JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Expediente Nº 12.287

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad.

PARTE RECURRENTE: La ciudadana CLAUDIA MILENA ATUESTA MEZA, colombiana, mayor de edad, identificada con el número de pasaporte Nº 63.511.103, domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES DE LA RECURRENTE: El abogado en ejercicio Luis E. Labarca Márquez, Albenis García, José Arturo Fonseca y José Rafael Gómez. venezolanos, inscritos en el Instituto de Previsión Social de Abogado bajo los Nos. 35.026, 14.233, 51.821 y 6.005, domiciliados en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, según consta de poder apud-acta, que riela en el folio cuarenta y dos (42) de las actas procesales.

PARTE RECURRIDA: La Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia (sede Maracaibo).

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: El ciudadano FRANCISCO JOSÉ FOSSI CALDERA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 10.599.113, actuando con el carácter de Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, designado para actuar en materia Contencioso Administrativo.

ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: Providencia Administrativa N° 264, dictada por la Inspectoría del Trabajo del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, de fecha 21 de Diciembre de 2007, contenida en el expediente N° 042-2007-01-00945, en la cual se declaró sin lugar la solicitud de calificación de despido incoada por la ciudadana Claudia Milena Atuesta Meza contra la empresa Óptica Caroní, C.A.

Se da inicio al presente proceso por recurso contencioso administrativo de nulidad que interpuso por ante éste Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 29 de Abril de 2008 la ciudadana CLAUDIA MILENA ATUESTA MEZA, asistido por el abogado Luís Enrique Labarca Márquez, ambos ya identificados, el cual fue recibido y se le dio entrada por Secretaría el 5 de Mayo de 2008; admitiéndose mediante sentencia interlocutoria en la misma fecha, ordenándose citar al Inspector del Trabajo del Estado Zulia, de la sede Maracaibo, notificar al Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público con competencia para actuar en materia contencioso administrativo, así como al Procurador General de la República, al abogado José Enrique Pérez, en su condición de apoderado judicial de la empresa “Óptica Caroní C.A.” y la citación de los interesados por medio de la publicación de un (1) cartel en el diario de mayor circulación regional, de conformidad con la Ley de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa.

En fecha 16 de Mayo de 2008, la parte recurrente mediante diligencia consignó las copias simples de este expediente a los fines de su certificación, para las citaciones respectivas y otorgó poder apud acta a los profesionales del derecho Luis E. Labarca Márquez, Albenis García, José Arturo Fonseca y José Rafael Gómez.

En fecha 20 de Junio de 2008, el Alguacil del Tribunal dejó constancia de haber notificado al apoderado judicial de la empresa “Óptica Caroní C.A.”, al Inspector del Trabajo del Estado Zulia (sede Maracaibo), al Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público competente para actuar en materia Contencioso Administrativo y al Procurador General de la República.

En fecha 02 de Julio de 2008, la Secretaria del Tribunal dejó constancia de haberse librado cartel de citación en la presente causa, para su publicación en un diario de mayor circulación regional, de conformidad con la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

En fecha 09 de Julio de 2008, la Secretaria del Tribunal dejó constancia de haber entregado al abogado Luis Labarca, representante judicial de la parte recurrente del cartel de citación para su publicación en un diario regional de mayor circulación.

En fecha 17 de Julio de 2008, el representante judicial de la parte recurrente mediante diligencia consignó un (1) ejemplar del “Diario la Verdad” de fecha 16/07/2008, en el cual consta el cartel de citación ordenado por el Tribunal para su publicación. En la misma fecha el Tribunal ordenó desglosarlo y agregarlo a las actas.

En fecha 07 de Agosto de 2008, el representante judicial de la parte recurrente mediante diligencia, solicitó se resuelva la medida cautelar de amparo constitucional incoada junto con el escrito recursivo.

En fecha 11 de Agosto de 2008, el representante judicial de la parte recurrente solicitó se fije la oportunidad para que se lleve a efecto el acto de informes.
En fecha 16 de Septiembre de 2008, el Tribunal dejó constancia de que se encontraba vencido el lapso probatorio y se iniciaba la relación de la causa, por lo tanto fijó el acto de informes.

En fecha 01 de Octubre de 2008, día y hora fijadas por el Tribunal para llevarse a efecto el acto de informes, en efecto se realizó, dejándose constancia de la comparecencia del apoderado judicial de la parte recurrente, el apoderado judicial de la Sociedad Mercantil “Óptica Caroní C.A.”, actuando como tercero interesado y la no comparecencia de la parte recurrida.

En fecha 17 de Octubre de 2008, el apoderado judicial de la parte recurrente consignó escrito de observaciones al acto de informes, destacando que no se tenga por admitida la concurrencia del tercero interesado “Óptica Caroní C.A.” mediante su apoderado judicial por no haberse hecho parte en el tiempo procesal establecido para tal efecto.

En fecha 03 de Diciembre de 2008, el Tribunal dejó constancia que en fecha 10 de Diciembre de 2008 se venció el lapso para la conclusión de la segunda etapa de la relación de la causa y entró en término para dictar sentencia.

En fecha 03 de Abril de 2009, el abogado de la parte recurrente mediante diligencia solicitó al Tribunal dicte sentencia.

En fecha 17 de Junio de 2009, el abogado representante de la Empresa Mercantil “Óptica Caroní C.A.”, consignó escrito mediante el cual solicitó se declare sin lugar la demanda de nulidad, en virtud de no constar en actas el expediente administrativo y si fuera el caso, antes de dictar la sentencia se debía solicitar el expediente al funcionario autor del acto recurrido de nulidad.

