisión del delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. En tal sentido la conducta desplegada por los imputados de autos se adecua al tipo penal lo cual se encuentra en armonía procesal con las circunstancias contenidas en los ordinales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales son los siguientes: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, como lo es el delito prealificado (sic) por la representante del Ministerio Publico, la presunción de la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS (…), 2.- Fundados elementos de convicción para que los imputados JULBRANNY RAFAEL CERVANTES VARGAS Y RICARDO JOSÉ QUERALES RAMÍREZ, han sido autores o participes en la comisión de un hecho punible. 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de de las circunstancias de un caso particular, de peligro de fuga, o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación. 4.- en atención a la naturaleza del delito. 5.- a la relevancia del bien jurídico. 6.- así como al impacto social que involucra la comisión del hecho punible. 7.- el delito que les imputa el representante del Ministerio Público, es un delito que excede en su limite máximo de diez años, cumpliendo lo establecido en el articulo 253 deL Código Orgánico Procesal Penal, el cual refiera a la improcedencia de la posibilidad de la imposición de una medida cautelar sustitutiva de de privación de libertad, en los delitos que la pena supere en su limite máximo los diez años; es por lo que quien aquí decide considera procedente en derecho DECIDIR con lugar en derecho la petición fiscal del Ministerio Publico, y ordena la instancia decretar la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD…”. (Resaltado y subrayado de esta Sala)

De lo anterior, estiman estos juzgadores, que contrariamente a lo expuesto por el recurrente, el Juez A quo, en efecto, sí fundó razonadamente la decisión recurrida, pues de su lectura, incuestionablemente, se aprecian las situaciones de hecho que corroboró de las actuaciones preliminares de la investigación puesta a su consideración; las cuales estimó, a los fines de decretar la medida de coerción personal que dictó, la cual a juicio de esta Sala, satisface el criterio de motivación exigido por el legislador en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de la medida cautelar impuesta.

En este orden de ideas, debe recordarse, que si bien es cierto, por mandato expreso de los artículos 173 y 246, todos del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar debidamente fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, expresando cuáles fueron los elementos que llevaron al juzgador a decretar la medida impuesta; no menos cierto resulta, que a las decisiones dictadas en Audiencia de Presentación, mediante las cuales se impone una Medida de Coerción Personal, por lo inicial en que se encuentra el proceso, no se les puede exigir las mismas condiciones de exhaustividad que se puede y debe esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior, como lo sería el de Audiencia Preliminar, las dictadas en la fase de juicio o en etapa de Ejecución, pues los elementos con los que cuenta el juzgador en estos últimos casos, no son iguales ni en su cantidad, ni en su contenido, a los que posee un Juez en Audiencia de Presentación.

En tal sentido, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en decisión Nro. 499, de fecha 14/04/2005, ratificando el criterio sustentado por la decisión Nro. 2799, de fecha 14/11/2002, señaló:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente:
“La decisión que se impugnó en la presente causa fue dictada con ocasión de la audiencia que, con arreglo a lo que disponen los artículos 130 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal tenía por objeto, esencialmente, la audiencia de los imputados y el pronunciamiento del Tribunal, en lo atinente a la ratificación o revocación de la orden previa de aprehensión, o bien, la sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por algunas sustitutivas menos gravosas que aquélla, de las que contiene el artículo 256 eiusdem. El Juez constitucional de primera instancia estimó que la decisión del Juez de Control, por la cual impuso las medidas sustitutivas adolecía de falta de motivación o fundamentación, de lo cual derivó, en perjuicio del imputado José Miguel Márquez Rondón -que fue, en definitiva, el único sujeto procesal respecto de quien el a quo admitió la presente acción de amparo-, la lesión del derecho a la libertad que reconocen los artículos 44 y 243, de la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, así como al derecho a la defensa, que establece el artículo 49.1 de nuestra Carta Magna, que se concreta en el derecho que tiene toda persona a que se le notifiquen los cargos por los cuales se le investiga y las razones por las cuales se le priva o se le restringe su libertad. Ahora bien, se observa que, contrariamente a lo que afirmó el juez a quo:
Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos. En todo caso, habiendo sido suficientemente motivada la decisión de privar preventivamente de su libertad al predicho imputado, se debe concluir que, aun si se considerara que el decreto de sustitución de dicha medida por otras menos gravosas no fue fundado, o lo fue insuficientemente, dicho pronunciamiento fue, más bien, favorable a la preservación de la libertad, incluso con las señaladas limitaciones que impuso el Juez; por tal razón, se estima que, por lo menos, en cuanto toca al amparo constitucional, no hubo agravio que justifique el ejercicio de la presente acción tutelar. Así se declara”…”. (Subrayado de la Sala)

