TSJ Regiones - Decisión

Asunto Principal VP02-P-2009-003473
Asunto VP02-R-2009-000338

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL
JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ

Han sido recibidas las presentes actuaciones en esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del Recurso de Apelación de autos presentado por los abogados en ejercicio JESÚS VERGARA PEÑA y RICHARD PORTILLO TORRES, inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 12.390 y 56.915, respectivamente, con el carácter de defensores privados del ciudadano GERARDO ANTONIO ALBORNOZ GARCÍA, contra la Decisión N° 589-09 de fecha veintisiete (27) de Marzo de 2009, emitida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano en mención, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, ROBO AGRAVADO, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO y SICARIATO, previstos y sancionados en los artículos 406.1, 458 y 470 del Código Penal, y artículo 12 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de EDGAR CHACÍN MEDINA, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Las actuaciones contentivas del Recurso de Apelación de Auto, fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha veintinueve (29) de Abril de 2009, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Posteriormente, en fecha 30.04.09, por considerarlo necesario este Tribunal, se procedió a solicitar la totalidad de la investigación a la Fiscalía Novena del Ministerio Público, a los fines de emitir pronunciamiento en la causa, siendo recibidas las actuaciones en cuestión, en fecha 18.05.09.

En fecha diecinueve (19) de Mayo de 2009 se produce la admisión del Recurso de Apelación y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
ALEGATOS DE LOS RECURRENTES

Los abogados en ejercicio JESÚS VERGARA PEÑA y RICHARD PORTILLO, en su carácter de defensores privados del ciudadano GERARDO ALBORNOZ GARCÍA, estando dentro de la oportunidad legal a que se contrae el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, interponen recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión arriba identificada, fundamentándolo en los siguientes términos:

Luego de realizar una transcripción de la decisión recurrida, los defensores de autos señalan que en el caso de marras, existe violación al debido proceso y a las garantías constitucionales en detrimento de su defendido, pues el Ministerio Público acordó la reserva total de las actuaciones en la investigación iniciada, contraviniendo lo establecido en el artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto dicha actuación debe ser precedida de un acta motivada que establezca de manera clara los motivos por los cuales se reserva el contenido de la investigación al imputado, actuación que no se verifica en el presente caso, y de la cual dejó constancia la Jueza de instancia en su decisión, lo cual, insiste la defensa, conculca el derecho a la defensa de su representado, al negársele el acceso a las actas y a promover las diligencias de investigación, de acuerdo a lo establecido en el artículo 305 ejusdem, por lo que, el decreto de privación de libertad acordado en contra del ciudadano GERARDO ALBORNOZ, resulta a todas luces nulo de nulidad absoluta, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 191 del texto adjetivo penal.

Por otro lado, alegan los recurrentes de autos, que la Jueza a quo, incurre en violación de ley por error inexcusable de derecho, al ordenar la privación de libertad de su representado, por la presunta comisión de los delitos de Robo y Aprovechamiento de cosas provenientes del Delito, por cuanto dichas figuras resultan ser “antagónicas entre sí”, en razón que los modos de comisión de ambos delitos no permiten su consumación y subsistencia de manera simultanea en el mismo sujeto activo, realizando la defensa recurrente, en este punto de impugnación, reflexiones acerca de los verbos rectores de cada delito, a fin de establecer, que no pueden existir de manera simultánea las dos figuras tipo en el mismo sujeto activo; situación que de acuerdo al principio iura novit curia, debió conocer la Juzgadora de instancia, y al no evidenciarlo, a juicio de los recurrentes, incurrió en un error inexcusable de derecho.

Argumentan los defensores de autos, que igualmente sucede en el caso de los delitos de Homicidio Calificado y Sicariato, por considerar que ambas figuras delictivas no pueden coexistir, realizando de nuevo, un análisis sobre los tipos penales en mención, para concluir afirmando que la Jueza a quo, incurre en error inexcusable de derecho, al desconocer dicha situación, lo cual se supone debía ser conocido por la Jueza de instancia, por “ocupar tan importante cargo dentro de la administración de la justicia penal”, por lo que, “no dudan” que la decisión recurrida debe ser anulada en su totalidad, debiendo además realizarse una advertencia a la Jueza de instancia por el total desconocimiento demostrado del derecho penal, lo que coloca en entredicho el sistema judicial.

