LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:
EL JUZGADO SUPERIOR PRIMERO
EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

I
INTRODUCCIÓN

Aprehende éste Juzgado Superior Primero el conocimiento de la presente causa, producto de la distribución que efectuara la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos en fecha 15 de mayo de 2008, motivo de la apelación interpuesta en fecha 04 de abril de 2008, por el abogado William Portillo Raga, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 4.538.834, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 24.145, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia, actuando como apoderado judicial del ciudadano Javier Almarza Romero, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 4.994.530, y del mismo domicilio, contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 29 de febrero de 2008, en el juicio de Interdicto Restitutorio seguido por el ciudadano Javier Almarza Romero, antes identificado, en contra de los ciudadanos Edgar J. Vásquez Bracho y Moisés Portillo Quintero, venezolanos, mayores de edad, cuyas cédulas de identidad no constan de manera cierta en el expediente, y domiciliados en el municipio Maracaibo del estado Zulia.
II
NARRATIVA


Se recibió y se le dio entrada a la presente causa por ante ésta Superioridad, el día 21 de mayo de 2008, tomándose en consideración que la sentencia apelada tiene carácter de Interlocutoria.

Consta en actas que en fecha 09 de junio de 2008, el abogado Richard Portillo Rodríguez, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 114.738, actuando como apoderado judicial del ciudadano Javier Almarza Romero, antes identificado, presentó escrito de informes mediante el cual expuso:

“En fecha veintinueve (29) de febrero del año dos mil ocho (2008) el Juzgado Segundo de Primera Instancia (…), negó la solicitud de decretar medida preventiva de secuestro sobre el inmueble objeto del presente juicio, en virtud de no haberse demostrado supuestamente pruebas suficientes para que sea decretada dicha medida.
En razón de lo expuesto, de actas se puede valorar lo siguiente:
• Consta en actas que mi representado adquirió in (sic) inmueble constituido por un apartamento destinado a vivienda principal, distinguido con el número 3-1, ubicado en la planta primera del edificio III del Conjunto Residencial La Victoria,…Dicha propiedad consta mediante documento registrado por ante el Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia en fecha veintisiete (27) de Abril del año dos mil siete (2007), bajo el Nº 32, tomo 08, Protocolo 1 A. (…)
• Consta en actas un justificativo de testigos en el cual los ciudadanos José Trinidad Atencio y Oswaldo Matheus, manifiestan de que a mi representado lo despojaron de su posesión.
• Consta en actas el documento emanado de la Alcaldía de Maracaibo, Estado Zulia, en el que también se comprueba el préstamo de política habitacional la adquisición del presente pleito posesorio.
• Consta en actas un recibo de Enelven del inmueble objeto del presente juicio, siendo éste un elemento probatorio más en la posesión de mi representado sobre el referido inmueble.

Son los anteriores documentos suficientes para demostrar la presunción a favor de mi representado, de que estaba en posesión del inmueble que habitaba.
(…)
El artículo 699 del Código de Procedimiento Civil, es preciso cuando señala que de las pruebas presentadas se establezca una presunción a favor del querellante, para decretar la medida de secuestro solicitada por mi representado.
Es evidente que de las documentales señaladas se crea, se genera y/o produce una presunción de posesión a favor de mi representado, por lo que se cumple con el presupuesto establecido en el artículo 699 ejusdem, para declarar la medida de secuestro solicitada.
(…)
Es por los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, que solicito lo siguiente:
a) Se revoque la sentencia del Tribunal Segundo de Primera Instancia (…)
b) Se decrete la medida de secuestro sobre el inmueble objeto del presente juicio, con el fin de salvaguardar los derechos que asisten a mi representado.”

Consta en actas que en fecha 06 de diciembre de 2007, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, admitió libelo de demanda de interdicto restitutorio, y designó como perito avaluador al ciudadano Octavio Villalobos Molero, a los fines de realizar un avalúo en el inmueble objeto de la presente acción.

