TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 15 de Junio de 2009
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2008-045887
ASUNTO : VP02-R-2009-000143

DECISIÓN N° 023-09

Ponencia del Juez de Apelaciones DR. RAFAEL ROJAS ROSILLO

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Mario Chacin, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 87850, en su carácter de defensor del acusado SERGIO LUÍS GONZÁLEZ VALECILLOS, titular de la cedula de identidad N° 15.060.594, contra la sentencia N° 06-09, emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, dictada en fecha 10 de Febrero de 2009, publicada en fecha 11 de Febrero de 2009, en la cual ese Tribunal: Condenó al ciudadano SERGIO LUÍS GONZÁLEZ VALECILLOS, a cumplir la pena de DOS (02) años de prisión, mas las accesorias de ley establecidas en los artículos 16 y 34 del Código Penal Venezolano, por la comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano HELY GUILLERMO LEÓN, todo de conformidad con el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 03 de Abril de 2009, se recibió la causa y se dio cuenta en Sala, de conformidad con el sistema de distribución, designándose ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 24 de Abril de 2009, este Tribunal Colegiado declaró admisible el recurso interpuesto, y procedió a fijar la audiencia oral y pública de conformidad con lo establecido en el primer aparte del Artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, para ser celebrada el décimo día hábil siguiente a la constancia en autos de la última notificación, acto que se llevó a efecto en fecha 27 de Mayo de 2009, se dejó constancia de la asistencia a tal acto de la Defensa ejercida por el ciudadano Abg. MARIO CHACÍN, del Imputado SERGIO LUÍS GONZÁLEZ VALECILLOS, y de la Victima HELY LEÓN LEON, de igual manera se deja constancia de la inasistencia del Abg. OVIDIO ABREU CASTILLO, en su condición de Fiscal 14° del Ministerio Público, aun y cuando consta en actas la respectiva Boleta de Notificación practicada.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADO: SERGIO LUÍS GONZÁLEZ VALECILLOS, de nacionalidad venezolana, Estado Zulia, fecha de nacimiento 19/12/1981, de 27 años de edad, soltero, titular de la cédula de identidad N° 15.060.594, hijo de NELLY DEL VALLE VALECILLOS y de SERGIO GONZÁLEZ, domiciliado en Altos de Jalisco, Calle San Ramón, Casa N° 43-32, Maracaibo, Estado Zulia.

DEFENSA: Abogado MARIO CHACIN, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 87.850.

REPRESENTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogada OVIDIO ABREU, en su carácter de Fiscal Décima Cuarto del Ministerio Público del Estado Zulia.

VICTIMAS: EL ORDEN PÚBLICO.

DELITO: PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal.

Visto el recurso interpuesto, la Sala procede a resolver dentro del lapso de ley previo a las siguientes consideraciones:

DEL RECURSO INTERPUESTO

Alega el recurrente en el primer capitulo de su escrito recursivo que desde el inicio de la investigación se observa que no se cumplió con el requisito indispensable como lo es el acto de imputación formal que es una actividad propia del Ministerio Público, es decir, dar la debida información al imputado de los cargos y responsabilidad penal de los hechos que se le investigan, de tal forma que el representante del Ministerio Público, presenta el escrito de acusación fiscal sin realizar dicho acto de imputación formal, todo ello en contravención con lo establecido en jurisprudencia pacifica y reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según decisiones: N° 348 del veinticinco de julio de 2006; N° 106 del veintisiete de marzo de 2007; y N° 335 del veintiuno de julio de 2007; entre otras.
Alega la defensa que la presentación del aprehendido, no constituye un acto de imputación formal por ser este una actividad exclusiva y no delegable por parte del Ministerio Público, pudiéndose observar que la Jueza no valoró ni observó las violaciones fragrantes y continuas que padeció su representado en la fase preparatoria y así como en la intermedia como lo es el acto de imputación formal.
En el segundo capítulo manifiesta que los fundamentos y pruebas que presenta el Ministerio Público, no representan suficientes pruebas o elementos serios de convicción para que se lleve al acusado de autos, a un juicio oral y publico sin alguna justificación.
La defensa esgrime que el fiscal del Ministerio Público también tenía que promover como testigo a la ciudadana CLAUDIA FRANCO, para que rindiera declaración como lo hizo el ciudadano ICHTAI YCHTAI OMAR, ya que la misma en entrevista realizada por los funcionarios policiales, dicha ciudadana refiere que el revolver se le incauto al muchacho de tez blanca y chemise gris, que viene siendo la otra persona que fue capturada con su defendido, sin saber las causas del porque el Ministerio Público no promovió dicha declaración, quedando su patrocinado en un estado de indefensión total.
En el particular segundo establece que la rueda de reconocimiento llevada a efecto el día ocho (08) de diciembre de 2008; en presencia del ciudadano HELI GUILLERMO LEON LEON, quien es víctima en la causa, se puede notar que la víctima no reconoce al acusado de autos y por lo tanto el delito de robo agravado no se puede valorar en la subsunción conductual de su patrocinado, ni tampoco se le pudiese parecer que portaba el arma de fuego ya que de las actas se observa muy ambiguamente si mi patrocinado portaba o no dicha arma, por las versiones muy confusa que dan los testigos que presenciaron los hechos.
En el particular tercero, el recurrente indica en la misma fecha del acto de reconocimiento de imputado, el día ocho (08) de Enero de 2009, realizó un escrito solicitándole a la Jueza del Juzgado Cuarto de Control de este Circunscripción, que en virtud del acto de reconocimiento y que la víctima no identificó a su patrocinado, la defensa solicitó el examen y revisión de Medida de Privación de Libertad por una medida menos gravosa de la establecida del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, y ésta después de un lapso de quince días y por sugerencia de esta defensa, me resuelve. No siendo igual con la otra parte en donde en el lapso de los tres días le resuelve y le concede una medida sustitutiva de los ordinales 3 y 8 del mismo artículo 256 ejusdem.
En el cuarto punto establece que las pruebas que presentó el Fiscal Décimo Cuarto del Ministerio Publico, en la fase preparatoria el día diecinueve de Diciembre de 2008; estando en el lapso de investigación, donde la defensa promovió a la ciudadana MILDRED SÁNCHEZ, y la ciudadana MARÍA EUGENIA ANDRADE PORTILLO, lo cual dichas declaraciones no se produjeron por un sin fin de obstáculos en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, comunicación que se le hizo al Ministerio Público, quedando nuevamente el acusado de autos en estado de indefensión.
En el quinto punto esgrime que el mismo documento de promoción de testigos, le solicitó al representante del Ministerio Público que realice activaciones especiales de Huellas Dactilares al vehículo que fue objeto de delito, así como también al arma incautada, dichas pruebas no se realizaron por parte del Ministerio Público.
Finalmente en el sexto punto expone que en fecha veinticuatro (24) de enero de 2009, la defensa nuevamente y por la circunstancia de insuficiencia probatoria le solicita nuevamente a la juez Cuarto de Control el examen de revisión de medida con fundamento en los art. 258 y 264 del Código Orgánico Procesal penal, donde no obtuvo ninguna respuesta por parte del Juez.
En el punto denominado “petitorio” solicita se revoque la decisión dada en la Audiencia Preliminar de fecha diez de febrero de 2009, y anule el procedimiento llevado del inicio de la investigación de su representado, ya que fueron violentadas normas fundamentales tanto Constitucionales como de la dogmática Procesal Penal Venezolana, como los artículos 49 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en lo atinente a los vicios de inconstitucionalidad muy bien se puede enmarcar en los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo solicitó se declare la nulidad absoluta tanto de la acusación impuesta por la fiscalía Décimo Cuarto del Ministerio Público, y de la Audiencia Preliminar que llevo efecto la Jueza de Control y que por los derechos y garantías que le asisten a su representado se le conceda la libertad plena, y todo evento una medida sustitutiva menos gravosa.

DE LA DECISIÓN DE LA SALA

Revisada y analizada la decisión recurrida, la Sala considera procedente realizar las siguientes consideraciones, a fin de dar respuesta a los argumentos esgrimidos por el accionante en su recurso de apelación, el cual en el primer capitulo gira en torno a que no se realizó el acto de imputación formal, por lo que se le están violando derechos constitucionales al imputado de autos.