III
CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE
DE LA FISCALÍA DEL MINISTERIO PÚBLICO

Por su parte, el abogado JOSÉ LUIS RINCÓN, en su carácter de Fiscal Noveno del Ministerio Público, presentó en tiempo hábil, contestación al recurso de apelación presentado por la defensa de autos, fundamentado en los siguientes términos:

“……el fundamento del Recurso interpuesto por el hoy recurrente recae sobre la improcedencia de una Medida Cautelar Privativa de Libertad, es decir que no resultaba procedente por no llenar los extremos previstos en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debido a las circunstancias en las cuales se realizó la aprehensión y a los elementos referidos a la magnitud del daño causado, peligro de fuga y peligro de obstaculización.
Todo lo cual dista de la decisión recurrida, pues se impone la Medida Cautelar Privativa de Libertad, con varios objetos entre ellos, hacer posible la realización del proceso y el cumplimiento de las exigencias de la Justicia que de otra manera, podría resultar frustrada, afectando el derecho de la sociedad a que no reine la impunidad por hechos graves que afectan las bases de la convivencia, resulta indispensable en el estado actual de cosas, la adopción de medidas de coerción personal que limitan o restringen la libertad, de movimientos u otros derechos del Imputado, pues se justifican en razón de su necesidad o impresindibilidad (sic), a los fines estrictos del proceso, y cumplen además, con la nota de la proporcionalidad, puesto que los delitos Imputados resultan ser HOMICIDIO CALIFICADO, ROBO AGRAVADO, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO y SICARIATO, cuyo quantum de la pena resultan suficiente para solicitar y acordar la referida medida de Privación de Libertad.
Dicha medida de coerción personal, guarda relación con los hechos punibles que se atribuyen a los imputados, con las circunstancias de su pretendida comisión y con la sanción que correspondería a su autor, de quedar comprobada su responsabilidad y se orientan exclusivamente a los fines del proceso, para que en definitiva sus resultas se garanticen sin que se desnaturalicen en su finalidad y no sean de imposible cumplimiento…
…esta Representación Fiscal, debe mencionar que del análisis de las mismas, se observa la presencia de los supuestos que permiten la posible demostración de la comisión de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado y atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez de Control, quien al dictar la Medida de Privación, igualmente considera que el Imputado tiene comprometida su responsabilidad, o pesan sobre él elementos indiciarios razonables, que requieren la correspondiente comprobación judicial, ordenando el Tribunal el Procedimiento Ordinario, a fin de completar la Investigación y obtener los fundamento (sic) para sostener un futuro juicio, donde los medios probatorios serán evacuados para sustentar el Delito atribuido a los Imputados de Autos, obteniendo como resultado de dicha subsunción los cambios que fueren necesarios en la calificación hecha por el Ministerio Público para el momento de la presentación, con el objeto de ajustar la conducta de los mismos a una imputación justa y en todo conforme a Derecho, cumpliendo en todo momento con el principio de congruencia dándole una correlación entre el hecho imputado, el hecho juzgado y el hecho sentenciado…
Ahora bien en lo atinente a la calificación jurídica, observa este Representante Fiscal, que los delitos hoy Imputados fueron cometidos por distintos sujetos activos en momentos independientes, a sí (sic) pues el ciudadano GERARDO ANTONIO ALBORNOZ GARCÍA, fue aprehendido a bordo de un vehículo dentro del cual se encontraba oculta un arma de fuego, la cual es producto del delito de hurto, perpetrado en la residencia de la víctima de autos al momento de su muerte. Así mismo dicho ciudadano participo (sic) en la actividad delictual que dio como origen el HOMICIDIO de la víctima, a traves (sic) de la figura del Sicariato, siendo este el momento en el cual se perpetrara el delito de ROBO AGRAVADO, cuando el ciudadano ARGENIS RAMÓN PERNIA NAVA, despojo (sic) al ciudadano EDGAR CHACÍN MEDINA de sus pertenencias para luego darle muerte…
En relación a la reserva de actas, es claro el legislador al establecer esta figura como una potestad del Ministerio Público, a los fines de Impedir que las resultas del proceso se vean comprometidas, especialmente en el caso en comento en el cual se ventila la comisión del delito de SICARIATO, donde no solo (sic) interviene autores materiales sino que exige la participación de interpuestas personas. Así mismo en relación a la motivación de la misma, el Representante del Ministerio Público, expuso oralmente ante el Tribunal de Control los motivos que sirven como fundamento de la reserva en mención, siendo que se encuentra vigente un régimen procesal que tiene como característica esencial la oralidad que como principio fundamental debe regir el proceso, así pues resultó cubierto el extremo previsto en la norma adjetiva Venezolana.”

