TSJ Regiones - Decisión

Exp. No. 1319-09

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En Su Nombre
TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE SUPERIOR
SALA DE APELACIONES

Juez ponente: Consuelo Troconis Martínez

Recibe la Corte Superior en fecha 30 de abril de 2009 el presente expediente, para el conocimiento de apelación interpuesta por la parte actora reconvenida, contra sentencia definitiva No. 40 dictada el día 13 de febrero de 2009 por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, a cargo del Juez Unipersonal No. 4 en juicio de divorcio y reconvencion seguido entre ENIF JOSEFINA CONTRERAS DE PRIETO, mayor de edad, titular de cédula de identidad No. V-7.887.410, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia, judicialmente representada por los profesionales del derecho Icsen Darío Chacín H., Jesús Leonardo Tovar Aranguren, María Fernanda Polanco Martínez y María de los Ángeles Castillo Novoa, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 8301, 89855, 124898 y 90582 respectivamente y JUAN CARLOS PRIETO MALDONADO, mayor de edad, identificado con cédula No. V-25.640.039, del mismo domicilio, cuya representación judicial tienen acreditada las profesionales del derecho Marina Delgado Carruyo de Ávila y Mawampy Rondón Faría, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 21737 y 112347 respectivamente.

Bajo la ponencia de quien con tal carácter suscribe la presente, designada en fecha 04 de mayo de 2009, la Sala de Apelaciones resuelve el recurso propuesto, con las siguientes consideraciones previas:

I
Alega la actora en el libelo, que contrajo matrimonio civil con el demandado el día 31 de diciembre de 1994 ante la jefatura civil de la parroquia Ambrosio, municipio Cabimas del estado Zulia, que en la unión matrimonial procrearon dos hijas: (NOMBRES DE LAS NIÑAS OMITIDOS), que tienen fijado domicilio conyugal en la calle 59 No. 6-36, sector Zapara II, parroquia Olegario Villalobos, municipio Maracaibo del estado Zulia, que el día 23 de diciembre de 2007 siendo aproximadamente las 3 de la tarde, en la residencia conyugal, su esposo después de una fuerte discusión, la golpeó salvajemente por la espalda, razón por la cual formuló denuncia en la Fiscalía Quinta del Ministerio Publico del Estado Zulia, que desde ese día de la agresión física y psicológica, el cónyuge se había ausentado completamente del hogar común, hasta el día 29 de diciembre de 2007 cuando llegó a la casa tratando de tumbar el portón y comenzó a insultarla y amenazarla, diciéndole que saliera para que se mataran, por lo que llamó a Polimaracaibo, presentándose un funcionario de nombre Tubalcaín Finol, que el 04 de enero de 2008 la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia levanta acta de entrevista en la cual vuelve a denunciar los hechos de agresión física, psicológica y hostigamiento por parte de su esposo, ocurridos en la casa de habitación el día 03 de enero de 2008 aproximadamente a las 5,40 de la tarde, donde además de agredirla físicamente, la amenazó diciéndole que no tenían bienes conyugales y que ella no podía hacer nada legalmente con la empresa Epsilon de propiedad común, que frente a esta nueva agresión y violencia física, psicológica y hostigamiento, el día 04 de enero de 2008 compareció ante la Fiscalía Segunda del Ministerio Público donde se lleva su causa No.24FO2-0781-07 VF, se levanta un acta de entrevista y la Fiscal Segunda remite oficio al Comandante Jefe de la Policía Regional del Departamento Policial Olegario Villalobos, donde se solicita informar al ciudadano JUAN CARLOS PRIETO MALDONADO que se acordó medida de protección y de seguridad a favor de ENIF JOSEFINA CONTRERAS DE PRIETO. Expone la demandante que los hechos narrados constituyen excesos, actos violentos ejercidos por un cónyuge en contra del otro, poniendo en peligro su salud, la integridad física o la vida misma. Sevicia, maltrato y crueldad que hacen imposible la vida en común y la injuria, como los agravios o ultrajes de palabras que han lesionado su dignidad, honor y buen concepto de esposa y reputación frente a su familia, con las características de ser graves, intencionales e injustificados, que hacen imposible la vida en común. Asimismo, desde el 23 de diciembre de 2007 hasta la presente fecha, el esposo se ausentó de la residencia conyugal, materializando su amenaza de no cumplir con las obligaciones tanto conyugales como de padre de familia, negándose e contribuir con sus recursos en el cuidado y mantenimiento del hogar común y a las cargas y demás gastos matrimoniales, incumpliendo su obligación de cohabitación, guardar fidelidad y mutuo socorro como deber conyugal y por cuanto la actitud asumida por el cónyuge es producto de una decisión definitiva, injustificada e intencional o voluntaria, la misma tipifica un abandono voluntario de los deberes, como causal de divorcio, subsumiéndose los hechos narrados en los ordinales tercero y segundo del artículo 185 del Código Civil, demanda por divorcio al nombrado JUAN CARLOS PRIETO MALDONADO, pide el decreto de medidas cautelares y promueve prueba de informes y testimonial para que los testigos declaren sobre los hechos relacionados al maltrato, sevicia y excesos graves que hacen imposible la vida en común, así como los actos que tipifican el abandono voluntario, intencional e injustificado del esposo.

Por auto de fecha 17 de marzo de 2008 la Sala de Juicio admite la demanda y dispone notificar al Fiscal del Ministerio Público, citar al demandado, la celebración de los dos actos conciliatorios y de contestación, elaboración de informe social circunstanciado del hogar donde interactúan las hermanas (NOMBRES DE LAS NIÑAS OMITIDOS) y admite las pruebas promovidas.