Consideraciones estas en razón de las cuales esta Sala estima que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente considerando de apelación Y ASÍ SE DECIDE.

De otra parte, en lo que respecta a la violación del aludido principio de presunción de inocencia, por cuanto no existían elementos de convicción que permitieran estimar, la presunta participación del representado de la recurrente en el hecho que le fue imputado; estima esta Sala, en primer lugar, que contrariamente al contenido de la presente denuncia, en actas si existen una serie de diligencias y actuaciones preliminares de las cuales –a diferencia de lo expuesto por la recurrente-, se puede extraer una serie de elementos de convicción que permiten soportar la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta; tales como: El Acta Policial, de fecha 05 de Mayo del 2.009, suscrita por los efectivos adscritos a la Unidad Regional del Comando Antidrogas de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, mediante la cual se dejó constancia de los hechos y circunstancias de la aprehensión de los ciudadanos RICARDO JOSÉ QUERALES RAMÍREZ y JULBRANNY RAFAEL CERVANTES VARGAS; Reseñas fotográficas, constantes de Cinco (05) fotografías relacionadas con la encomienda incautada, contentiva en su interior de Nueve (09) libros, cuyas páginas se encontraron impregnadas, presuntamente, de una sustancia estupefaciente y psicotrópica; y en segundo lugar, considerando que el presente proceso se encuentra en actuaciones preliminares de su primera fase, esto es, la preparatoria; las mismas requieren acompañarse de un conjunto de diligencias adicionales que deben practicarse a posteriori, ello con la finalidad de determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se presume se cometió el delito, así como la individualización y responsabilidad de sus autores o partícipes, lo cual sólo podrá tener lugar, mediante la práctica de un conjunto de actos propios de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal finalidad.

El artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado”.

En este sentido, debe puntualizarse, que durante el desarrollo de la investigación, es normal que el titular de la acción penal, una vez hecha la individualización del o los presuntos autores y partícipes del hecho, mediante “actuaciones policiales ‘previas’ a la culminación de esta fase”; solicite la imposición de una o alguna de las medidas de coerción personal previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, ya sean éstas, una privativa o una sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, todo ello a los fines de asegurar las resultas del proceso.

Acorde con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha referido a la posibilidad de imponer Medida de Coerción Personal desde la fase preparatoria, a los fines de asegurar las finalidades del proceso, señalando:

“... El Código Orgánico Procesal Penal en su título I regula las fases del proceso penal entre las cuales se encuentra la fase preparatoria, cuya finalidad no es más que practicar las diligencias necesarias tendentes a determinar si existen razones para proponer la acusación contra una persona y pedir su enjuiciamiento o sobreseimiento, según el caso.
En dicha fase, la medida más importante que se puede decretar, entre otras, es la privación preventiva judicial de libertad del imputado si se verifica la existencia de los requisitos concurrentes que para tal fin, establece el Código Orgánico Procesal Penal...” (Sent. Nro. 673 del 07/04/2003, )

Así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando “como en el presente caso”, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional en decisión Nro. 182 de fecha 29/02/2007, que ratifica el criterio expuesto en decisión No 2608 de fecha 25/09/2003; señaló lo siguiente:

“... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...” (Negritas de la Sala)

De manera tal que, a criterio de esta Sala, los argumentos que a priori, buscan atacar la vigencia de la medida de coerción personal decretada por la instancia; sobre la base de que no existían elementos de convicción deben desestimarse por no ajustarse a la realidad de los hechos que se verifican de la presente incidencia de apelación, puntualizando además que la medida preventiva privativa de la libertad no constituye, como erradamente afirma el recurrente, violación alguna al principio de presunción de inocencia contemplado en nuestra Constitución.