En virtud de los argumentos expuestos, el Representante Fiscal solicita se declare sin lugar el recurso de apelación presentado por la defensa de autos.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala de Alzada que en efecto, en fecha veintisiete (27) de Marzo del año 2009, el Juzgado Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante Decisión N° 589-09, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los ciudadanos ARGENIS RAMÓN PEREA NAVA y GERARDO ANTONIO ALBORNOZ GARCÍA, por considerarlos presuntos autores en la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO y ROBO AGRAVADO, para el caso del primero de los nombrados, y HOMICIDIO CALIFICADO, ROBO AGRAVADO, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO y SICARIATO, para el segundo de ellos, en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de EDGAR CHACÍN MEDINA.

Contra la referida decisión, los abogados en ejercicio JESÚS VERGARA PEÑA y RICHARD PORTILLO, en su carácter de defensores privados del ciudadano GERARDO ALBORNOZ GARCÍA, presentan escrito recursivo, aduciendo básicamente dos aspectos fundamentales, a saber, 1) violación al debido proceso y a las garantías constitucionales de su representado, por cuanto el Ministerio Público decretó la reserva total de las actas de investigación, contraviniendo lo establecido en el artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón que dicha actuación no estuvo precedida de un acta motivada que estableciera de manera clara los argumentos por los cuales se decretaba dicha reserva, conculcando de esa manera el derecho de su defendido, a solicitar las diligencias de investigación necesarias, de acuerdo con lo previsto en el artículo 305 ejusdem, y 2) violación de ley por parte de la Jueza a quo, al incurrir en un error inexcusable de derecho, por decretar una medida de privación de libertad con base a delitos que se excluyen entre sí, haciendo referencia la defensa de autos, a los delitos de Robo y Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, por un lado, y en otro sentido, a los delitos de Homicidio Calificado y Sicariato, considerando los recurrentes que los verbos rectores de dichos tipos penales, no permiten su convergencia en un mismo sujeto, en razón de lo cual, solicitan se anule la decisión recurrida y se realice una advertencia a la Jueza de instancia, por su desconocimiento sobre el aspecto denunciado, y además, se revoque la medida privativa de libertad decretada a su representado, acordándose su libertad plena, o en su defecto, se le otorgue una medida cautelar sustitutiva menos gravosa de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, con respecto al primero de los aspectos denunciados por los recurrentes de autos, esta Sala de Alzada, luego de la revisión realizada a la compulsa remitida por el Juzgado a quo, y de las actuaciones contenidas en la investigación fiscal N° 24-F9-0271-09, la cual fue remitida en su oportunidad a este Tribunal, verifica efectivamente, que el Fiscal del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a decretar la reserva total de las actuaciones, lo cual fue manifestado en el acto de presentación de imputados celebrado por ante el Juzgado Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal.

En efecto, el artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal, con respecto a la reserva de actas, establece lo siguiente:

“Artículo 304. Carácter de las actuaciones. Todos los actos de la investigación serán reservados para los terceros.
Las actuaciones sólo podrán ser examinadas por el imputado, por sus defensores y por la víctima, se haya o no querellado, o por sus apoderados con poder especial. No obstante ello, los funcionarios que participen en la investigación y las personas que por cualquier motivo tengan conocimiento de las actuaciones cumplidas durante su curso, están obligados a guardar reserva.
En los casos en que se presuma la participación de funcionarios de organismos de seguridad del Estado, la Defensoría del Pueblo podrá tener acceso a las actuaciones que conforman la investigación. En estos casos, los funcionarios de la Defensoría del Pueblo estarán obligados a guardar reserva sobre la información.
El Ministerio Público podrá disponer, mediante acta motivada, la reserva total o parcial de las actuaciones por un plazo que no podrá superar los quince días continuos, siempre que la publicidad entorpezca la investigación. En casos excepcionales, el plazo se podrá prorrogar hasta por un lapso igual, pero, en este caso, cualquiera de las partes, incluyendo a la víctima, aún cuando no se haya querellado o sus apoderados con poder especial, podrán solicitar al juez de control que examine los fundamentos de la medida y ponga fin a la reserva.
No obstante, cuando la eficacia de un acto particular dependa de la reserva parcial de las actuaciones, el Ministerio Público podrá disponerla, con mención de los actos a los cuales se refiere, por el tiempo absolutamente indispensable para cumplir el acto ordenado, que nunca superará las cuarenta y ocho horas.
Los abogados que invoquen un interés legítimo deberán ser informados por el Ministerio Público o por la persona que este designe, acerca del hecho que se investiga y de los imputados o detenidos que hubiere. A ellos también les comprende la obligación de guardar reserva.” (Resaltado de esta Sala).