Cumplidas la notificación y citación ordenadas, se celebran los dos actos conciliatorios con asistencia de la parte actora, quien en el segundo de ellos insiste en la continuación del juicio y el día 11 de agosto de 2008 se recibe escrito de contestación del demandado, quien admite la celebración del matrimonio, el nacimiento de las hijas y el establecimiento del último domicilio conyugal, niega que el 23 de diciembre de 2007 a las 3 de la tarde, haya tenido fuerte discusión con su esposa y la haya golpeado por la espalda, alega que la actora para preparar la presente demanda, realizó una denuncia ante la Fiscalía Segunda del Ministerio Público pretendiendo demostrar hechos que nunca ocurrieron y niega pormenorizadamente los hechos alegados en el libelo de demanda, procediendo de conformidad con lo previsto en el artículo 365 del Código de Procedimiento Civil a reconvenir a su cónyuge por haber incurrido en causal de divorcio, a cuyos efectos alega que desde el inicio del matrimonio se produjeron situaciones conflictivas ya que la esposa no aceptaba trato alguno con sus progenitores y familiares. Expone que es colombiano de nacimiento y toda su familia se encuentra en ese país en condiciones económicas poco favorables, siendo siempre su deseo dar a sus padres todo lo que necesiten para vivir adecuadamente y además, que durante los períodos vacacionales puedan venir a su hogar y disfrutar del compartir en familia, situación esta que jamás fue aceptada con agrado por la cónyuge, quien les proporcionaba un trato desagradable en las pocas oportunidades que visitaban la ciudad. Añade que esa situación fue deteriorando la relación afectiva y amorosa, pues la conducta de la cónyuge se hacía cada vez más insoportable, extendiéndose a amigos y compañeros de trabajo que eran recibidos por la esposa con tanto desagrado al extremo que ellos manifestaban que no volverían a departir en su casa. Que a pesar de las diversas oportunidades en las cuales manifestó a su esposa su amor por los viejos y su deseo de apoyarlos y compartir con ellos material y afectivamente, ENIF JOSEFINA CONTRERAS DE PRIETO nunca entendió sus razones y esta situación se fue agravando al punto que en el año 2006 sus padres vinieron a Venezuela en las festividades de navidad y se hizo necesario hospedarlos en el Apart Hotel Presidente, en donde la cónyuge se negó a visitarlos. Expone el reconviniente que su trabajo requiere de relaciones sociales para lograr contratos que permitan la actividad de la empresa y se hizo necesario buscar horizontes fuera de la ciudad, razón por la cual normalmente viaja a otras ciudades del país e incluso a otros países, como en efecto estaba planificado para el 14 de diciembre de 2007 un viaje al Brasil, con regreso el día 19 del mismo mes y año, el día anterior, 13 de diciembre de 2007, mientras se encontraba preparando el equipaje, la cónyuge inició una nueva discusión en la cual le dijo que aprovechando que se iba de viaje recogiera todas sus cosas porque allí no entraba más, que al regreso del viaje volvió a su hogar y con sorpresa comprobó que la cónyuge había cambiado la clave del portón eléctrico de la puerta principal y le impedía el ingreso al mismo e impedía el contacto con las hijas, contacto que a la fecha no se ha podido reanudar con la mayor de ellas, viéndose obligado a vivir en el hotel Kristoff en virtud de la negativa de la cónyuge de admitirlo en el hogar y muy por el contrario solicitó una medida de protección para evitar todo acercamiento. Que mientras simulaba una situación de agresión por parte del esposo, la cónyuge realizó dos actos fraudulentos en contra del patrimonio común, cuales son la venta del apartamento No. 10B ubicado en la décima planta del edificio Torre Norte de Residencias Las Américas, parroquia Olegario Villalobos del municipio Maracaibo, inmueble que pertenece a la sociedad mercantil Inversiones Lambda Compañía Anónima, lo cual se encuentra explanado en el escrito de Oposición a Medida que se encuentra inserto en la pieza de medidas e igualmente simuló la venta del mismo inmueble que sirve de hogar a la familia, ubicado en la calle 59 No. 6-36, sector Zapara, parroquia Olegario Villalobos, según documentos otorgados por ante la Notaría Pública Quinta de Maracaibo, de fechas 30 de enero de 2008, bajo el No. 27 Tomo 22 y No. 33 Tomo 22, posteriormente registrados. Expone que de investigación realizada se evidenció que los cheques Nos. 02045357 y 02045358 de la cuenta No. 01160101472101008390 del Banco Occidental de Descuento con los cuales se expresó en el Registro que se habían cancelado las ventas simuladas, nunca fueron cobrados. Ante esa situación, desde el día 19 de diciembre de 2007 se vio obligado a mudarse al Hotel Kristoff de esta ciudad donde permaneció por 3 meses en espera que la cónyuge cambiara su actitud, lo cual no hizo hasta la fecha. Expone que toda la vida ha cumplido con el mantenimiento del hogar y desde el 19 de diciembre de 2007 ha seguido pagando el colegio de las hijas y los gastos del hogar, como se evidencia de alegatos contenidos en la pieza de obligación de manutención y que presentó un ofrecimiento de pensión alimentaria que cursó ante el Juez Unipersonal No. 2 de la Sala de Juicio y por el contrario ENIF CONTRERAS DE PRIETO no solo no ha colaborado con los gastos familiares sino que ha realizado actos simulados dirigidos a dilapidar el patrimonio común como se evidencia de los documentos que se acompañaron en la pieza de medidas de esta misma causa. Que la ciudadana ENIF CONTRERAS DE PRIETO ha incurrido en incumplimiento de las obligaciones derivadas del matrimonio contenidas en los artículos 137 y 139 del Código Civil, falta de cumplimiento que configura la causal segunda del artículo 185 del Código Civil relativa al abandono voluntario como causal de divorcio. Que ENIF CONTRERAS DE PRIETO también incurrió en la causal de divorcio por injuria grave, prevista en el ordinal 3° del artículo 185 del Código Civil, ya que ha venido profiriendo conceptos falsos del cónyuge ante las personas que los conocen y ante órganos del Estado como la Fiscalía del Ministerio Público, que las imputaciones que ENIF CONTRERAS DE PRIETO ha formulado en su contra en los diferentes órganos del Estado, intentando tergiversar sus actuaciones y exponiéndolo al escarnio público, en su condición de persona de reconocida idoneidad moral, vinculándole con actividades ilícitas, con el consiguiente perjuicio al honor y reputación del cónyuge. Por lo antes expuesto, reconviene a ENIF CONTRERAS DE PRIETO por divorcio.