En fecha 18 de febrero de 2008, el abogado William Portillo Raga, antes identificado, actuando como apoderado judicial de la parte actora, presentó escrito mediante el cual solicitó al Tribunal de la causa decretar la medida de secuestro sobre el inmueble identificado en actas, de conformidad con lo establecido en el artículo 699 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, de la decisión dictada en fecha 29 de febrero de 2008, por el Juzgado de la causa, la cual es objeto del presente recurso de apelación se lee lo siguiente:

“Así las cosas, de las probanzas rielantes en autos, si bien presuntivamente y hasta prueba en contrario se puede inferir el elemento posesorio, éste no es el único elemento a ser determinado para el momento de la procedibilidad de una medida de esta naturaleza en estos procedimientos especiales, ya que la propia norma exige la demostración de la ocurrencia del despojo, la cual debe ser palpable de los instrumentos consignados en el expediente.
(…)
Del análisis, de las deposiciones realizadas por los mencionados ciudadanos, se aprecia que con respecto a las particularidades Segundo y Tercero, ambos contestaron con las mismas palabras, lo que debilita la apreciación que este Sentenciador debe otorgar, en el entendido que los testigos deben con sus propias palabras y particularidades, por razón de sus edades y oficios, exponer en forma independiente el modo como apreciaron el hecho de la desposesión. Por lo que, con estas circunstancias advertidas, se reitera que no existe certeza ni merecen fe al Tribunal los dichos de todos los testigos, por encontrar que carecen de especificaciones propias que cada deponente debió referir según su punto de vista. Así se Aprecia.
Ahora bien, del documento de propiedad consignado solo se puede apreciar la adquisición de la propiedad del inmueble, más no indicios sobre el ejercicio de la propiedad del mismo, y dada la deficiencia del justificativo acompañado, en esta etapa prima facie no son suficientes, salvo su apreciación en la definitiva, y a reserva de que la parte actora, pueda producir mayor contenido probatorio en el lapso correspondiente, que le pudiera favorecer en la sentencia definitiva. Así se aprecia.
En consecuencia, dado que el Juez de las probanzas presentadas debe apreciar una presunción grave a favor del querellante para así proceder al decreto del secuestro, y al no demostrar la parte actora, en esta fase previa, pruebas suficientes que hagan figurar dicho extremo; al no cumplir con el requisito contenido en el artículo 699 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal NIEGA DECRETAR MEDIDA PREVENTIVA DE SECUESTRO SOBRE EL INMUEBLE OBJETO DE ESTE JUICIO. Así se resuelve.”


En fecha 04 de abril de 2008, el abogado William Portillo Raga, actuando como apoderado judicial del ciudadano Javier Almarza Romero, antes identificados, presentó escrito de apelación mediante el cual señaló lo siguiente:

“Así mismo objetamos que este Tribunal se pronuncio sobre el fondo del asunto al analizar las pruebas presentadas, tomando en cuenta las declaraciones que los testigos rindieron ante la Notaría Pública Segunda de Maracaibo, Estado Zulia, ciudadanos José Atencio y Oswaldo Matheus, situación ésta que no puede hacerla el Tribunal en la fase inicial y de conocimiento, porque se estaría pronunciando sobre el fondo del asunto y estaríamos en presencia y caería el Magistrado en motivos para ser Recusado, de acuerdo a lo establecido en el artículo 82 numeral 15 del Código de Procedimiento Civil.
(…)
Por todo lo antes transcrito, es que solicito la REVOCATORIA de esta decisión, por Contrario Imperio y al mismo tiempo solicitamos que se amplíen las pruebas, que es lo que debió hacer este Tribunal; y debe hacerlo, para lo cual se acompaña recibo de Enelven del inmueble objeto del presente pleito posesorio.”

III
MOTIVOS PARA DECIDIR


Vistas y analizadas cada una de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa éste Juzgado Superior a dictar sentencia previa las siguientes consideraciones:

La presente apelación se circunscribe, a la negativa del Juzgado de la causa, de decretar la medida preventiva de secuestro sobre el inmueble objeto de la presente acción interdictal, solicitada por la parte actora en el libelo de demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 699 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de considerar que las pruebas presentadas por el actor no son suficientes para demostrar la ocurrencia del despojo.