Sobre la base del contenido de la citada norma, los defensores de autos consideran que, en el presente caso, el Fiscal del Ministerio Público no cumplió con el deber de motivar mediante acta, las razones que dieron lugar a dicha reserva, lo cual indican además, fue señalado por la Jueza de instancia, en el acto de presentación de imputados. Sobre este particular, de la decisión recurrida se observa lo siguiente:

“…Seguidamente se le concede la palabra al Ministerio Público, quien expuso: “…Igualmente se deja constancia que las partes no pueden acceder a la investigación N° 24-F9-0271-09, por cuanto la misma se encuentra reserva total, de conformidad con el artículos (sic) 304 del Código Orgánico Procesal Penal…”
…Una vez examinadas las actuaciones que conforman la presente Causa (sic), oída la solicitud de la partes, este Tribunal observa que de acuerdo a las actas que conforman la presente causa se evidencia la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio, que amerita pena privativa de libertad, y que no se encuentra evidentemente prescrito, así como elementos de convicción que hacen presumir que los imputados de autos son autores o participes (sic) de los hechos aquí imputados, todo lo cual se evidencia de las actas presentadas por la representación fiscal, relacionadas con la investigación N° 24F9-0271-09, cuyas actas se encuentran (sic) reserva total, por lo que las partes no pueden tener acceso a las mismas, todo de conformidad con el (sic) 304 del Código Orgánico Procesal Penal, y que fueron puestas de manifiesto a la Juez del Despacho, a los fines de determinar las circunstancias de tiempo modo y lugar en la que se desarrollaron los hechos, dejándose constancia que en la investigación no se encuentra ninguna resolución fundada por parte del Ministerio Publico (sic) para la reserva de las actas, pero existe un acta de notificación de tal reserva la cual le fue mostrada a los defensores de los imputados de autos a los fines legales consiguientes, siendo el Ministerio Publico (sic) el titular de la acción, lo que le permite tomar ese tipo de medidas para garantizar las resultas de la investigación…”. (Destacado de este Tribunal).

Se constata del extracto anterior, que efectivamente la Jueza de instancia, al momento de motivar la decisión hoy recurrida, deja constancia de no encontrarse en actas resolución fundada acerca de la reserva total de la investigación decretada, mencionando sin embargo, que existe boleta de notificación sobre este aspecto presentada a los defensores de autos.

Ciertamente, tal como lo refieren los recurrentes de autos, el Ministerio Público puede disponer la reserva total o parcial de las actuaciones, mediante acta motivada, la cual alegan no existe en el presente caso, no obstante, esta Sala de Alzada, de la revisión efectuada a la investigación fiscal, constató que el Ministerio Público, en fecha 27.03.09, procedió apoyado en el artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal, a extender acta, en la cual de manera sucinta, refiere que la reserva de actuaciones decretada, obedecía a las diligencias de investigación que debían ser practicadas, sobre la presunta participación de otros imputados en la causa, ello en atención a los delitos investigados, por lo que, si bien, la referida acta no establecía de manera exhaustiva los argumentos estimados por el Fiscal del Ministerio Público, para dicho decreto, la misma sí constaba en la investigación, cumpliendo así con lo pautado en la norma supra citada.