Admitida la reconvención por auto de fecha 13 de agosto de 2008, la actora reconvenida dio contestación mediante escrito presentado el 19 de septiembre del mismo año en el cual niega pormenorizadamente los hechos alegados por el demandado en el escrito de reconvención y alega que el 13 de diciembre de 2007 el cónyuge dejó olvidado en la casa común uno de sus celulares, lo encuentra la hija (NOMBRE DE LA NIÑA OMITIDO) y se percata de los mensajes de texto intercambiados por su padre con una empleada de la empresa Epsilon, C. A., llamada Esther del Rosario Atencio Díaz, cuyos textos transcribe. Que en la noche de ese día 13 de diciembre de 2007 el cónyuge llega y ella le revisa el otro celular enterándose que se iba de viaje al otro día para Bogotá con la señora Esther del Rosario Atencio Díaz como se evidencia de la pestaña del pasaje de Avianca que acompaña. Al despertarlo y preguntarle qué está pasando, le contesta que es verdad, que se llevó para Santa Marta a comienzos de noviembre y a mediados del mismo mes viajó a Brasil también acompañado por la nombrada ciudadana, que en dicho viaje gastó cerca de treinta millones de bolívares, no conforme con esto planifica un viaje a Bogotá en fecha 14 de diciembre de 2007 para presentarla de manera formal a sus familiares y la condición era que la esposa tenía que aguantarse esa situación y tenía que demostrarle que lo quería si soportaba esa situación y además, se traería a toda su familia, padres, tíos, primos, hermanos, sobrinos, etc., para la casa común y allí se quedarían por lo menos seis (6) meses para demostrarle que lo quería. Al preguntarle el itinerario de viaje respondió que era Maracaibo-Caracas-Bogotá. Desde Bogotá llama a su abogado en Ciudad Ojeda y la excluye de la vicepresidencia de la empresa EPSILON, C.A., en un acta de asamblea de fecha 03/12/07 que está en el expediente. El 19 de diciembre de 2007 regresa a Maracaibo e inmediatamente insolventa las cuentas bancarias de Venezuela y Estados Unidos. Los días 20, 21 y 22 de diciembre llegaba a la casa en horas de la madrugada completamente ebrio y en actitud agresiva. El 23 de diciembre de 2007 la golpea violentamente y acude a la Fiscalía y denunciar la agresión, decide irse con sus hijas a la casa de sus padres hasta el 26 de diciembre de 2007, lo cual trajo como consecuencia que las niñas no tuvieran navidades, ni arbolito, ni Niño Jesús como se acostumbra en la casa y sabiendo que él no estaba en la casa, regresa a la misma. El 25 de diciembre de 2007 JUAN CARLOS PRIETO se marchó a Chichiriviche y regresó el 29 del mismo mes y año en la noche le formó un escándalo y tuvo que llamar a la Policía Municipal, pero cuando éstos llegaron, ya el se había retirado. El 03 de enero de 2008 trae a la casa unos juguetes y comienza a hablar con las hijas sobre los problemas comunes, ella le pide que no lo haga, se enfurece y la agrede físicamente, vuelve a llamar a la Policía, se lo llevan detenido y hace la declaración en la noche en la sede de la Policía Municipal de la Vereda del Lago, de donde la remiten a la Fiscalía del Ministerio Público, acudiendo el 04 de enero de 2008. A partir de esa fecha no vuelve más a la casa y deja de cumplir sus obligaciones de manutención durante los cinco (5) meses siguientes, lo cual la obligó a alquilar un anexo de la casa para poder cumplir con las necesidades propias del hogar. El 18 de enero de 2008 el esposo JUAN CARLOS PRIETO MALDONADO recoge en el colegio La Presentación a la hija (NOMBRE DE LA NIÑA OMITIDO), de doce años de edad y la lleva a una de las oficinas de EPSILON, C. A., ubicada en la esquina de las avenida Cecilio Acosta y Delicias, donde trabaja la señora Deisy Coromoto Salazar López, como administradora de la empresa desde hace aproximadamente nueve años, quien manifiesta a (NOMBRE DE LA NIÑA OMITIDO), delante de su papá, que ella y él habían sido amantes, el padre abraza a la hija y le dice que debe tratar con mucha política a la señora Deisy y cuando conozca a la otra amante, Esther del Rosario Atencio Ruiz en la otra oficina de EPSILON, C. A., también la debe tratar con política, por el bien de la empresa.

Con vista a las pruebas de ambas partes, agregadas al expediente las resultas de informe social elaborado en el inmueble donde interactúan la niña y adolescente de autos y recibida la opinión de éstas, el a quo dicta sentencia definitiva de fecha 13 de febrero de 2009 en cuya parte dispositiva declara a) SIN LUGAR el divorcio propuesto por ENIF JOSEFINA CONTRERAS DE PRIETO, b) CON LUGAR la reconvención propuesta por JUAN CARLOS PRIETO MALDONADO, c) DISUELTO el vínculo matrimonial que contrajeron el 31 de diciembre de 1994, d) fija el régimen de potestades parentales para las hijas (NOMBRES DE LAS NIÑAS OMITIDOS), e) SUSPENDE las medidas decretadas en el juicio en fecha 01 de abril de 2008 y f) recomienda la inclusión del grupo familiar en un programa de orientación familiar en la fundación “Del Niño y el Sol”. Condena el a quo a la parte perdidosa al pago de las costas, por haber sido vencida en el juicio de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
Notificadas las partes del fallo dictado y pedida modificación del literal e) del dispositivo, por el apoderado de la parte demandante, en fecha 17 de febrero de 2009 el a quo rectifica la sentencia y mantiene, hasta tanto sea liquidada la comunidad de gananciales, la medida de prohibición de enajenar y gravar del cincuenta por ciento (50%) de las acciones que corresponden a JUAN CARLOS PRIETO MALDONADO en la sociedad mercantil EPSILON C.A., medida innominada de un veedor judicial quien entrará en función directa dentro de la aludida empresa previo acuerdo con el administrador principal y la medida de embargo sobre el cincuenta por ciento (50%) de las cantidades de dinero que se encuentren depositadas en las siguientes cuentas bancarias cuyo titular es el ciudadano JUAN CARLOS PRIETO MALDONADO: cuentas Nos. 01160126030007514130 y 01160140510007536470 ambas abiertas en el Banco Occidental de Descuento.

Apelado el fallo por la parte actora reconvenida, oído el recurso por el a quo y recibido el expediente en esta alzada, se fijó por auto expreso día y hora para la formalización del recurso, acto que tuvo lugar en el día de despacho 14 de mayo de 2009, a las 10:00 a.m., con la asistencia de los apoderados de ambas partes.

Fundamenta la parte actora reconvenida apelante el recurso propuesto, alegando que en la presente causa ambas partes, actora y demandada, basaron su pretensión de divorcio en la demanda y en la reconvención, en las causales 2ª y 3ª del artículo 185 del Código Civil, tomando en cuenta básicamente los mismos hechos pero asumiendo la conducta como causa de culpabilidad de manera diferente a cada uno de los cónyuges, pero el a quo dicta sentencia fundamentándose en la declaración parcial de un testigo y en el contenido de una correspondencia enviada al tribunal por el Apart-Hotel Presidente de esta ciudad, pues al analizar la declaración del testigo José Miguel Centeno señala que es referencial pero sin embargo declara ciertos hechos que llevan a la convicción del abandono voluntario por la cónyuge demandante, no lo analiza por referencial pero omite el resto de la declaración del testigo cuando señala que a Juan Prieto Maldonado desde diciembre de 2007 hasta la fecha de la declaración, no lo había visto en su casa de habitación. Que se fundamenta el a quo para declarar con lugar la reconvención por la causal de abandono voluntario, en que José Miguel Centeno a pesar de ser un testigo referencial, convence al juez en que esa noche Juan Carlos Prieto Maldonado no pudo entrar a su casa porque la esposa de éste la había cerrado el portón, es decir por un lado es referencial pero por otro dice la verdad. No es el mismo análisis que hace el sentenciador de la declaración testimonial de Matilde Santamaría quien es desechada por ser referencial, pero no se tomó en cuenta el resto de su declaración cuando narra que llegó a la casa de la familia Prieto en horas de la tarde, conversó con toda la familia y particularmente con Juan Carlos Prieto, quien personalmente le pidió hablar con su esposa para que la convenciera que él podía regresar a la casa si ella aceptaba sus relaciones extramatrimoniales y aceptaba hospedar en la casa a su familia cuando llegara de Colombia, en una prueba por seis meses. Objeta el formalizante la fijación por el a quo de obligación de manutención a las hijas del matrimonio en la cantidad de dos mil bolívares (Bs. 2.000,00) cuando en la contestación de la demanda, Juan Carlos Prieto señala que a pesar de que el tribunal en cuaderno separado fijó como medida preventiva la manutención en la cantidad de tres mil bolívares mas gastos de servicios públicos, educación, salud y la doméstica del hogar, sin embargo los esposos de mutuo acuerdo establecieron un gasto de manutención por la cantidad de siete mil bolivares (Bs. 7.000,00) existiendo constancia de depósitos realizados por ese monto. Protesta el apoderado actor formalizante la condenatoria en costas a su representada alegando que la reconvención fue fundamentada en dos causales, declarando el a quo el divorcio por la causal de abandono voluntario, lo cual indica que ambas partes tuvieron motivos suficientes y justificados para actuar en el proceso. En el mismo acto la apoderada del demandado reconviniente hizo observaciones a los planteamientos de formalización expuestos por el apoderado apelante.