En lo que respecta al argumento referido a que la decisión recurrida, no cumple con los parámetros legales previstos en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el imputado había indicado en todo momento su identificación y dirección específica; estima esta Sala que tal argumento debe ser desestimado, pues los datos de identificación relativos a la dirección de residencia e identificación personal del imputado, por sí solo son insuficientes para desvirtuar el posible peligro de fuga, que en el presente caso, nace de la posible pena a imponer y la magnitud o gravedad que causa a la sociedad el delito precalificado en la audiencia de presentación, pues se trata de un hecho delictivo grave, como lo es el delito de TRÁFICO ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tiene establecida en el Artículo 31, en su encabezamiento de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, una penalidad de PRISIÓN DE OCHO (08) a DIEZ (10) años, siendo el término medio NUEVE (09) años, por lo que resulta evidente que de la posible pena a imponer y el daño social que este causa, hace nacer el peligro de fuga en atención a lo dispuesto en el artículo 251.2.3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal el cual expresamente dispone:

Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
Omisis
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3.La magnitud del daño causado;
Omisis
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
omissis

Razones en atención a las cuales, efectivamente se configuran una serie de criterios legales que permiten estimar el peligro de fuga y en consecuencia hacen procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada; lo cual evidentemente se superpone a los datos de identificación y dirección del imputado, que vanamente alega la defensa.

En relación a este punto el Dr. Alberto Arteaga Sánchez, en su libro la Privación de Libertad en el Proceso Penal, detalla lo siguiente:

“... En relación a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFERRATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferiría afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o por que la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa, superior a los que le causaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito”. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo u el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hecho graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad...” (Año 2002, páginas 40 y 41. )

Ahora bien, referente al punto alegado por la defensa relativo a que el ciudadano Juez, no tomó en consideración la declaración del imputado JULBRANNY RAFAEL CERVANTES VARGAS, rendida ante el Tribunal de Control, este Tribunal Colegiado considera que dentro de esta fase inicial durante el desarrollo de la Audiencia de Presentación, les está prohibido a las partes, plantear en estas audiencias, argumentos de fondo siendo una fase tan primigenia, con el fin de obtener la modificación de la medida de coerción personal solicitada, como lo es la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en otras palabras, argumentos que lejos de atacar –como debiera ser-, la existencia o inexistencia de los supuestos a los que se refiere el artículo 250 del Código Adjetivo penal; van dirigidos directamente a atacar la responsabilidad penal del procesado, los cuales por su naturaleza y en razón de la especialidad de cada fase, sólo pueden y deben ser debatidos en una fase muy posterior como lo es la fase de Juicio Oral y Público; de la lectura de las actas se desprende que el Juez recurrido plasmó la declaración del imputado tal y como lo exige nuestra legislación.

De esta manera, mal puede esperarse de los Tribunales de primera instancia que actúen en funciones de control, un pronunciamiento en relación a la responsabilidad o no de los procesados penalmente, cuando su labor jurisdiccional en el desarrollo de las Audiencias de Presentación, se limita únicamente a determinar si se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para la imposición de una medida de coerción personal, que asegure las resultas del proceso.

De igual forma, en relación al argumento de la defensa tocante a que su representado es inocente de los hechos que le quieren imputar, ya que lo único que hizo fue realizar una carrera en su vehículo como taxi, debe señalar esta Sala, nuevamente, que las medidas de coerción personal en nada afectan el derecho a la presunción de inocencia que asiste al imputado, pues las mismas constituyen instrumentos cautelares para el aseguramiento de las resultas del proceso que no comportan pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal de los procesados; asimismo tampoco pueden afectar el principio de afirmación de libertad cuando en casos como el de autos la medida privativa de libertad ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No 492 de fecha 01.04.2008, ha señalado lo siguiente:

“… La protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso…”. (Negritas de la Sala)

Consideraciones todas estas, en atención a las cuales esta Sala estima, que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente recurso de apelación. Y ASÍ SE DECLARA.