Resulta conveniente señalar, que a diferencia de lo esgrimido por los recurrentes de autos, la reserva total o parcial de las actuaciones, no vulnera el debido proceso o las garantías constitucionales establecidas a favor de los imputados, pues constituye una facultad legalmente atribuida al Fiscal del Ministerio Público, a los fines de resguardar las informaciones arrojadas en la investigación, para evitar el entorpecimiento de la misma, y este ha sido el criterio manejado por este Tribunal Colegiado, el cual ha quedado establecido de la siguiente manera:

“…Ahora bien, respecto al traslado de los ciudadanos para la sede del Juzgado a los fines de realizar el Acto de Imputación, sin tener acceso a las actas de investigación; esta Alzada considera que no está violentado el derecho a la defensa ya que como lo sostuviera la Instancia, la reserva de actas es una facultad otorgada al Ministerio Público como órgano investigador, con la finalidad de garantizar la integridad de la investigación en ciertos procesos; por lo que la Jueza a quo no puede suspender las reservas de las actas sin oír al Ministerio Público, ya que ello implicaría un abuso de poder por extralimitación en el ejercicio de sus funciones, por lo que mal podría la defensa alegar que se le viola algún derecho constitucional, al limitarse la Jueza de merito a garantizar el derecho que le asiste a la Vindicta Pública de reservarse de manera total las actuaciones adelantadas en la presente causa. Así se decide.
Por lo que, no se verifica que con la decisión accionada se haya vulnerado derechos y garantías constitucionales en contra de los ciudadanos EVELIO ANTONIO MÉNDEZ ARTIGAS y YIXON JOSÉ MÉNDEZ ARTIGAS, tales como el Derecho a la Defensa, al Debido Proceso, el Derecho a la Libertad, al Principio de Seguridad Jurídica y Denegación de Justicia; ni que con lo decidido por la Jueza de la Instancia se haya extralimitado de su competencia jurisdiccional.” (Decisión N° 323-08 de fecha 12.11.08, ponente Jueza Profesional Doris Fermín Ramírez (S)).

Sobre este particular, la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha fijado pronunciamiento, con respecto a la reserva de actas, y en ese sentido, establece que:

“…la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, consideró que el traslado de los ciudadanos para la sede del Juzgado a los fines de realizar el acto de imputación, sin tener acceso a las actas de investigación no violentó el derecho a la defensa, por cuanto la reserva de actas es una facultad otorgada al Ministerio Público como órgano investigador, con la finalidad de garantizar la integridad de la investigación en ciertos procesos y que no puede suspender las reservas de las actas sin oír al Ministerio Público, ya que ello si implicaría un abuso de poder por extralimitación en el ejercicio de sus funciones, por lo que mal podría la defensa alegar que se le viola algún derecho constitucional, al limitarse la Jueza de mérito a garantizar el derecho que le asiste a la Vindicta Pública de reservarse de manera total las actuaciones adelantadas en la causa, cuestión que comparte esta Sala, por lo que se confirma esta parte del fallo apelado.
Por consiguiente, esta Sala constitucional confirma lo decidido por la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con respecto a la impugnación de la decisión que declaró procedente la reserva de actas de conformidad con lo establecido en el artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal”. (Fallo N° 527 de fecha 12.05.09, ponente magistrado Arcadio Delgado Rosales).

La misma Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, en consonancia con lo expuesto, en anterior oportunidad consideró lo siguiente:

“En este contexto, la Sala estima que la decisión del Juez de Control que decide mantener la reserva de las actas, en principio no causan gravámenes a las partes; no obstante, puede causar un agravio en aquellos supuestos en los que la reserva excede del lapso establecido en la norma procesal penal, caso en el que los derechos del imputado pueden verse afectados de mantenerse la reserva por un tiempo mayor al previsto en la norma; de allí que la misma puedan ser impugnadas, conforme al artículo 447, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por tratarse de una decisión que puede ocasionar un gravamen irreparable y que no es declarada expresamente inimpugnable por el legislador. (Decisión N° 2670 de fecha 12.08.05, ponente magistrado Marcos Tulio Dugarte Padron).

En todo caso, siempre que la publicidad entorpezca la investigación, esto es, que la comunicación del expediente fiscal permita filtraciones de los actos de investigación, los cuales podrían prevenir a otros co-imputados, provocar la fuga de otros partícipes o autores y/o la destrucción o manipulación de medios probatorios, el Ministerio Público podrá disponer mediante acta fundada, la reserva de las actuaciones, es decir, el secreto total o parcial de los actos de investigación.” (Decisión N° 1927 de fecha 14.07.03, ponente magistrado José Delgado Ocando).