Al respecto, la Sala para decidir observa:

En el primer capítulo del escrito recursivo el profesional del derecho Mario Chacin, en su carácter de defensor del ciudadano Sergio Luis González Valecillos, contra la decisión N° 06-09, de fecha 11 de Febrero de 2009, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, alega la falta de imputación formal por parte del Ministerio Público, quien fue presentado ante el Tribunal de Control, en fecha 27/11/08, y hasta los momentos no se ha realizado el referido acto, violándose así el debido proceso, el derecho a ser oído, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa que consagran los articulo 49.1, 44 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Una vez estudiado el alegato esgrimido por el recurrente, los miembros de este Cuerpo Colegiado, estiman pertinente a los fines de dar respuesta al punto a impugar en el presente recurso, plasmar el contenido de las siguientes disposiciones extraídas del Código Orgánico Procesal Penal:

“Artículo 124. Imputado. Se denomina imputado a toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal conforme lo establece este Código.
Con el auto de apertura a juicio, el imputado adquiere la calidad de acusado.”. (Las negrillas son de la Sala)
“Artículo 125. Derechos. El imputado tendrá los siguientes derechos:
1. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan…
3. Ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que designe él o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público…”. (Las negrillas son de la Sala).

“Artículo 130. Oportunidades. El imputado declarará durante la investigación ante el funcionario del Ministerio Público encargado de ella, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida, o cuando sea citado por el Ministerio Público.
Si el imputado ha sido aprehendido, se notificará inmediatamente al Juez de control para que declare ante él, a más tardar en el plazo de doce horas a contar desde su aprehensión; este plazo se prorrogará por otro tanto, cuando el imputado lo solicite para nombrar defensor”. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.”. (Las negrillas son de la Sala).

De las normas transcritas se desprende que el acto de imputación al cual hace referencia el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, consiste en un acto particular por medio del cual los Fiscales del Ministerio Público, comisionados para el caso específico, señalan o identifican como autor o partícipe de un hecho punible a una determinada persona durante la tramitación de la fase preparatoria.

Del propio texto constitucional y atendiendo al derecho fundamental del debido proceso en lo concerniente al derecho a la defensa, se desprende el derecho del imputado a conocer de la existencia de la investigación incoada en su contra, una vez iniciado el proceso, por lo que debe ponerse inmediatamente en conocimiento de ello a todo aquel contra quien se incoe, a los fines de su defensa.

De manera que, si el Ministerio Público considera que de una investigación surgen elementos que comprometan la responsabilidad de determinada persona en la comisión de un hecho punible, es su deber, previa identificación, notificarlo de los hechos investigados, a los fines de la designación y debida juramentación del defensor, en caso de que sea privado, por ante el Juez de Control, lo cual es garantía del sistema acusatorio, del debido proceso y del principio de seguridad jurídica, toda vez que el acto imputativo confiere al sindicado facultades y derechos constitucionales y procesales.

En este orden de ideas, resulta pertinente traer a colación un extracto de la sentencia N° 499, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 08 de Agosto de 2007, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, en la cual dejó establecido que:

“El derecho de ser informado de los motivos de la imputación como presupuesto necesario del derecho a la defensa, comprende esencialmente: 1) La información detallada al imputado, previa a la acusación de la investigación incoada en su contra y, 2) La presentación de una acusación adecuada.
Cabe destacar que este derecho a ser informado de los hechos por los que se es investigado está referido tanto al momento de ser detenido como a cualquier momento inicial del proceso…”. (Las negrillas son de la Sala).

Ahora bien, respecto, de cuál debe ser el contenido del acto a informar, durante la imputación formal que hace el Ministerio Público, o dicho de otra manera, qué debe contener el acto formal de imputación; el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:

“...Antes de comenzar la declaración se le impondrá al imputado del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia (...) se le comunicará detalladamente cuál es el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resulten aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra...”.