II
Pasa la Sala de Apelaciones a determinar su competencia para el conocimiento del presente recurso de apelación, y al efecto con fundamento en los artículos 175 y 177, parágrafo primero, literal i) de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se declara competente por constituir la alzada de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, que dictó el fallo apelado. Así se declara.

III
Establecida su competencia para el conocimiento del recurso, la Sala de Apelaciones, para decidirlo, observa:

El artículo 185 del Código Civil establece las causales taxativas que hacen procedente la disolución, por divorcio, del vínculo matrimonial. De dichas causales, la segunda, relativa al abandono voluntario y la tercera, por excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común, son las que sirven de fundamento en la presente causa, tanto a la demanda como a la reconvención, respectivamente interpuestas por la parte actora y la demandada.

La causal de abandono voluntario se materializa por el incumplimiento de los deberes que el artículo 137 del Código Civil, impone a los cónyuges: “Con el matrimonio el marido y la mujer adquieren los mismos derechos y asumen los mismos deberes. Del matrimonio deriva la obligación de los cónyuges de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente…” Ahora bien, el abandono voluntario no se configura necesariamente por la salida de un cónyuge del hogar común, pues aún viviendo bajo el mismo techo uno o ambos esposos pueden incurrir en la referida causal, si no cumplen su deber de cohabitación o no socorren al otro en sus necesidades pudiendo hacerlo, o si un cónyuge impide al otro el cumplimiento de sus deberes. Es necesario igualmente que el abandono sea intencional, sea permanente, es decir, que haya certeza de la voluntad de incumplir, sin justificación, los deberes matrimoniales, todo lo cual debe ser plenamente probado.

Sobre esta causal de divorcio, María Candelaria Domínguez Guillén (Manual de Derecho de Familia 2008, 163) comenta:
Es de indicar que la norma alude a abandono “voluntario”, lo que supone necesariamente el elemento volitivo o intencional por parte de quien incurre en él. En consecuencia, no se configura la causal cuando el “abandono” o incumplimiento de las obligaciones conyugales no son producto de la intención o voluntad del cónyuge demandado, sino de circunstancias que no le son imputables a su conducta, tales como caso fortuito, fuerza mayor, necesidad económica, enfermedad, etc. Así por ejemplo, el incumplimiento del deber de socorro material u obligación de alimentos supone la voluntariedad, es decir, que teniendo medios económicos para cubrir cabalmente las necesidades de la pareja se incumplió deliberadamente tal deber de asistencia material. Por ello, si bien se observa que el “abandono” se presume “voluntario”, porque se configura por hechos que así lo denotan, se aclara que podría probarse la falta de tal elemento o requisito en razón de circunstancias ajenas al demandado. Así mismo, se aclara que cuando el alejamiento del hogar común tuvo lugar en razón de la conducta del otro cónyuge tampoco se configura el abandono.

La causal tercera del artículo 185 del Código Civil contempla tres clases de actos ejecutados por un cónyuge contra el otro, que configuran causal de divorcio: 1) excesos, 2) sevicia, 3) injurias graves. Cada uno de estos actos tiene características diferentes, pero todos tienen un elemento común, que es el de hacer imposible la vida en común. En efecto, según Isabel Grisanti Aveledo (Lecciones de Derecho de Familia 2005, 292) se entienden por excesos, los actos de violencia o de crueldad realizados por un cónyuge en contra del otro y que comprometan la salud y hasta la vida de éste. Sevicia es el maltrato material que, aunque no hace peligrar la vida de la víctima, hace imposible la convivencia entre los esposos. Injuria es el agravio, la ofensa, el ultraje inferidos mediante expresión proferida o acción ejecutada por un cónyuge en deshonra, desprestigio o menosprecio del otro cónyuge. Injuria, como causal de divorcio es lo que un cónyuge dice, hace o escribe con la intención de deshonrar, afrentar, desacreditar o envilecer al otro cónyuge.

En consecuencia la causal tercera del artículo 185 del Código Civil exige demostración en el juicio que el cónyuge demandado ha cometido excesos contra el demandante o ha incurrido en sevicia o lo ha injuriado, siempre que dichos actos revistan tal gravedad que hagan imposible la vida en común.

Con estas consideraciones y teniendo presente que el divorcio disuelve el matrimonio y que éste es la base fundamental de la familia, por lo cual es interés del Estado preservar la perpetuidad del vínculo conyugal legítimamente constituído y en consecuencia el divorcio es de carácter excepcional, se pasa al análisis del material probatorio aportado por las partes, con el fin de resolver si la demanda o la reconvención resultan ajustadas a derecho y si prospera o no la apelación interpuesta por la parte actora contra la sentencia dictada por la Sala de Juicio.

A tal efecto, constan en autos los siguientes elementos de prueba:

Copia certificada de acta de matrimonio No. 258 celebrado el 31 de diciembre de 1994 por ante el jefe civil de la parroquia Ambrosio, municipio Cabimas del estado Zulia por Juan Carlos Prieto Maldonado y Enif Josefina Contreras Ochoa, instrumento que se aprecia como prueba de la existencia del matrimonio cuya disolución se pretende.

Copias certificadas de actas de nacimiento Nos. 371 y 123 respectivamente de (NOMBRE DE LA NIÑA OMITIDO), nacida el 07 de octubre de 1995 y de NOMBRE DE LA NIÑA OMITIDO), nacida el 10 de enero de 2006, instrumentos que se aprecian como prueba de la filiación de la adolescente y niña nombradas, hijas de los cónyuges litigantes.

Copias simples de actuaciones cumplidas por ante la Fiscalía del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, iniciadas por denuncia formulada por Enif Josefina Contreras de Prieto refiriendo golpes recibidos de su esposo el 23 de diciembre de 2007. Aún cuando estas copias no fueron impugnadas por el demandado, se desestiman por constituir actuaciones emanadas de denuncia formulada por la demandante, siendo las últimas las relativas a la orden de notificación al demandado, sin que conste haberse cumplido, y, en consecuencia, no constando que haya alguna decisión en dichas actuaciones, ninguna eficacia probatoria cumplen en la presente causa.