De los anteriores extractos se evidencia, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en las interpretaciones realizadas con ocasión del contenido del artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que dicho decreto por parte del Fiscal del Ministerio Público, se encuentra justificado en los casos que se presuma puedan existir filtraciones de los actos de investigación, que pudiesen prevenir a otros co-imputados, provocar la fuga de otros partícipes o autores y/o la destrucción o manipulación de medios probatorios, evidenciándose en el presente caso, tal como refiere el Fiscal del Ministerio Público, que nos encontramos frente a la presunta comisión del delito de SICARIATO, lo cual hace presumir la existencia de interpuestas personas, a los fines de cometer el hecho delictivo, siendo necesario guardar reserva de nombres, identificaciones, etc., que puedan dar lugar a evasiones por parte de los investigados, por lo que, a juicio de esta Alzada, la reserva total de las actuaciones decretada por el Ministerio Público, no deviene en vulneración de del debido proceso y de las garantías constitucionales del ciudadano GERARDO ALBORNOZ GARCÍA, y la misma no impide en modo alguno, que la defensa pueda solicitar la práctica de actuaciones de investigación por ante la Fiscalía del Ministerio Público, a los fines de desvirtuar los elementos que pesen sobre su representado, pues una vez concluida la reserva de actuaciones, las partes tendrían acceso a las mismas, debiendo en consecuencia de tales consideraciones ser desestimando el presente alegato de la defensa apelante. ASÍ ASE DECLARA.

Por otra parte, esgrimen los recurrentes de autos, que la Jueza de instancia incurre en error inexcusable de derecho, al haber decretado medida de privación judicial al ciudadano GERARDO ALBORNOZ GARCÍA, por la presunta comisión de los delitos de Robo y Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, por cuanto dichas figuras resultan ser “antagónicas entre sí”, en razón que los modos de comisión de ambos delitos no permiten su consumación y subsistencia de manera paralela en el mismo sujeto activo, considerando la defensa de autos, que dicha situación opera igualmente para los delitos de Homicidio Calificado y Sicariato, pues ambas figuras delictuales no pueden converger en un mismo individuo, en atención a los verbos rectores que tipifican la conducta a desarrollar por el sujeto activo, por lo que, a juicio de los apelantes, resulta desacertada la medida de coerción dictada, y en atención a ello, estiman que a la Jueza a quo, se le debe realizar una “seria advertencia”, debido a que dicha conducta, en el cargo ocupado, coloca en entredicho el sistema judicial.

Con respecto a dichos alegatos de la defensa, este Tribunal Colegiado constata que la Jueza a quo, luego de un análisis de las actuaciones sometidas a su conocimiento, consignadas por la Fiscalía del Ministerio Público, determinó que con relación al ciudadano GERARDO ALBORNOZ GARCÍA, existían elementos de convicción suficientes para presumir su participación en la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, ROBO AGRAVADO, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO y SICARIATO, sustentada en las diligencias de investigación practicadas por el Ministerio Público.

Sin embargo, a juicio de los recurrentes, la calificación atribuida a los hechos, por parte del Ministerio Público, resulta inadecuada, ya que los tipos penales de Robo y Aprovechamiento de Cosas provenientes del Delito, y Homicidio y Sicariato, se excluyen entre sí, resultan antagónicas, y dicha consideración debió ser del conocimiento de la Jueza de instancia, lo cual, al no haber sido señalado por ésta, evidencia un error inexcusable de derecho, que debe ser sancionado con el decreto de nulidad de la decisión recurrida, además de hacérsele la respectiva advertencia a la Jueza a quo; sin embargo, a diferencia de lo alegado por los apelantes de autos, esta Sala de Alzada considera, que la causa sometida a examen de este Tribunal, se encuentra en una fase incipiente o de inicio de la investigación, es decir, nos encontramos frente a una precalificación, y la Fiscalía del Ministerio Público, debe realizar un cúmulo de diligencias a los fines de determinar la calificación jurídica, que arroje la investigación, una vez concluida la misma.

En este sentido, es preciso señalar, que la precalificación dada por el Ministerio Público y el propio juez de control constituye, en este momento primigenio de la investigación, un resultado parcial, de los hechos acontecidos, y así lo ha establecido reiteradamente, la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, la cual expresa lo siguiente:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”.