En relación al interdicto, el Dr. ABDÓN SÁNCHEZ NOGUERA, en su obra MANUAL DE PROCEDIMIENTOS ESPECIALES CONTENCIOSOS, pág. 331, señala lo siguiente:

“El interdicto es el medio procesal a través del cual se garantiza la defensa de la posesión legítima que se ejerce sobre las cosas, mediante un procedimiento breve, frente al despojo, la perturbación o la amenaza de obra nueva o vetusta. Siendo de naturaleza posesoria, no podrá ser objeto de la litis en el procedimiento interdictal una materia ajena a la posesión, pues estas acciones tienen la particularidad de que la sentencia definitiva no puede el Juez declarar el derecho de ninguna de las partes, en razón de que el objeto controvertido es siempre un hecho.”

Ahora bien, en relación al caso bajo estudio es necesario transcribir los artículos que regulan el mismo, como lo son los artículos 783 del Código Civil y 699 del Código de Procedimiento Civil, los cuales señalan textualmente lo siguiente:

“Artículo 783: Quien haya sido despojado de la posesión, cualquiera que ella sea, de una cosa mueble o inmueble, puede, dentro del año del despojo, pedir contra el autor de él, aunque fuere el propietario, que se le restituya en la posesión.”
“Artículo 699: En el caso del artículo 783 del Código Civil el interesado demostrará al Juez la ocurrencia del despojo, y encontrando éste suficiente la prueba o pruebas promovidas, exigirá al querellante la constitución de una garantía cuyo monto fijará, para responder de los daños y perjuicios que pueda causar su solicitud en caso de ser declarada sin lugar, y decretará la restitución de la posesión, dictando y practicando todas las medidas y diligencias que aseguren el cumplimiento de su decreto, utilizando la fuerza pública si ello fuere necesario. El Juez será subsidiariamente responsable de la insuficiencia de la garantía.

Si el querellante manifestare no estar dispuesto a constituir la garantía, el Juez solamente decretará el secuestro de la cosa o derecho objeto de la posesión, si a su juicio, de las pruebas presentadas se establece una presunción grave en favor del querellante. Los gastos del deposito serán por cuenta de la parte que en definitiva resultare condenada en costas.”

Al respecto la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 01 de diciembre de 2003, expediente Nº 02-837, señaló:

“De acuerdo con el artículo 699 del Código de Procedimiento Civil, una vez que el querellante haya demostrado la ocurrencia del despojo, el juez ordenará el secuestro del inmueble objeto de la pretensión, en caso de que el actor no estuviera dispuesto a constituir la garantía a la cual está obligado para responder de los daños y perjuicios que pudiera causar su solicitud. El decreto de la referida medida lo dictará el juez una que vez haya encontrado suficiente la prueba o las pruebas promovidas a tal efecto, en el mismo cuaderno donde se sustancia la causa principal; la decisión que se dicte al respecto, adquiere la naturaleza de una sentencia interlocutoria.”


Es necesario transcribir los comentarios que en relación al decreto de restitución o medida de secuestro, realiza el Dr. Abdón Sánchez Noguera, en su obra Manual de Procedimientos Especiales Contenciosos, segunda edición, págs. 348 y 349, a través del cual analiza lo siguiente:

“3. Fijación de la Garantía. Decreto de Restitución. Secuestro
Establecida la procedencia del interdicto en la forma indicada, esto es, por encontrarse demostrados el hecho posesorio y la ocurrencia del despojo, procederá el Juez a exigir y fijar al querellante la garantía que deberá constituir, para responder al querellado por los daños y perjuicios que se le puedan causar con motivo de la solicitud, en caso de ser declarada sin lugar, a los fines de decretar luego la restitución posesoria provisional. Esta es la decisión inicial de la fase sumaria del procedimiento, que constituye el trámite previo al decreto de la restitución o al decreto del secuestro, según el caso.
(…)
Ocurre con mucha frecuencia que en la misma querella se hace la manifestación del querellante de no estar dispuesto a prestar la garantía que fije el Tribunal y en la mayoría de los casos los jueces omiten fijar la misma y proceden sin más trámite a decretar la medida de secuestro. Pues bien, no puede el querellante anticiparse a la decisión judicial para sustraerse a sus efectos, ya que aceptando tal postura sería tanto como aceptar la interposición anticipada de los recursos contra todas las decisiones judiciales, sin que las mismas se hayan dictado desde el mismo momento en que se propone la demanda y sin saber cuál será su contenido; debe entonces el Tribunal, al providenciar la querella, fijar la garantía que debe prestar el querellante, y será después de que tal fijación sea hecha cuando se produzca la manifestación de estar dispuesto o no a prestarla, a los efectos de que se decrete la restitución posesoria o el secuestro según sea positiva o negativa la posición del querellante. Una de las razones que motivan el incumplimiento del trámite procesal de fijación previa de la garantía para que proceda la manifestación del querellante de no estar dispuesto a constituirla y la solicitud de secuestro, es una especie de evasión de la responsabilidad subsidiaria del juez, al brindársele desde el mismo inicio del procedimiento la posibilidad de evitar tal responsabilidad subsidiaria mediante el decreto de la medida de secuestro sin más dilación ni trámite.
(…)
Si el querellante no está dispuesto a prestar la garantía, el Tribunal decretará entonces el secuestro de la cosa y ordenará el depósito de la misma en manos del depositario judicial; pero para que el secuestro pueda decretarse, el Tribunal deberá haber establecido previamente si de las pruebas presentadas por el querellante junto con la querella se establece una presunción grave del derecho posesorio y del hecho despojatorio a favor del querellante.” (Negrillas del Tribunal).


Lo anterior resulta pertinente toda vez, que el autor analiza los requisitos que debe demostrar el querellante, como lo son la posesión que tiene para el momento del despojo, así como la ocurrencia del hecho de la desposesión, para la procedencia del interdicto, posterior a lo cual debe el Juez fijar la caución o garantía a que se contrae el artículo 699 del Código de Procedimiento Civil, momento en el cual el querellante deberá manifestar si está dispuesto o no, a constituir tal caución, a los fines de responderle al querellado de los posibles daños y perjuicios ocasionados con el decreto de la medida preventiva.

Debe éste Tribunal Superior aclarar, que para el decreto de la restitución o el secuestro del inmueble objeto de la querella, constituyéndose o no la referida caución, se encuentra en la obligación el querellante de demostrar ambos requisitos, es decir, la posesión y el despojo.

Ahora bien, constata ésta Alzada que el Juzgador a quo aplicó correctamente el procedimiento para admitir de la querella y para la fijación de la garantía, según el auto de admisión dictado en fecha 06 de diciembre de 2007, a través del cual el Tribunal de la causa señala la importancia de la prueba del despojo, así como la prohibición para el querellante de manifestar no estar de acuerdo a dar caución hasta tanto el Tribunal no fije el monto de la misma y a su vez designó perito avaluador para el respectivo avalúo en el inmueble objeto del interdicto.

Pasa entonces, éste Órgano Superior a realizar el análisis de las pruebas acompañadas al libelo de la demanda a los fines de determinar si se encuentran cumplidos los requisitos de ley para el decreto de la medida solicitada en el presente interdicto restitutorio, dentro de lo cual observa:

• Copia de prueba testimonial evacuada ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Maracaibo del estado Zulia, en fecha 07 de noviembre de 2007, a través de la cual los ciudadanos José Trinidad Atencio Palmar, y Oswaldo Antonio Matheus Zabala, declararon conocer al ciudadano Javier Almarza Romero, así como tener conocimiento sobre los hechos ocurridos el día 23 de julio de 2007.

• Copia de documento protocolizado ante el Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Autónomo Maracaibo del estado Zulia, en fecha 27 de abril de 2007, a través del cual el actor adquirió el inmueble objeto de la presente querella y celebró contrato de préstamo a interés con garantía hipotecaria de primer grado con el BFC Banco Fondo Común C.A., Banco Universal.

• Copia de carta emitida por la Gerente Operativo, ciudadana Glenda Ortega, de la agencia del Banco Fondo Común ubicada en el Sambil Maracaibo, de fecha 04 de noviembre de 2007, a través de la cual informa a la Alcaldía de Maracaibo, que el ciudadano Javier José Almarza, es cliente de la referida institución desde el día 27/04/2007, afiliado con un préstamo hipotecario por la cantidad de 63.560.000 Bs., y su capital por vencer es de 63.000.368 Bs.