Estados de cuenta de la compañía Epsilon, C. A. en Banesco y de Juan Carlos Prieto Maldonado en el Banco Occidental de Descuento, informe de Contador Público y Balance General del demandado, los cuales fueron acompañados con el libelo como pruebas relacionadas con medidas cautelares solicitadas.

Copias de documentos insertos en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, relativos a la sociedad mercantil EPSILON, C. A., de las cuales se evidencia y así lo aprecia la Sala de Apelaciones, que en fecha 03 de diciembre de 2007 se reformaron los artículos 14, 18 y 22 del Acta Constitutiva de dicha compañía, quedando designado el ciudadano JUAN CARLOS PRIETO MALDONADO como presidente de la misma y modificando en esa forma la composición de la administración de la compañía, hasta esa fecha a cargo del presidente JUAN CARLOS PRIETO MALDONADO y de la vicepresidenta ENIF JOSEFINA CONTRERAS DE PRIETO.

Reporte de evaluación practicada a la niña (NOMBRE DE LA NIÑA OMITIDO) por la psicólogo Fátima Nevado de Duarte en el mes de Julio de 2008, evaluación que se desestima en la presente causa, por no haber sido ordenada por el tribunal a quo y que, por tratarse el informe de un instrumento de carácter privado emanado de un tercero que no es parte en el juicio, ni causante de las mismas, ha debido ser ratificado mediante la prueba testimonial de conformidad con lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

Comprobantes de “pasabordo” (boarding pass) de la línea aérea Avianca emitido a nombre de Esther Atencio y tarjeta de identificación a nombre de Atencio Esther, del Hotel y Centro de Convenciones Cosmos 100. con fecha de salida el 19 de diciembre de 2007, los cuales se aprecian como pruebas de salida al exterior de la nombrada ciudadana el 14 de diciembre de 2007 y de hospedaje en el citado hotel hasta el 19 del mismo mes y año.

Comprobante No. 777381 de cancelación de impuesto de salida al exterior por la línea aérea Avianca, cuyos datos de identificación del pasajero aparecen ilegibles, por lo cual se desestima expresamente.

Comprobante No. 146189994 del cual se evidencia y así se aprecia, depósito hecho en cuenta de Esther Atencio en el Banco Occidental de Descuento, el 12/11/07 por J. Prieto, por la suma de treinta millones de bolívares.

Copia de documento autenticado en la Notaría Segunda de Maracaibo el 23 de octubre de 2007 bajo el No. 62, Tomo 300, mediante el cual Esther del Rosario Atencio Díaz contrata, como promitente-compradora, opción de compraventa sobre un penthouse distinguido PH-5, segundo piso del edificio Residencias Agua Linda, avenida 13 entre calles 19 y 20-A, parroquia Coquivacoa, municipio Maracaibo, estado Zulia, cuyo contenido se aprecia como prueba de la contratación de compraventa pactada en el mismo.

Copias de documentos autenticados en la Notaría Novena de Maracaibo, el 07 de septiembre de 2007 bajo el No. 97, Tomo 81 y el 10 de octubre de 2007 bajo el No. 59, Tomo 93, de los cuales se evidencia y así aprecia esta Sala de Apelaciones, que en el primer documento JUAN CARLOS PRIETO MALDONADO, con el carácter de presidente de INVERSIONES LAMBDA COMPAÑÍA ANÓNIMA da en venta a Carlos Eduardo Hernández Hernández, apartamento No. 10B, décima planta del edificio Torre Norte de Residencias Las Américas, situado en la calle 67, parroquia Olegario Villalobos, municipio Maracaibo del estado Zulia y en el segundo documento, los contratantes dejan sin efecto la negociación celebrada sobre el referido apartamento. Estos documentos se contrastan con los agregados a Pieza de Medidas formada en el expediente, de los cuales se evidencia y así aprecia esta Sala de Apelaciones, que por documento autenticado el 30 de enero de 2008, registrado en la Oficina de Registro Público del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia el día 01 de febrero de 2008 bajo el No. 20, Tomo 9°, Protocolo 1°, ENIF JOSEFINA CONTRERAS, con el carácter de vicepresidente de INVERSIONES LAMBDA COMPAÑÍA ANÓNIMA da en venta a Luisa Elvira Boscán Rincón, inmueble ubicado en la calle 59 No. 6-36, sector Zapara, parroquia Olegario Villalobos, municipio Maracaibo del estado Zulia, cuyo precio se cancela con cheque emitido contra cuenta No. 01160101472101008390 del Banco Occidental de Descuento y documento autenticado el 30 de enero de 2008, registrado en la misma Oficina de Registro Público últimamente citada el 07 de febrero de 2008 bajo el No. 6, Tomo 10°, Protocolo 1°, mediante el cual ENIF JOSEFINA CONTRERAS, con el carácter de vicepresidente de INVERSIONES LAMBDA COMPAÑÍA ANÓNIMA, da en venta a Luisa Elvira Boscán Rincón, apartamento habitacional distinguido con las siglas 10B, décima planta del edificio Torre Norte de Residencias Las Américas, calle 67, parroquia Olegario Villalobos, municipio Maracaibo, estado Zulia, cuyo precio se cancela con cheque emitido contra cuenta No. 01160101472101008390 del Banco Occidental de Descuento.

Informe emanado del Banco Occidental de Descuento, de fecha 05 de noviembre de 2008, mediante el cual se hace constar y así se aprecia, que la cuenta No. 01160101472101008390 no pertenece a esa institución, información que se aprecia por haber sido solicitada por el a quo.

El contenido de los documentos antes descritos y la información obtenida del Banco Occidental de Descuento, demuestran que ambos cónyuges, respectivamente con el carácter de presidente y vicepresidente de INVERSIONES LAMBDA COMPAÑÍA ANÓNIMA, dieron en venta inmuebles propiedad de la misma y que los cheques descritos en los documentos mediante los cuales ENIF CONTRERAS DE PRIETO traspasa dichos inmuebles, no fueron emitidos contra cuenta del Banco Occidental de Descuento.

Estos documentos resultan impertinentes como pruebas en la presente causa, pues nada demuestran sobre las causales de divorcio alegadas respectivamente por la parte actora reconvenida y por el demandado reconviniente. Así se decide.

Informe obtenido del Apart Hotel Presidente, de fecha 18 de septiembre de 2008, mediante el cual hace constar y así se aprecia, que el ciudadano JUAN CARLOS PRIETO MALDONADO y sus padres Luis Fernandez Prieto Cifuentes y Rosa Alcira Maldonado de Prieto y otros familiares, se han hospedado en sus instalaciones. Se aprecia como prueba de Informes por haber sido solicitada por el a quo, del hospedaje del demandado y de sus familiares en las instalaciones del hotel.