Si bien alegan los recurrentes de autos, que no puede establecerse de manera coetánea la calificación de Robo y Aprovechamiento de cosas provenientes del delito, por un lado, y de otro, la calificación de Homicidio Calificado y Sicariato, pues los tipos penales se excluyen entre sí, no es menos cierto, tal y como lo refiere el Fiscal del Ministerio Público, en su escrito de contestación a la apelación, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los hechos, con el objeto de ajustar la conducta del imputado a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que no resulta dable a esta Alzada realizar un cambio en la calificación jurídica, pues el Ministerio Público es el titular de la acción penal, y hasta tanto no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar al imputado de autos, de los hechos que actualmente le son atribuidos. ASÍ SE DECLARA.

De otra parte, no encuentra esta Alzada que la imposición de la medida privativa de libertad decretada al imputado de autos, vulnere en modo alguno el debido proceso y las garantías constitucionales del ciudadano GERARDO ALBORNOZ GARCÍA, por cuanto estamos en presencia de delitos que en su límite máximo exceden de los diez años, por lo que, ello en concordancia con lo dispuesto en los artículos 250.3 y 251 ejusdem, permiten estimar a esta Sala que la medida impuesta se encuentra ajustada a derecho, ya que como se estableció supra será la culminación de la investigación, la que determine la calificación que se atribuirá a los hechos, para establecer si estamos en presencia de uno u otro delito, de los referidos por la defensa de autos, y así examinar si existe lugar para la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación, tal como lo solicitan los recurrentes.

Es menester señalar, que a la defensa de autos, le corresponde proponer las diligencias conducentes, a favor de su representado, que sirvan para exculpar o definir los hechos objeto de la investigación, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 280 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que, este Tribunal Colegiado, una vez analizada la causa, concluye que en el presente caso, resulta improcedente la sustitución de la medida privativa de libertad, decretada en contra del ciudadano GERARDO ALBORNOZ GARCÍA. ASÍ SE DECLARA.

Por último, vistos los anteriores pronunciamientos, no encuentran quienes aquí deciden que la Jueza de instancia haya incurrido en un error inexcusable de derecho, pues la misma actuó dentro del ámbito de su competencia, y ajustada a las normas constitucionales y procesales legalmente establecidas, por lo que, no hay lugar a la aplicación o señalamiento de advertencia alguna, por parte de este Tribunal de Alzada, con respecto a la Jueza a quo, debiendo ser desestimada dicha pretensión de los recurrentes de autos. ASÍ SE DECLARA.

Sobre la base de las consideraciones anteriores, esta Sala verifica que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, no contraviniendo derechos y garantías constitucionales, en razón de lo cual, se considera que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación presentado por los abogados en ejercicio JESÚS VERGARA PEÑA y RICHARD PORTILLO TORRES, con el carácter de defensores privados del ciudadano GERARDO ANTONIO ALBORNOZ GARCÍA, contra la Decisión N° 589-09 de fecha veintisiete (27) de Marzo de 2009, emitida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en consecuencia, se confirma la decisión recurrida, y se niegan las solicitudes de la defensa referidas a la revocatoria de la medida privativa de libertad impuesta al ciudadano GERARDO ALBORNOZ, así como el otorgamiento de la libertad plena del mismo o la imposición de una medida cautelar menos gravosa al ciudadano en mención. ASÍ SE DECIDE.

V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación presentado por los abogados en ejercicio JESÚS VERGARA PEÑA y RICHARD PORTILLO TORRES, inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 12.390 y 56.915, respectivamente, con el carácter de defensores privados del ciudadano GERARDO ANTONIO ALBORNOZ GARCÍA, contra la Decisión N° 589-09 de fecha veintisiete (27) de Marzo de 2009, emitida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano en mención, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, ROBO AGRAVADO, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO y SICARIATO, previstos y sancionados en los artículos 406.1, 458 y 470 del Código Penal, y artículo 12 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de EDGAR CHACÍN MEDINA, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida y se NIEGAN las solicitudes de la defensa referidas a la revocatoria de la medida privativa de libertad impuesta al ciudadano GERARDO ALBORNOZ, así como el otorgamiento de la libertad plena del mismo y la imposición de una medida cautelar menos gravosa al ciudadano en mención. Dispositiva que se dicta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 450 tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.-

Regístrese, publíquese y remítase la causa en su oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los tres (03) días del mes de Junio del año dos mil nueve (2009). 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO
Presidenta de Sala

JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS
Ponente

EL SECRETARIO

JESÚS MÁRQUEZ RONDÓN

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 241-09, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala N° 1, en el presente año.

EL SECRETARIO.

VP02-R-2009-000338
JFG/lmrb.-