Examinadas las actas procesales, constató este órgano colegiado que al ciudadano SERGIO LUÍS GONZÁLEZ VALECILLOS, desde el inicio del proceso se le informó no sólo de la existencia de un hecho punible, sino además de su presunta participación en el mismo; ello es así pues tal como se verificó ab initio en la audiencia de presentación de detenidos de fecha 27 de Noviembre de 2008 se constató además que el Ministerio Público subsumió los hechos, en los delitos de ROBO AGRAVADO y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, efectuado con las garantías del debido proceso en presencia del juez y su respectivo defensor; por lo tanto se encontraban en franco conocimiento de los hechos presuntamente atribuidos en su contra y la precalificación de los mismos. No verificó este órgano colegiado violación de garantías constitucionales referidas a la presunción de inocencia, ni derechos a la defensa, pues se les ha escuchado con las garantías constitucionales y procesales y no se han condenado, sin un proceso previo, pues hasta los momentos se tiene como condenado, por la presunta comisión de los hechos señalados en la Acusación Fiscal en la Audiencia de Preliminar, constatando además la Sala respecto de la fase investigativa previa al acto conclusivo, que el imputado pudo presentar pruebas y alegatos que desvirtuaran los señalamientos efectuados en la audiencia de calificación de flagrancia que sirvieron de fundamento al Ministerio Público para acreditar los supuestos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es así, como efectivamente la audiencia de presentación realizada en fecha 27 de Noviembre de 2008 constituye un acto de persecución penal que le atribuye al ciudadano SERGIO LUÍS GONZÁLEZ VALECILLOS, su condición de presunto imputado y autor del referido hecho delictivo, lo cual se tradujo en el acto de imputación formal, que no requirió en este caso ser satisfecho ante la sede del Ministerio Público ya que son etapas procesales ajustadas con respecto a las normas adjetivas y constitucionales lo cual generaría un retardo injustificado aunado a que el caso se encontraba en una etapa procesal en la cual, no sólo se había efectuado la audiencia de presentación de los imputados, sino que debía convocarse la audiencia preliminar.

Esto en atención a la interpretación de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 276 del 20-03-09, con ponencia del magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ:

“Por su parte, considera esta Sala que si la comunicación de los hechos objeto del proceso en la sede del Ministerio Público tiene la aptitud de configurar un acto de imputación, a fortiori la comunicación de tales hechos en la audiencia de presentación, con la presencia de los defensores de aquéllos y ante un Juez de Control, el cual, por mandato expreso del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, es el llamado a controlar el cumplimiento de los derechos y garantías en la fase de investigación, también será un acto de procedimiento susceptible de señalar a la persona como autora o partícipe de un hecho punible, y, por ende, una imputación que surte los mismos efectos procesales de la denominada “imputación formal”, es decir, aquélla cuya práctica se produce en la sede del Ministerio Público.
Aceptar la postura reduccionista sostenida por los solicitantes, a saber, que el acto de imputación deba ser efectuado únicamente y exclusivamente ante la sede fiscal del Ministerio Público (es decir, condicionar la defensa material a la práctica de la “imputación formal”), implicaría un automatismo ciego carente de sentido alguno, que impone un ilegítimo obstáculo al ejercicio de los derechos y garantías constitucionales y legales del imputado. En otras palabras, la aceptación así sin más del criterio postulado por el solicitante de la presente revisión, conllevaría a la siguiente conclusión -absurda per se-: si el acto de imputación no es realizado en la sede del Ministerio Público, aun y cuando haya sido celebrado un acto procesal con la suficiente aptitud para conferir al ciudadano perseguido la cualidad de autor o partícipe como es la audiencia de presentación, no nacerán en cabeza de dicho ciudadano los derechos y garantías que el ordenamiento jurídico le otorga, hasta tanto no sea citado por el Ministerio Público para ser imputado. Resulta obvio que dicho ejercicio intelectual no se corresponde con el espíritu garantista que irradia a nuestro actual modelo procesal penal.
En consecuencia, se estima que en el caso de autos, la imputación del ciudadano Juan Elías Hanna Hanna se materializó efectivamente en la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, siendo que a partir de ese momento se hicieron efectivas las funciones intrínsecas de dicho acto, concretamente, quedaron fijados el elemento subjetivo del proceso y el presupuesto de la acusación, y se abrió la puerta para que el ciudadano antes mencionado pudiera ejercer cabalmente su derecho a la defensa.
Así, de la lectura de las actas que conforman el presente expediente -y tal como se afirmó anteriormente-, se observa que el ciudadano Juan Elías Hanna Hanna ha ejercido a lo largo del proceso penal y sin impedimento alguno, el conjunto de facultades que implica la defensa material, así como también ha contado con una defensa técnica a lo largo de dicho proceso (incluyendo la audiencia de presentación).
Al hilo de estas ideas, se observa que en este tercer aspecto no le asiste la razón al solicitante, toda vez que en el caso de autos no se le ha puesto impedimento alguno al ejercicio del derecho a la defensa y, por lo tanto, no se considera constitucionalmente cuestionable que el Fiscal haya interpuesto la correspondiente acusación, ya que, tal como se indicó supra, el requisito previo de la imputación había sido satisfecho. En consecuencia, resulta plausible afirmar que la Sala de Casación Penal, en la decisión cuyo examen ha sido solicitado a esta Sala, no ha vulnerado el principio constitucional de interdependencia en el goce de los derechos humanos, así como tampoco el carácter inviolable del derecho a la defensa, y así se declara.
Visto ello, esta Sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que la atribución -al aprehendido- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece”. (negrillas de la sala)