Informe emanado del Hotel Kristoff, de fecha 24 de septiembre de 2008, mediante el cual se hace constar y así se aprecia, que el ciudadano JUAN CARLOS PRIETO MALDONADO se hospedó en sus instalaciones desde el 30/12/2007 al 04/01/2008, del 07/01/2008 al 10/01/2008, del 13/01/2008 al 11/03/2008 y del 14/03/2008 al 17/03/2008. Se aprecia como prueba de Informes por haber sido solicitada por el a quo.

Testimonial rendida por Matilde Santamaría Hernández. La parte actora promovente interrogó a la testigo 1) si conoce a Enif Contreras y a Juan Carlos Prieto, contestó afirmativamente; 2) explique los hechos acaecidos el día 19 de diciembre de 2007 en la residencia de los esposos JUAN CARLOS PRIETO y ENIF CONTRERAS, contestó: “Ese día en la tarde yo llegué para buscar a la niña de ellos, porque la niña estudia con mi nieta en el mismo colegio y en el mismo salón, son compañeras de clases, cuando llegué conseguí a la familia en pleno, el señor, la señora, los dos padres de la señora en su casa, yo los ví, demasiado preocupados, ella la señora ENIF estaba en muy mal estado, pregunté que pasaba su mamá la señora Marucha me llevó aparte y trató de explicarme lo que más o menos pasaba. Estuvimos conversando entre los 5, estuve un rato con ellos me retiré, me fui, una vez que estaba en el carro el señor JUAN CARLOS se dirigió hacia mí, y me pidió que aconsejara a ENIF que aceptara lo que él proponía, el quería seguir viviendo en la casa, pero con la condición que lo dejara seguir teniendo su relación extramatrimonial, podría decirlo así, y que cuando vinieran sus padres los aceptara también como huéspedes, que era una prueba que él quería tener, por seis meses, después de eso yo me despedí y me fui; 3) diga la testigo si las siguientes oportunidades que ha visitado a la familia PRIETO CONTRERAS ella ha visto la presencia del señor JUAN CARLOS PRIETO, en la casa, hasta la presente fecha, contestó, nó. La testigo no fue repreguntada por la contraparte y el juez le interrogó sobre las razones por las cuales asistió a la casa de los PRIETO CONTRERAS el día 19 de diciembre de 2007, contestando que fue a buscar a su niña que estudia con su nieta, en el mismo colegio, en el mismo salón, para un trabajo, que aún se siguen reuniendo.

Testimonial rendida por Milady Josefina Infanti Paredes. Interrogada por la parte actora promovente si conoce a los cónyuges litigantes, declaró afirmativamente, que explique los hechos acaecidos el 23 de diciembre de 2007 en la residencia de dichos cónyuges, contestó que el 23 de diciembre fue a casa de los esposos CONTRERAS PRIETO y cuando entra consigue el portón abierto, entra y consigue que Enif estaba lesionada en un hombro, le preguntó qué pasó, por qué estaba llorando, con los nervios a millón, le contestó que había tenido un problema con Juan Carlos, se puso a llorar, estaba deprimida, le dijo que no podía manejar, que estaba muy nerviosa, que iba a la Fiscalía porque había que hacer algo, que la acompañara porque se sentía desvalida. Ese día Enif y la testigo fueron a la Fiscalía. Durante mucho tiempo han pasado muchas cosas que no tienen razón de ser porque las que sufren son las niñas y el problema surgió delante de la niña (NOMBRE DE LA NIÑA OMITIDO), la menor, según el comentario que le hizo Enif. A partir de ese momento comenzó a ponerse la situación más difícil dentro de la familia. Interrogada si en las siguientes visitas que ha hecho a la familia PRIETO CONTRERAS ha notado la presencia de Juan Carlos Prieto en la casa, contestó negativamente.

Analizadas las declaraciones de las ciudadanas Matilde Santamaría Hernández y Milady Josefina Infanti Paredes, se constata, en primer lugar, la indebida formulación del interrogatorio por la representación de la parte actora promovente, en cuanto a la segunda pregunta en la cual se pide a las testigos que declaren sobre los hechos ocurridos respectivamente el 17 y el 23 de diciembre de 2007 en la casa de la familia Prieto Contreras. El testigo debe responder, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 485 del Código de Procedimiento Civil, a preguntas del promovente y a repreguntas de la contraparte, que versen sobre un solo hecho. No es correcto pedirles declaración sobre “los hechos” acaecidos en determinado lugar en determinada fecha, pues ello ocasiona que el declarante se explane en una descripción de hechos, que pueden ser ciertos o falsos, que puedan haber sucedido a cualquier hora del día o de la noche, pero que no le han sido determinados.

La doctrina procesal (Hernando Devis Echandía “Teoría General de la Prueba Judicial” 1981 Tomo 2, 238), en cuanto al interrogatorio del testigo y su técnica, sostiene:

El interrogatorio de los testigos debe ser lo suficientemente claro para que lo entiendan fácilmente; debe estar distribuído en diversas preguntas, lo más concisas que sea posible, procurando que cada una comprenda un solo hecho o punto; formuladas en forma de inquirir sus conocimientos, sin suministrarles los detalles que precisamente deben exponer de manera espontánea si los conocen, es decir, sin que las preguntas sean sugestivas o sugerentes. (omissis)

Un buen interrogatorio debe contemplar ese doble aspecto de la razón de la ciencia o el conocimiento del testigo: cuándo, dónde y cómo ocurrió el hecho; cuándo, dónde y cómo lo conoció. Si se le pregunta al testigo únicamente si le consta tal hecho o si lo conoció, es posible que responda diciendo que sí o que efectivamente ese hecho es cierto, sin dar esa doble explicación; como consecuencia, su testimonio no servirá para probar ese hecho, ni siquiera sumado a otros que adolezcan de igual defecto, cualquiera que sea su número. La acumulación de malas pruebas conduce necesariamente a un mal resultado.

Continuando el análisis de la referida prueba testimonial, es evidente, en segundo lugar, que las testigos Matilde Santamaría Hernández y Milady Josefina Infanti Paredes, no fueron presenciales de los hechos alegados por la parte actora en el libelo de demanda. En efecto, no presenciaron la agresión por el esposo de la que alega fue víctima el día 23 de diciembre de 2007, aproximadamente a las 3 de la tarde, ni que el esposo se hubiese ausentado del hogar después de esa agresión y hubiere regresado el 29 de diciembre del mismo año, insultándola y amenazándola, ni de nueva agresión y violencia física, psicológica y hostigamiento sucedidos el 03 de enero de 2008. En consecuencia, se desestiman las declaraciones rendidas por las nombradas testigos en la presente causa. Así se decide.