Tal y como fue señalado anteriormente, es necesario que las pruebas demuestren de manera suficiente la posesión del querellante y la ocurrencia del despojo, a los fines de decretar la medida solicitada, lo cual no ocurrió en el presente caso, pues el documento de propiedad antes descrito, dentro del presente juicio, en el que se discuten derechos posesorios y no de propiedad, únicamente vale para colorear los hechos alegados, empero no constituye plena prueba de la posesión debatida, debiendo encontrase acompañado de otra prueba pertinente con lo que se pretende demostrar.

Respecto a la carta emitida por la Gerente Operativo del Banco Fondo Común, únicamente demuestra la relación que tiene el querellante con la referida institución bancaria, más no con los hechos controvertidos dentro del presente juicio, como lo son la posesión y el despojo.

La única prueba pertinente con los hechos alegados por el actor en el libelo de la presente querella, está constituida por la declaración de testigos, de la cual no se demuestran de manera suficiente y certera los requisitos exigidos en la ley, como lo son la posesión que tiene el querellado para el momento en el cual ocurrió el despojo, y el hecho de la desposesión, para el decreto de la medida de secuestro que fuere solicitada por el actor.

Asimismo, el querellante acompañó a su escrito de apelación un recibo de Enelven de donde se evidencia que el servicio de energía eléctrica del inmueble objeto de la acción, está a nombre de la ciudadana Ileana Isabel García Almarza, el cual fue pagado en el Banco Occidental de Descuento en fecha 19 de septiembre de 2006, de lo cual tampoco tampoco se evidencia la posesión que alega tener en el inmueble objeto de la presente acción, tanto mas, cuando en el presente interdicto de restitución, la posesión debe tenerla el querellante para el momento de la ocurrencia del despojo, razón por la cual considera éste Tribunal Superior que los requisitos requeridos para el decreto de la medida de secuestro, en el presente caso, no fueron acreditados de manera suficiente por el querellado.

Si bien es cierto, que al manifestar el querellante, no estar dispuesto a constituir caución o garantía, debe el Tribunal dictar la medida solicitada, si antes ha verificado el cumplimiento de los aludidos requisitos, pues como ya fue señalado anteriormente, la constitución de la garantía es únicamente a los fines de responderle al querellado de los posibles daños y perjuicios, no es menos cierto que, la procedencia de la medida dependerá de las pruebas aportadas por el querellante, a través de las cuales debe demostrar la ocurrencia del despojo y la posesión que ejercía para ese momento, cualquiera que ella sea, mas no depende de la referida caución o garantía.

Es por ello que el Tribunal de la causa no decretó la medida de secuestro solicitada por el querellante, en virtud de considerar que no cumplió con el requisito contenido en el artículo 699 del Código de Procedimiento Civil, ante lo cual debe forzosamente éste tribunal Superior compartir la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia, y en consecuencia declarar Sin Lugar el presente recurso de apelación, tal como se hará constar de manera expresa, positiva y precisa en la parte dispositiva del presente fallo. Así se decide.-

IV
DISPOSITIVO.

Por los fundamentos antes expuestos, éste Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR la Apelación interpuesta en fecha 04 de abril de 2008, por el abogado William Portillo Raga, actuando como apoderado judicial del ciudadano Javier Almarza Romero, contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 29 de febrero de 2008, en el juicio de Interdicto Restitutorio seguido por el ciudadano Javier Almarza Romero, antes identificado, en contra de los ciudadanos Edgar J. Vásquez Bracho y Moisés Portillo Quintero.

SEGUNDO: CONFIRMA decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 29 de febrero de 2008.

TERCERO: Se condena en costas a la parte apelante de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE. Déjese por Secretaría copia certificada de conformidad con lo establecido en el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho de este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los dieciocho (18) días del mes de junio del año dos mil nueve (2009). Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

LA JUEZ PROVISORIA

Dra. IMELDA RINCÓN OCANDO
EL SECRETARIO

Abog. MARCOS FARÍA QUIJANO

En la misma fecha anterior, siendo las dos y treinta minutos de la tarde (02:30 p.m.) se dictó y publicó el fallo que antecede.

EL SECRETARIO

Abog. MARCOS FARÍA QUIJANO
IRO/ MFQ/ eop.-