Visto lo anterior, se evidencia que no le asiste la razón al recurrente, ya que el Ministerio Público una vez que presentó al imputado de autos por ante un Juzgado de Control, según el criterio Jurisprudencial antes indicado, realizó el referido acto de imputación formal, lo cual resulta lógico ya que el Juez de Control al Imponer del Precepto Constitucional al imputado lo informa en relación al motivo de su detención y a la imputación provisional realizada por el Ministerio Público, una vez culminado el referido acto en caso de ser procedente se decreta medida privativa o sustitutiva, y la defensa y su defendido cuentan con el lapso establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para poder ejercer su defensa y solicitar las diligencias que consideren necesarias, motivo por el cual considera este Tribunal colegiado que el Juez Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, actúo conforme a derecho al no anular la acusación presentada por la Fiscalía del Ministerio Público bajo el fundamento de que no se había realizado el acto de imputación formal.

Consideraciones estas en razón de las cuales esta Sala estima que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente considerando de apelación Y ASÍ SE DECIDE.

De otra parte, esta Sala antes de entrar a pronunciarse respecto al siguiente punto a impugnar debe destacar, con relación al capitulo segundo, particular primero, tercero, cuarto, quinto y sexto, esta Sala N° 02 de la Corte de Apelaciones emitirá un solo pronunciamiento, ya que los mismos guardan relación estrecha.

Ahora bien, de acuerdo a las reglas que rigen el actual proceso penal, consideran estos juzgadores que el motivo de impugnación argumentado por el recurrente, carece de fundamento y soporte legal tanto a los efectos de obtener la nulidad de la decisión apelada y por consiguiente de la referida audiencia preliminar; así como a los fines de atacar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, que se acordó mantener en la persona del acusado de autos, en virtud de la sentencia condenatoria, resultado de haberse acogido al procedimiento de admisión de hechos.

En efecto, el Código Adjetivo Penal, -por lo menos en lo que se refiere al procedimiento penal ordinario-, ha estructurado o dividido en cuatro fases, las etapas que deben sucederse en el actual sistema de juzgamiento criminal, todo a los fines de establecer una actividad procesal más detenida y especializada, que permita un enfoque técnico y detallado de las distintas fases procesales por las que atraviesa el juzgamiento penal de una persona, desde el momento en que se tiene conocimiento de la comisión de un delito hasta que se dicta sentencia definitivamente firme y se vela por su cabal cumplimiento.

En este sentido, la fase intermedia, como la segunda fase por la que debe pasar el proceso penal ordinario, tiene su momento estelar con el desarrollo de la Audiencia Preliminar, su objeto fundamental es delimitar clara y específicamente cuales van a ser los términos en que va a quedar definido el litigio penal, para luego ser dilucidados en una fase subsiguiente como lo es la de Juicio Oral y Público. Salvo que se dicte sentencia por el procedimiento especial por admisión de hechos en este orden de ideas la labor del juez de control en el desarrollo de la audiencia preliminar se limita a trabar los términos de la litis penal, en la medida que depura el escrito acusatorio, resuelve los argumentos explanados en el escrito de contestación de la defensa, informa al imputado de las medidas alternativas a la prosecución del proceso y finalmente decide los diferentes pretensiones procésales a que se contrae el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por ello, es precisamente atendiendo a esta finalidad que constituye el punto medular de esta fase del proceso, que expresamente se ha prohibido a las partes en contienda, plantear cuestiones de fondo que sólo pueden ser conocidas y resueltas en una fase posterior como lo es la de Juicio Oral y Público, lo cual evidentemente excluye de esta etapa del proceso su carácter contradictorio, pues el mismo es propio de la fase de juicio, precisamente por esta razón es que, el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal prevé:

Artículo 329. Desarrollo de la Audiencia. El día señalado se realizará la audiencia en la cual las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones.
Durante la audiencia el imputado podrá solicitar que se le reciba su declaración, la cual será rendida con las formalidades previstas en este Código.
El juez informará a las partes sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso.
En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público.
(Negrita y subrayado de la Sala)

Igualmente la doctrina de la Sala de Casación Penal, de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. 078 de fecha 18 de marzo de 2004 ha sostenido que:

“...Ahora bien: de las transcripciones correspondientes a la audiencia preliminar y al fallo del Juzgado de Control se evidencia que esa instancia judicial entró a resolver el fondo de la causa puesto que analizó el material probatorio que el Ministerio Público presentó en la acusación, lo cual no está permitido en la fase intermedia del proceso por tratarse de una materia a ser debatida en el juicio oral. En ese sentido dispone el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:
“Artículo 329. Desarrollo de la Audiencia. El día señalado se realizará la audiencia en la cual las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones...
En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público...” (negrillas y subrayado de la Sala).
Tal disposición es de obligatorio cumplimiento tanto para los jueces que deben conocer la causa como para las partes intervinientes, quienes deben tener presente que a partir de la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal se dio inicio a un nuevo proceso, en cuyas fases la revisión del material probatorio tiene una finalidad propia de acuerdo con los principios rectores del sistema acusatorio.
Así tenemos que en la fase intermedia y según lo contempla el transcrito artículo 329, no se pueden plantear cuestiones propias del juicio oral pues durante el desarrollo de la misma sólo se permite a las partes la realización de los actos indicados en el artículo 328 del Código Adjetivo Penal y por ello tampoco se aplican en esa fase los principios de contradicción y de inmediación en relación con el material probatorio de la causa.
Por otra parte, en la fase del juicio sí van a dominar los principios de oralidad, inmediación y contradicción, ya que durante su desarrollo se realiza el debate oral en presencia del juez quien apreciará las pruebas incorporadas en la audiencia, conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal y de las que obtendrá el convencimiento que substente la decisión que dicte.
Corresponde a los jueces de control, en la fase intermedia de la causa, dirigir el acervo probatorio en consonancia con los actos procesales que se hubieren realizado determinar si habrá juicio oral o no pues el examen de la prueba en esta fase es sólo de conjunto y respecto a su licitud, idoneidad, pertinencia y necesidad.
En consecuencia, durante esa fase se prohíbe debatir cuestiones propias del juicio oral porque las pruebas no están sujetas a la contradicción y control por las partes y no pueden ser utilizadas para establecer o desvirtuar los hechos del fondo del juicio...” (Negritas de la Sala).

Ahora bien, dentro de esta fase intermedia es normal como muy a menudo ocurre, que las partes soliciten de conformidad con el numeral 2 del artículo 328 la imposición o revocación de una medida cautelar, que en un estrado anterior ya se había impuesto. Sin embargo, en estos casos, al igual que como ocurre en las audiencias de presentación, en las cuales también se solicitan la aplicación de una medida de coerción personal, los argumentos en que se debe fundar la solicitud de imposición de las mismas sólo pueden encaminarse a demostrar la existencia o no de las circunstancias concurrentes a que se refiere el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, durante el desarrollo de la Audiencia Preliminar, les está prohibido a las partes, plantear en estas audiencias, argumentos de fondo, con el fin de obtener la revocación de la medida de coerción personal impuesta, como lo es la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en otras palabras, argumentos que lejos de atacar –como debiera ser-, la existencia o inexistencia de los supuestos a los que se refiere el artículo 250 del Código Adjetivo penal; van dirigidos directamente, es a atacar la responsabilidad penal del procesado, los cuales por su naturaleza y en razón de la especialidad de cada fase, sólo pueden y deben ser debatidos en una fase muy posterior como lo es la fase de Juicio Oral y Público.