Testimonial rendida por Luis Eduardo Molina Gutiérrez. Fue interrogado por la parte demandada reconviniente, si conoce a los cónyuges litigantes y contestó afirmativamente, de dónde los conoce y contestó que a Juan Carlos lo conoció en el club Colombo-Venezolano hace aproximadamente unos 12 o 13 años y a ella la conoció el día que se casaron. Interrogado si le consta que Enif Contreras no aceptaba que los amigos y compañeros de trabajo de Juan Carlos Prieto visitaran la casa donde ellos vivían, contestó que él fue dos veces a esa casa y en la segunda oportunidad que fue, la señora Enif se fue al poco rato que llegaron, entonces desde ese día decidió no regresar más a la casa de él porque piensa que no le gustó que hubieran ido. La parte promovente pidió al testigo explicar los detalles o hechos que le hicieron pensar que a Enif Contreras no le agradaban las visitas en su casa y contestó que como ya dijo, al rato de haber llegado a la casa ella se fue sin despedirse, pues indudablemente le da a uno la sensación que no es bien recibido.

La declaración del testigo Luis Eduardo Molina Gutiérrez resulta totalmente impertinente en la presente causa, pues en primer lugar si fuere cierto el hecho de que a la esposa no le agradase la presencia en el hogar de amigos y compañeros de trabajo del cónyuge, esto no configura incumplimiento de obligaciones derivados del matrimonio, y en segundo lugar, ese supuesto desagrado por parte de la esposa, es una apreciación personal, totalmente subjetiva, del testigo, derivada de lo que ocurrió en la segunda oportunidad, solo esa oportunidad, que visitó la casa de los cónyuges Prieto Contreras. En consecuencia, se desestima expresamente su testimonio como prueba en la presente causa.

Testimonial rendida por José Miguel Centeno Salazar. Al interrogatorio de la parte demandada reconviniente, promovente de la prueba, declaró conocer a los cónyuges Prieto Contreras, que los conoce en algunas ocasiones, relaciones comerciales y de vista. Interrogado si le consta que Enif Contreras no aceptaba que sus hijas ni ella tuvieran trato con los padres de Juan Carlos Prieto ni con sus familiares, contestó: “Yo, debido a tener ocasiones relaciones laborales con Juan Carlos Prieto, me dedicaba a buscar a los padres, al aeropuerto cuando venían de Colombia, los llevaba al Apart Hotel Presidente, ellos me comentaban en los traslados que no había buenas relaciones, por eso llegaban al hotel”. Interrogado cómo es cierto que el día 19 de diciembre de 2007 Enif Contreras le impidió a Juan Carlos Prieto la entrada a la casa de habitación donde ambos vivían, contestó: “Dado que tengo relaciones comerciales con Juan Carlos Prieto, yo le hacía mantenimiento a su vehículo, yo lo fui a buscar al aeropuerto, el día 19 de diciembre de 2007, a eso de las siete de la noche, siete y media, no recuerdo bien, nos fuimos a su casa, llegamos a su casa, y la combinación del portón no era la misma, no podía entrar, donde la señora Enif, le dijo que no quería seguir viviendo más con él”. El testigo fue repreguntado por la contraparte, cómo se llaman los padres de Juan Carlos Prieto y respondió, señor Francisco y señora Rosa. Indique cómo se llaman las hijas de Juan Carlos Prieto y Enif Contreras, respondió que debido a que mantiene relaciones con el señor Juan Carlos Prieto, no conoce el nombre de sus hijas debido a que solo las ha visto. Qué edad aproximada tienen las hijas, contestó que la mayor 11 aproximadamente y la menor 5 años aproximadamente, de hecho sabe que la mas pegada a Juan Carlos Prieto es la menor. Qué conducta asumió Juan Carlos Prieto ese día 19 de diciembre de 2007 después que lo llevó hasta su casa, contestó que él lo dejó en su casa, como estaba en el vehículo de él, su chofer lo estaba esperando en la casa del señor Juan Carlos, vio la cosa un poco intensa, problemas de pareja, se embarcó en su unidad y se fue, no puede explicar qué tipo de conducta asumió. Qué mecanismo tenía que usar Juan Carlos Prieto para entrar a su casa el día 19 de diciembre de 2007, contestó: llaves. El juez de la causa interrogó al testigo, si tiene conocimiento que actitud presentó Juan Carlos Prieto frente al hecho de que sus padres se hospedaran en un hotel y no en su lugar de residencia, contestó; “No, no tengo conocimiento, solo me limitaba a trasladar a sus padres a diferentes sitios partiendo del aeropuerto, tales como hotel, restaurantes o centros comerciales. Me limitaba de hacer esas preguntas”.

Analizada la testimonial rendida por José Miguel Centeno Salazar, en primer lugar en cuanto a la negativa de la cónyuge a que los padres del esposo se hospedaran en su casa, el testigo resulta referencial por cuanto expresa que fueron los padres de Juan Carlos Prieto quienes le informaron que no había buenas relaciones y por eso llegaban al hotel. En segundo lugar, en cuanto al hecho de impedirle la cónyuge el día 19 de diciembre de 2007 la entrada al esposo a su casa, el testigo afirma constarle, por un lado que la combinación del portón de la casa estaba cambiada, por otro lado afirma que para entrar a la casa Juan Carlos Prieto necesitaba llaves y dice que la cónyuge le dijo que no quería vivir más con él. Estas aseveraciones del testigo contrastan con lo alegado por el demandado en el escrito de reconvención, cuando expresa: “…Al regreso del país, volví a mi hogar y, pude observar con sorpresa que la ciudadana ENIF JOSEFINA CONTRERAS DE PRIETO había cambiado la clave del control eléctrico de la puerta principal y me impedía el ingreso al mismo y además me impedía el contacto con mis hijas, el cual a la fecha no se ha podido reanudar con la mayor de ellas…” Existe una confusión si lo cambiado fue la combinación, la clave del portón eléctrico o si se trataba de llaves para abrir la puerta, sin que se tenga prueba de quién hizo cambiar tal mecanismo, ni existe tampoco certeza de que la cónyuge haya impedido el ingreso del esposo al hogar y el contacto con sus hijas. Esas razones llevan a descalificar el dicho del testigo y sus declaraciones no son apreciadas por no aportar prueba de los hechos alegados en la reconvención. Así se decide.

Copia simple expedida por la Fiscalía del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de actuaciones cumplidas con motivo de denuncia interpuesta por Enif Josefina Contreras de Prieto contra Juan Carlos Prieto Maldonado, por el delito de violencia física, psicológica y amenazas, de las cuales se evidencia que al 22 de julio de 2008 no habían concluído las actuaciones; en consecuencia no se ha dictado decisión en la causa , no pudiendo apreciarse como prueba de las agresiones que la actora reconvenida imputa al esposo.

Con escrito titulado complemento de conclusiones, con posterioridad a la celebración del acto oral de evacuación de pruebas, la apoderada del demandado presenta en fecha 26 de enero de 2009, comprobantes de depósitos bancarios y pagos de servicios. Estos recaudos probatorios se desestiman expresamente por su extemporánea promoción. Así se decide.