Sumado a lo anterior, precisa esta Sala que siendo el delito imputado el de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, resulta evidente que en el presente proceso nos encontramos ante un delito previsto en la Ley Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual ha sido catalogado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Sentencia No. 3167 de fecha 09/12/2002) como un delito de lesa humanidad, dado el grado de afectación que éste desmán causa al conglomerado social, a la salud pública en general y la propensión sistemática de otros hechos delictivos que se cometen con ocasión de la operación de la empresa del narcotráfico; y que como tiene excluido los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, los contenidos en el artículo 244 y los que regulan las medida cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad, resultan inaplicables.
En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 09 de noviembre de 2005, precisó:

“…De allí que las interrogantes planteadas por la hoy solicitante ya fueron resueltas por esta Sala Constitucional con anterioridad a la interpretación que hoy se pretende en las sentencias parcialmente transcritas, las cuales no dejan lugar a dudas en consideración de esta Sala, que los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad, son susceptibles de ser cometidos no sólo por los funcionarios del Estado sino por cualquier ciudadano, así como, que el delito de tráfico de estupefacientes -caso en los cuales fundamentó el recurrente su solicitud- es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada.
Siendo ello así, no puede pensarse que la Constitución al establecer en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos.
Así pues, con base en la referida prohibición la Sala dejó sentado en la citada sentencia dictada el 12 de septiembre de 2001, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional, que no es aplicable el artículo 253 hoy 244 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código. Asimismo, el artículo 29 prohíbe la aplicación de los beneficios como el indulto y la amnistía, como también se establece que dichos delitos son imprescriptibles de conformidad con lo establecido en el artículo 29, en concordancia con el artículo 271 de la Constitución, lo cual no quiere decir que se establezca a priori la culpabilidad de los imputados sino que obedece a razones de excepción contempladas en la Ley Fundamental…”. (Negritas de la Sala).

Tal labor de apreciación del tipo penal, a criterio de esta Sala; sin lugar a dudas fue llevada a cabo por el Juzgado A Quo, pues si bien es cierto no existía la respectiva experticia química; constituye un hecho cierto la existencia de un acta policial que refleja inteligiblemente las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la detención y la incautación de la presunta droga, lo cual permite apreciar un fuerte indicio, que racionalmente apunta hacia la consideración de que la sustancia incautada y en la forma como lo fue, sea muy probablemente de aquellas cuyo uso y comercialización en todas sus modalidades se encuentra prohibida por la Constitución y castigada por la ley.

Consideraciones, en atención a las cuales estima esta Sala, que lo ajustado a derecho, es declarar sin lugar el presente considerando de apelación. Y ASÍ SE DECLARA.

En cuanto al alegato esgrimido por el recurrente, relativo a que su representado luego colaborar para aclarar el presente hecho fue enviado al Retén Policial de esta ciudad de Maracaibo, como imputado privándolo de su Libertad, violándose así “EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD“, contemplado en el artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal colegiado antes pronunciarse considera necesario plantear las siguientes consideraciones:

“Artículo 37. El Fiscal del Ministerio Público podrá solicitar al juez de control autorización para prescindir, total o parcialmente, del ejercicio de la acción penal, o limitarla a alguna de las personas que intervinieron en el hecho…”(Las negrillas son de la Sala).

Dicha figura se conoce como “Principio de Oportunidad”, y ha sido definida entre otros autores, por José Tijerino Pacheco, en su obra “Reflexiones sobre el Nuevo Proceso Penal” (1996), así: “… El principio de oportunidad es aquel que le concede al Ministerio Público la facultad de proseguir o no los hechos que se encuentran en determinadas situaciones expresamente previstas en la ley, que afectan al hecho mismo, a las personas a las que se les pueda imputar o a la relación de éstas con otras personas…”. (Cursivas del Tribunal).