De esta manera mal puede esperarse de los Tribunales de primera instancia que actúen en funciones de control, un pronunciamiento en relación a la responsabilidad o no de los procesados penalmente, cuando su labor jurisdiccional en el desarrollo de las Audiencias Preliminares, se limita únicamente –como ut supra, se dijo-, es a trabar los términos de la litis penal, depurar el escrito acusatorio, resolver lo opuesto en el escrito de contestación a la acusación fiscal, informar al imputado de las medidas alternativas a la prosecución del proceso y fin decidir los diferentes pretensiones procésales a que se contrae el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por ello en base a las consideraciones anteriores, estiman estos juzgadores, que en el caso bajo estudio mal podría el recurrente, impugnar con argumentos propios de una fase de juicio, como lo son: 1) El hecho de que no existian elementos serios de convicción para que se lleve al acusado de autos, a un juicio oral y publico sin alguna justificación; 2) La falta de promoción por parte de la fiscalía de la testigo ciudadana CLAUDIA FRANCO, así como las declaraciones de las ciudadanas MILDRED SÁNCHEZ y MARÍA EUGENIA ANDRADE PORTILLO, las cuales según su dicho no se produjeron por un sin fin de obstáculo; 3) La practica de una prueba de activaciones especiales de Huellas Dactilares al vehiculo que fue objeto de delito, así como también al arma incautada, las cuales según su dicho no se realizaron; y 4) Solicitud en dos oportunidades del examen y revisión de medida que fue negativa, manteniendo la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al finalizar el desarrollo de la Audiencia Preliminar, pues tal como se hizo referencia, en estas audiencias no pueden plantearse argumentos que tocan el fondo del asunto. Igualmente no puede estimar esta Alzada, como así lo solicita el recurrente, una serie de argumentos que nacen de dos declaraciones, ya que las declaraciones de las personas que responden al nombre de CLAUDIA FRANCO, MILDRED SÁNCHEZ y MARÍA EUGENIA ANDRADE PORTILLO, no son materia a ser decidida en una fase intermedia, sino de juicio; y en todo caso esa carga procesal de la defensa, su aportación para el debate oral y público si su intención era ir a juicio.

No obstante el pronunciamiento anterior y en aras de garantizar una tutela judicial efectiva, observa esta Sala de Alzada luego de hecho el estudio y análisis de las actuaciones que conforman el presente recurso, debe clarificar que el penado recurrente, se acogió al procedimiento de admisión de hechos, de manera voluntaria, sin condicionar su manifestación espontánea, libre de apremios o coacción; en virtud de lo cual se le dicto una sentencia condenatoria conforme a lo previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, respecto al particular segundo, tenemos que el reconocimiento en rueda de individuos se encuentra establecido en el ordenamiento jurídico procesal venezolano, como una diligencia de investigación, prevista en los artículos 230 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, en la fase de investigación,

“Artículo 230.- Reconocimiento del imputado. Cuando el Ministerio Público estime necesario el reconocimiento del imputado, pedirá al Juez la práctica de esta diligencia…”

En este sentido, respecto a la norma ut-supra citada, esta Alzada considera menester acotar lo señalado por el Doctor Eric Pérez Sarmiento en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, antes citada, en la que expresa:

“(…)El reconocimiento de personas en rueda de individuos, como se conoce esta importante actividad en la doctrina procesal penal, es una diligencia de investigación de las llamadas de “descarte y orientación”, pues a partir de que un sujeto sea reconocido o no por la víctima o por testigos presenciales del hecho o de sus antecedentes o secuelas, dependerá que se mantenga en la condición de imputado, que pase a la condición no procesal de sospechoso o que se le descarte de entrada(…)”(Pág. 248) (Negrillas de la Sala).