En las actuaciones cumplidas en el juicio, relacionadas con obligación de manutención, régimen de convivencia familiar y medidas cautelares solicitadas y decretadas contra el demandado reconviniente, las cuales cursan en cuadernos separados, las partes promovieron pruebas que consideraron pertinentes a sus alegatos, pruebas que en su debida oportunidad fueron apreciadas por la Sala de Juicio y que por su carácter incidental, no apeladas en su oportunidad las resoluciones dictadas, ni siendo atinentes al mérito de la causa, se declaran impertinentes a los efectos de demostrar la procedencia de la acción o reconvención de divorcio. Dichas pruebas son las siguientes: Copia de cheque emitido contra JPMorgan Chase Bank, N.A., copia simple de acta constitutiva de Inversiones Lambda, Compañía Anónima, informe de auditoría realizada por Lic. Nancy Ayares & Asociados, de fecha 22 de abril de 2008, a la compañía Epsilon, C. A., recibos firmados por Elena Rodríguez, comprobantes de pago de servicios de Netuno, de Hidrolago, de Enelven, del Colegio Araguaney, del Colegio La Presentación, de (NOMBRE DE LA NIÑA OMITIDO), Calzados Incomeca, Rapidfot, Ferretería Epa, LokyToys, Texcoven y Magia Inflable, C. A.

Cumplido el análisis del material probatorio constante en autos, se pasa a continuación a considerar el informe emanado del Equipo Multidisciplinario, previa solicitud del a quo, sobre la situación de las hermanas (NOMBRES DE LAS NIÑAS OMITIDOS), hijas de los cónyuges litigantes y en igual forma se considera la opinión de las hijas expuesta por ante el a quo.

En el informe se hace constar que las hijas, de 11 y 2 años de edad, residen con la madre en inmueble propiedad de la comunidad conyugal, situado en zona residencial, el cual presenta buenas condiciones de habitabilidad. La madre manifiesta temor por la seguridad y estabilidad de las niñas.

El día 06 de febrero de 2009 acudieron al a quo las hijas de los cónyuges litigantes, (NOMBRE DE LA NIÑA OMITIDO), de 3 años de edad y (NOMBRE DE LA NIÑA OMITIDO), de 13 años de edad, quien emitió opinión que se recogió en acta agregada al expediente, cuyo contenido, en caso de prosperar la disolución del vínculo conyugal, será tomado en cuenta a los fines del establecimiento de las potestades parentales. Así se decide.

IV
El estudio concordado de las actuaciones que conforman el presente expediente, esto es, el libelo de demanda, la contestación y reconvención del demandado, la contestación de la demandante a dicha reconvención, las pruebas apreciadas y las resultas del informe elaborado por el Equipo Multidisciplinario adscrito al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, permite concluir que los hechos constitutivos del abandono voluntario y de los excesos, sevicia e injurias graves imputados en el libelo por la esposa al cónyuge para demandar el divorcio no resultan probados, como tampoco lo resultan los hechos constitutivos de las mismas causales 2ª y 3ª del artículo 185 del Código Civil alegadas por el demandado como fundamento de la reconvención, de modo que no se logra la plena prueba prevista en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, para declarar una u otra con lugar. En consecuencia ni la acción por divorcio ni la reconvención con el mismo objetivo prosperan en derecho, debiendo declararlas ambas, sin lugar, manteniendo vigente el matrimonio que contrajeron los ciudadanos JUAN CARLOS PRIETO MALDONADO y ENIF JOSEFINA CONTRERAS, prosperando parcialmente la apelación interpuesta por la actora contra la sentencia de la Sala de Juicio que declaró sin lugar la demanda de divorcio y con lugar la reconvención pues ésta se declarará igualmente sin lugar como se resolverá en el dispositivo del presente fallo, revocando parcialmente la sentencia de la primera instancia y no condenando en costas por no haber vencimiento total. Así se decide.

V
Al formalizar la apelación interpuesta por su representada, el apoderado actor por ante esta alzada objeta la fijación de obligación de manutención acordada en el fallo a favor de las hijas de los cónyuges litigantes, a cargo del progenitor. En virtud de la declaratoria sin lugar tanto de la demanda como de la reconvención, conservando su vigencia el matrimonio, la manutención de las hijas queda a cargo de ambos progenitores en los términos dispuestos por el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concordante con el artículo 366 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

En la misma oportunidad objeta el apoderado de la actora apelante la condenatoria en costas pronunciada en contra de su representada en la sentencia dictada por la Sala de Juicio, alegando al efecto que ambas partes tuvieron motivos suficientes y justificados para litigar. Sobre este punto es conveniente recordar que el Código de Procedimiento Civil en el artículo 274 dispone la condenatoria en costas a la parte que fuere totalmente vencida en un proceso o en una incidencia, consagrando en esa forma la doctrina objetiva de condenatoria en costas por vencimiento total, con independencia de la consideración si hubo o no hubo motivos racionales para litigar.

Sin embargo, como quiera que la sentencia dictada por la Sala de Juicio quedará parcialmente revocada y al fallo de esta alzada declarará sin lugar ambas pretensiones, esto es, tanto la demanda como la reconvención, no hay en consecuencia, vencimiento total y no procede la condenatoria en costas. Así se decide.

DECISIÓN
Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Sala de Apelaciones, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, en el juicio de DIVORCIO propuesto por ENIF JOSEFINA CONTRERAS DE PRIETO contra JUAN CARLOS PRIETO MALDONADO y reconvención de éste contra aquélla, resuelve:

1) Declara PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por ENIF JOSEFINA CONTRERAS DE PRIETO contra sentencia dictada por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal No. 4 en fecha 13 de febrero de 2009.

2) Revoca la sentencia definitiva No. 40 dictada en fecha 13 de febrero de 2009 por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal No. 4.

3) Declara SIN LUGAR la demanda de divorcio propuesta por ENIF JOSEFINA CONTRERAS DE PRIETO.

4) Declara SIN LUGAR la reconvención propuesta por JUAN CARLOS PRIETO MALDONADO.

5) Suspende las medidas preventivas dictadas y ejecutadas en el juicio.

6) No condena en costas por cuanto no hubo vencimiento total al no prosperar ni la demanda ni la reconvención.

Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada por secretaría para el archivo de esta Corte Superior.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo al primer (1) día del mes de junio de dos mil nueve (2009). AÑOS: 199 de la Independencia y 150 de la Federación.
La Juez Presidente Ponente,

CONSUELO TROCONIS MARTÍNEZ

Las Jueces Profesionales,

OLGA M. RUIZ AGUIRRE BEATRIZ BASTIDAS RAGGIO

La Secretaria,

KARELIS MOLERO GARCIA

En la misma fecha, siendo las tres de la tarde (3:00 pm) se publicó el fallo anterior y quedó registrado bajo el No. 21, en el Libro de Sentencias Definitivas llevado por esta Corte Superior en el presente año dos mil nueve (2009). La Secretaria,

Exp. No.1319-09.
CTM.