En el mismo sentido la Dra. Magali Vásquez González, lo define como “Esta figura, que constituye una excepción al principio de legalidad procesal en el sentido de que permite al titular de la acción penal, prescindir de su ejercicio, no constituye una novedad en el sistema procesal penal venezolano, …la incorporación de éste instrumento de política criminal en los códigos y leyes procesales obedece según algunos a la necesidad de legitimar la selectividad espontánea de todo sistema penal, … no todos los procesos penales culminan con una sentencia definitiva, de allí que, como refiere BINDER, ante la disyuntiva de ocultar el problema y permitir que el sistema ejerza su propia selectividad sin ninguna orientación de tipo político, deben establecerse líneas de política procesal que permitan orientar la selectividad del sistema conforme a ciertos valores, de allí la incorporación en algunos sistemas del principio de oportunidad…”

Como corolario de lo anterior, debe afirmarse, que si bien es cierto el carácter monopólico que como titular de la acción penal tiene el Ministerio Público, a tenor de lo dispuesto en el numeral 4° del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el ordinal 11° del artículo 34 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y el artículo 37 del Código Orgánico Procesal Penal y por ende es potestad única del Ministerio el solicitar la aplicación del principio de oportunidad, no es menos cierto, que de hecho es bastante restringida, pues el Fiscal debe solicitar al Juez de Control autorización para prescindir total o parcialmente, de la acción, por lo que mal podría alegar la defensa que se infringió tal principio cuando es el Ministerio Público como titular de la acción penal el que debe solicitarla, una vez concluida la investigación, motivo por el cual considera esta Tribunal Colegiado que el presente punto debe ser desestimado, mas aún cuando el Ministerio Público todavía no ha emitido ningún acto conclusivo por encontrarse la causa en fase de investigación.

Analizadas como han sido todas las actuaciones del presente asunto, estima esta Sala, que en el presente caso no ha existido violación de los derechos constitucionales que asisten al imputado de autos, entre ellos específicamente los previstos en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues no se ha verificado la existencia de actos concretos de parte del Tribunal de Instancia que de alguna manera hayan causado perjuicio real y efectivo de los aludidos derechos, ni de ningunos otros de los que le otorga el ordenamiento jurídico.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 2679 de fecha 08 de octubre del año 2003, estableció lo siguiente:

“...Acota la Sala, que para que una actuación judicial sea lesiva de derechos y garantías constitucionales, deben existir actos concretos emanados del órgano jurisdiccional que limiten o impidan el ejercicio de los medios de defensa procesales pertinentes, en el marco de un proceso en el cual se ventilen pretensiones que afecten o puedan afectar derechos e intereses legítimos. En tal sentido, no puede tener lugar una lesión del derecho a la defensa y al debido proceso, cuando la presunta violación de normas procesales no producen o generan un perjuicio real y efectivo de los derechos e intereses del accionante...” (Negritas y subrayado de la Sala)

En razón de las circunstancias que se han planteado en el caso sometido a estudio, en opinión de los integrantes de este Órgano Colegiado, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado RUFINO MONTIEL CASTILLO, en su carácter de defensor del ciudadano RICARDO JOSÉ QUERALES RAMÍREZ, en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el abogado RUFINO MONTIEL CASTILLO, en su carácter de defensor del ciudadano RICARDO JOSÉ QUERALES RAMÍREZ, contra la decisión N° 414-09, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 06 de Mayo de 2009, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida; todo ello en la causa seguida al ciudadano RICARDO JOSÉ QUERALES RAMÍREZ, ya citado. ASÍ SE DECIDE.
Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES DE APELACIONES,

Dr. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN
Juez Presidente

DRA. GLADYS MEJIA ZAMBRANO Dr. RAFAEL ROJAS ROSILLO
Juez de Apelación Juez de Apelación/Ponente
LA SECRETARIA,
Abg. MARÍA EUGENIA PETIT
En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 262-09 en el Libro Copiador llevado por esta sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.
LA SECRETARIA
ABOG. MARÍA EUGENIA PETIT.