De lo antes citado, se desprende que el reconocimiento en rueda de individuos es un acto propio de la fase de investigación aunque no exclusiva de ella, por cuanto se encuentra dirigido a la identificación por parte de un testigo, de la persona que presuntamente ha cometido un ilícito penal, perteneciéndole en principio, al Fiscal del Ministerio Público como órgano instructor del proceso penal, la facultad para solicitar la realización de la diligencia en cuestión, cuando así lo estime necesario, estableciéndose las formalidades para que la misma se lleve a efecto. Por lo que en principio se encuentra diseñada para proporcionar elementos de convicción para la acusación y serios fundamentos para llevar a juicio al imputado, aún cuando entendida para algunos como una “modalidad de la prueba testimonial” (ROBERTO DELGADO SALAZAR, Taller “Las Pruebas en el Proceso Penal”, Escuela Judicial. Maracaibo, 22 y 23-04-2004), puede incluso ser solicitada por la defensa, a fin de desvirtuar dicha situación; pero siempre tocará al juez su valoración según su libre y razonada apreciación.

Por otra parte en el caso que nos ocupa advierte esta Sala de Alzada, que tampoco le asiste la razón al apelante cuando refiere que el A quo al proferir su fallo condenatorio no se puede valorar en la subsunción conductual de su patrocinado, en virtud del resultado negativo de la rueda de reconocimiento, el acusado de autos, instruido y representado de manera licita por su defensa técnica, admitió los hechos por los cuales el Ministerio Público lo estaba imputando (Porte Ilícito de Arma de Fuego), este medio de prueba no es exclusivo de la fase de investigación, ya que el Juez de Juicio Puede valorar como se estableció ut supra, como una “modalidad de la prueba testimonial”, sin embargo el acusado de autos se sometió de manera voluntaria a una de las alternativas de la prosecución del proceso (admisión de hechos), no siendo idóneo de parte del Juez de Control entrar a considerar alguna prueba que desvirtúe la participación del imputado de autos, cuando el mismo manifestó su deseo declarar que admitió los hechos punible por los cuales se le acusó, aunado al hecho de que el Ministerio Público modificó la precalificación realizada ya que como se observa de la audiencia preliminar respecto al ciudadano Sergio Valecillos se modifico la calificación de Robo Agravado y Porte Ilícito de Arma de Fuego a sólo la comisión del último de los nombrados.

De otra parte en relación al argumento indicado por el recurrente relativo a que el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia , resolvió la revisión de medida solicitada por la defensa técnica, dentro de los quince días siguientes, una vez estudiadas las actas, evidencia esta Alzada que la defensa parte de un falso supuesto ya que se evidencia a los folios 82 al 83 de causa, que la Jueza A quo se pronunció al sexto día hábil; ahora bien si bien, es cierto el Tribunal en mención resolvió fuera del lapso establecido en el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto que al pronunciarse de la diligencias solicitadas cesó la infracción alegada; y respecto a la segunda solicitud de revisión de medida donde indica que nunca hubo pronunciamiento, esta Alzada destaca que en el acto de audiencia preliminar al mantener la Medida de Privación Judicial Privativa de Libertad, una vez dictada su sentencia se pronunció se pronuncio con respecto al requerimiento de la defensa.

En razón de todo lo anteriormente expuesto, estiman quienes aquí deciden, que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Mario Chacin, en su carácter de defensor del acusado SERGIO LUÍS GONZÁLEZ VALECILLOS, contra la sentencia N° 06-09, emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, dictada en fecha 10 de Febrero de 2009, publicada en fecha 11 de Febrero de 2009, y en consecuencia se CONFIRMA la recurrida. ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Mario Chacin, en su carácter de defensor del acusado SERGIO LUÍS GONZÁLEZ VALECILLOS, contra la sentencia N° 06-09, emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, dictada en fecha 10 de Febrero de 2009, publicada en fecha 11 de Febrero de 2009, y en consecuencia se CONFIRMA la recurrida. ASÍ SE DECIDE.

Publíquese, y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo.
LOS JUECES DE APELACIONES

DR. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN
Juez de Apelación/ Presidente

DRA. GLADYS MEJIA ZAMBRANO DR. RAFAEL ROJAS ROSILLO
Juez de Apelación Juez de Apelación/Ponente

LA SECRETARIA,

Abg. MARÍA EUGENIA PETIT
En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 023-09 en el Libro Copiador llevado por esta sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.
LA SECRETARIA

ABOG. MARÍA EUGENIA PETIT.