REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA JUZGADO SEXTO DE JUICIO Maracaibo, 03 de Junio de 2009 199° y 150° Decisión Nº 057-09 Causa Nº 6M-036-05 Vista la solicitud formulada por el Abogado DOMINGO ANTONIO ALVARADO RIGORES en su carácter de Defensor del acusado NEIBER GARCIA CONTRERAS, mediante la cual pide la Revisión y Sustitución de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad por una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de su defendido, alegando razones constitucionales, legales y procesales, tales como las siguientes: Que en el acto de presentación de Imputados realizado el 08-11-04 el Juzgado Décimo Tercero de Control le decretó una medida cautelar sustitutiva de la libertad; posteriormente el 05-04-08 fue presentado por guardia su defendido ante el Juzgado Tercero de Control, el cual mediante decisión N° 1175-08 decretó MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por el delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, en grado de coautoría en perjuicio del Estado venezolano, previsto y sancionado en el artículo 34 de la derogada Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas que establecía una pena de diez a veinte años de prisión, producto de una Orden de Aprehensión emitida por un Tribunal de Control por la incomparecencia del mismo, ya que venía gozando de una medida cautelar menos gravosa. Que una vez presentada la acusación por parte del Ministerio Público en fecha 23-12-04, se realizó la audiencia Preliminar en fecha 08-06-05 sólo en relación con el coacusado JULIO JOSE REINOSO RODRIGUEZ, quien admitió los hechos declarando: “… Yo soy responsable de todo, yo soy el culpable, por eso admito los hechos que me acusa el fiscal del Ministerio público, solicito al juez que me imponga la pena…”, siendo condenado a diez años de prisión, lo cual a su entender excluye del delito a su representado; haciendo procedente la sustitución de la Medida Privativa de Libertad porque, en su opinión, cambiaron radicalmente todos los parámetros que dieron lugar a la misma. El Tribunal para resolver, hace las siguientes consideraciones: ANTECEDENTES Observa este Tribunal, que conforme al auto de apertura a juicio, se le sigue causa al acusado NEIBER GARCIA CONTRERAS, como presunto coautor del delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado anteriormente en el artículo 34 de la derogada Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, contemplado ahora en el artículo 31 de la nueva Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas publicada en Gaceta Oficial Nº 38287 del 05-10-2005, que prevé una pena de PRISIÓN DE OCHO A DIEZ AÑOS, siendo el término medio de NUEVE años conforme al citado artículo 37 del Código Penal venezolano; solicitando además el Ministerio Público, la aplicación de la agravante del artículo 43, ordinal 1° de la Ley derogada en concordancia con el artículo 60 ordinal 6° (artículo 46, ordinal 1° en concordancia con el artículo 61 ordinal 1° de la ley vigente) y, el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en perjuicio del Estado venezolano. Que conforme al criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia esta resultaría la norma aplicable al caso de marras, al señalar lo siguiente: (…) Al respecto, cabe destacar que la vigencia temporal de la ley está regida por el principio de irretroactividad, consagrado en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los siguientes términos: “Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o a la rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea”. Con base en la disposición citada, esta Sala ha sostenido que, como excepción al carácter irretroactivo de la ley, “su reatroactividad es admitida sólo en materia penal, tanto en el orden sustantivo como adjetivo, únicamente en el caso de su mayor benignidad en relación al acusado” (Sentencia n° 1807/2003 del 3 de julio, caso: José Luis Sapiain Rodríguez). Que el Tribunal de Control que conoció de la fase preparatoria en esta causa practicó Inspección Ocular con la presencia de todas las partes determinándose mediante experticia que, las sustancias incautadas suman 196,6 gramos de un alcaloide identificado como Cocaina, cantidad que excede a las permitidas por la ley como consumo o para calificarla de posesión; todo lo cual determina ciertamente una penalidad probable considerablemente alta asignada al hecho delictuoso, igual a diez años en su límite superior, lo que determina la presunción de peligro de fuga definida por el citado artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. II DEL DERECHO Observa este Tribunal que, efectivamente existe una nueva Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y una nueva penalización mucho mas benigna, proporcional y justa, pero no es menos cierto que la propia normativa sustantiva de la ley especial recientemente promulgada, excluye expresamente todas las modalidades del tipo penal previstas en el mencionado artículo 31 de beneficios procesales; reforma legal cuestionada por algunos doctrinarios y juristas como inconstitucional, al vulnerar el principio de presunción de inocencia y el de progresividad, razón por la cual la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha xxx y según decisión xxx , acordó suspender la aplicación de dicha norma al admitir un recurso de inconstitucionalidad contra la citada norma. Sin embargo, debe señalarse al respecto que, el máximo Tribunal de la República al conocer de un RECURSO DE INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL en relación con los artículos 29 y 271 de nuestra Carta Magna, sobre qué debe entenderse por beneficios procesales, precisó lo siguiente: “El artículo 29 constitucional, para determinados delitos, niega los beneficios que puedan llevar a su impunidad; por lo que con relación a dichos delitos, el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal no es apreciable ante el mandato expreso de la Constitución de 1999. En efecto, el artículo 29 constitucional, reza: «El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía». Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado. Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.” Agregando en otra parte de la decisión lo siguiente: “De allí que las interrogantes planteadas por la hoy solicitante ya fueron resueltas por esta Sala Constitucional con anterioridad a la interpretación que hoy se pretende en las sentencias parcialmente transcritas, las cuales no dejan lugar a dudas en consideración de esta Sala, que los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad, son susceptibles de ser cometidos no sólo por los funcionarios del Estado sino por cualquier ciudadano, así como, que el delito de tráfico de estupefacientes -caso en los cuales fundamentó el recurrente su solicitud- es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada.” Concluyendo: “Siendo ello así, no puede pensarse que la Constitución al establecer en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos. Así pues, con base en la referida prohibición la Sala dejó sentado en la citada sentencia dictada el 12 de septiembre de 2001, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional, que no es aplicable el artículo 253 hoy 244 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código. Asimismo, el artículo 29 prohíbe la aplicación de los beneficios como el indulto y la amnistía, como también se establece que dichos delitos son imprescriptibles de conformidad con lo establecido en el artículo 29, en concordancia con el artículo 271 de la Constitución, lo cual no quiere decir que se establezca a priori la culpabilidad de los imputados sino que obedece a razones de excepción contempladas en la Ley Fundamental.” (Sent. 3421 del 09-11-2005 Sala Constitucional del TSJ.) De lo expuesto se desprende con claridad meridiana que la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, si ha considerado y analizado de manera particularizada casos como el sub examine, señalando categóricamente la improcedencia de la aplicación de lo previsto en el artículo 253 hoy 244 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código. Por otra parte, es pacífico y reiterado en los últimos años, el criterio del Tribunal Supremo de Justicia respecto de que toda sustancia estupefaciente o psicotrópica incautada que exceda de las cantidades definidas como posesión o consumo, debe considerase como delito de tráfico, en sus diversas modalidades o conductas, por lo cual, en armonía con la sentencia antes señalada, sus autores no serían susceptibles de beneficios procesales, siendo de esta naturaleza las Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privativa de la Libertad. A mayor abundamiento, aprecia este juzgador que la razón no le asiste al solicitante cuando afirma que, las circunstancias que determinaron la imposición de la medida privativa de libertad han cambiado radicalmente, ya que no obstante la reforma de la ley que favorece al acusado pues establece una menor pena, la misma sigue siendo considerablemente alta e igual a diez años en su límite superior, haciendo procedente la presunción de peligro de fuga definida en el Parágrafo Primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, no teniendo tampoco arraigo el acusado quien ante el juez de control se identificó como colombiano, natural de Agua Chica Departamento del Cesar, Colombia, residenciado en el Barrio Bolívar en la avenida 3 con calle 14 en una casa cuyo número no lo sabe. Como corolario de lo expuesto, es necesario acotar que la Fiscalía 23 del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, solicitó el enjuiciamiento del hoy acusado NEIBER GARCIA CONTRERAS, como coautor del delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado anteriormente en el artículo 34 de la derogada Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, contemplado ahora en el artículo 31 de la nueva Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas además de la aplicación de la agravante del artículo 43, ordinal 1° de la Ley derogada en concordancia con el artículo 60 ordinal 6° (artículo 46, ordinal 1° en concordancia con el artículo 61 ordinal 1° de la ley vigente) y, el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en perjuicio del Estado venezolano; y aun cuando se argumenta que la admisión de los hechos realizada por el coacusado JULIO JOSE REINOSO RODRIGUEZ excluye de responsabilidad a los otros acusados, es claro que esto es materia a debatir y que requiere la evacuación de las pruebas ofrecidas, y aun de las que puedan surgir en el juicio oral y público, sin que la negación de una medida cautelar menos gravosa constituya en modo alguno, según el criterio jurisprudencial antes transcrito, desconocimiento del principio de presunción de inocencia que ampara al procesado, siendo sin embargo necesario el debate en juicio oral y público a fin de establecer si el hoy acusado se encuentra o no en el supuesto legal por el cual fue acusado, tiene un grado de participación distinto, o si en definitiva, no es responsable penalmente de los hechos imputados. Por otra parte, debe destacarse que la conducta del acusado dentro del proceso, no demuestra su voluntad de someterse al mismo, toda vez que fue necesario revocarle la cautelar sustitutiva de la privación de libertad inicialmente acordada y librarle una Orden de Aprehensión, al incumplir con las obligaciones de presentación impuestas y permanecer prófugo durante casi cuatro años, lo cual según el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia establecido en Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LOPEZ en Sentencia N° 1901 de fecha 01 de noviembre de 2006, impide al acusado ser merecedor de una nueva medida cautelar menos gravosa, además de que el mismo es extranjero y no demuestra arraigo en el país, todo lo cual hace improcedente la sustitución de la medida privativa de libertad impuesta al acusado de autos por el Juzgado Décimo Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, por alguna de las medidas cautelares menos gravosas previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE. DISPOSITIVA Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE SUSTITUCION DE LA MEDIDA PREVENTIVA DE PRIVACION DE LIBERTAD, por una medida cautelar menos gravosa, formulada por la Defensa Privada del ciudadano NEIBER GARCIA CONTRERAS, plenamente identificado en actas, a quien se juzga por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, en grado de coautoría, previsto y sancionado en el artículo 34 de la derogada Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ahora en el artículo 31 de la nueva Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, además de la aplicación de la agravante del artículo 43, ordinal 1° de la Ley derogada en concordancia con el artículo 60 ordinal 6° (artículo 46, ordinal 1° en concordancia con el artículo 61 ordinal 1° de la ley vigente) y, el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en perjuicio del Estado venezolano, por lo que SE MANTIENE LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD decretada en su contra, en atención al contenido de los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal. Publíquese, Regístrese y Notifíquese. CUMPLASE.- EL JUEZ SEXTO DE JUICIO FREDDY HUERTA RODRIGUEZ. LA SECRETARIA ABOG. MARIANGEL GONZALEZ En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado, se registró la decisión anterior bajo el No. 057-09 y se ofició bajo el N° 1796-09.- LA SECRETARIA ABOG. MARIANGEL GONZALEZ Causa N° 6M-036-05.