PRETENSIONES DEL RECURRENTE:

Manifestó la representante judicial de la parte recurrente en el escrito recursivo los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que en fecha 03 de Agosto de 2007, presentó solicitud de reenganche y salarios caídos contra la Sociedad Mercantil “Óptica Caroní C.A.”.

Que la referida empresa contrató a la recurrente en su país natal Colombia, para desempeñar el cargo de Optometrista y comenzar efectivamente a laborar el día 25 de Junio de 2007, no obstante comenzó a sentir que no estaba en optimas condiciones de salud, por lo que acudió a un médico particular por no encontrarse inscrita en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), la cual le prescribió una suspensión médica por estar en delicado estado de gravidez que ameritaba reposo, lo que en efecto informó a su superior inmediato, la cual sin mediar implicación alguna y demás daños y perjuicios decidieron, aun embarazada despedirla el 30 de Julio de 2007.

Que inmediatamente al despido inició solicitud de reenganche y pagos de salario caídos con medida cautelar por ante la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, por considerar que fue despedida de manera arbitraria sin que primero se le impusiera una solicitud de calificación de despido de conformidad con el artículo 457 y 458 de la Ley Orgánica del Trabajo, violándose además con el despido, el derecho de protección al fuero maternal en concordancia con el artículo 15 de la Ley de Igualdad de Oportunidades para la Mujer.

Que se encontró en estado de indefensión jurídica frente a la parte querellada, por cuanto en pleno lapso de pruebas no pudo promover y evacuar las mismas, debido a que su representante designada (Procuradora de Trabajadores), abandonó dicha posición y que por ninguna vía se le notificó de su retiro del cargo, ni tampoco consta en el expediente la existencia de una nueva sustitución en el cargo, considerando además que con ello hubo una violación constitucional del derecho a la defensa por cuanto toda persona tiene derecho a estar informada, en tal sentido adujo, que en concordancia con los numerales 1 y 4 del artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, si hubo remoción de la Procuradora, no se produjo el acto respectivo, por lo que los actos subsiguientes se encuentran viciado de ilegalidad.

Alegó que hubo desacato por parte de la empleadora “Óptica Caroní C.A.”, en dar cumplimiento a su reenganche en el cargo que venia desempeñando, el cual había sido ordenado previamente por la Inspectoría del Trabajo, por auto de fecha 14 de Septiembre de 2007 respecto a la petición de la medida cautelar, dejando de laborar y percibir la remuneración desde la fecha en la que fue despedida hasta el 21 de Diciembre de 2007, fecha en la que se decidió el procedimiento administrativo declarándose sin lugar la solicitud de reenganche, por lo tanto alegó que el proceso en sede administrativa debía de suspenderse hasta que se hubiese materializado el reenganche.

Impugnó de toda veracidad la prueba documental presentada por la empresa en el procedimiento administrativo denominada “Oferta de Servicio”, la cual para respaldar engañosamente su pretensión, forzó el referido documento afirmando que fue contratada por un periodo de prueba de 90 días, lo cual según la recurrente no está establecido en ninguna parte del mismo; no obstante manifestó haber firmado el referido documento sólo con la finalidad de recabar la empresa datos generales sobre su persona, aduciendo que en ninguna parte tal documento, tenía la naturaleza de un contrato o pacto donde se estableciera un periodo de prueba firmado por su persona, aduciendo además que tratándose de una contratación ofertada para dejar su país, lo que implicaba gastos para ambas partes, no tendría sentido resolver que la contratación sea por tiempo determinado y por un supuesto tiempo de prueba.

Que al separarse de la causa su representante designada, la Procuradora del Trabajo Milagros Morales Estrada, quedó en estado de indefensión para todos los actos subsiguientes del procedimiento administrativo.

Que el acto de contestación del procedimiento administrativo está viciado, por cuanto en el acta de la formulación del interrogatorio aparece como representante y actuando en nombre de la recurrente la abogada Edelys Romero, a la cual no se le había otorgado ningún poder que le acreditara su representación, estableciendo que se observa la irregularidad planteada al tomarle la Inspectoría del Trabajo la declaración de la referida abogada, concluyéndose en el acta levantada que “… en actas procesales no consta poder alguno otorgado por la reclamante a los fines de su presentación en el presente procedimiento…” configurándose así además una contradicción que vicia el acto de contestación de toda validez, por lo que pidió se anule sus efectos y se reponga la causa a que se abra nuevamente la articulación probatoria.

Negó que la procuradora del trabajo haya sido diligente en la promoción de las pruebas, como lo refirió la Inspectora Jefe en la Providencia Administrativa y alegó que ni siquiera estuvo enterada de que la patronal reclamada había hecho caso omiso al reenganche decretado en auto de fecha 14 de Septiembre de 2007.

En tal sentido en virtud de tal indefensión solicitó al Tribunal se investigue la razón de la separación o inhibición de la Procuradora de trabajadores y se aplique las medidas que subjetivamente corresponda ante tal desviación en el curso del proceso, en no tener representación como parte reclamante, ni que conste en actas sustitución alguna; así mismo solicitó, se le repusiera a su puesto de trabajo y en consecuencia se anulen todos los actos subsiguientes a la contestación e inclusive la providencia administrativa, por evidenciado desacato de la contraparte a la medida cautelar que correspondía de conformidad con el artículo 457 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el artículo 15 de la Ley de Igualdad de Oportunidades para la Mujer.

Como fundamento a los alegatos esgrimidos anteriormente, hizo valer la opinión del autor Henrique Meier que señala que “la reposición implica anular el acto resolutorio y los actos de tramite que se hubieren sustanciados a partir del vicio detectado en el procedimiento. La reposición supondrá entonces repetir el tramite viciado o realizar el omitido, así como la tramitación subsiguiente hasta llegar a una nueva resolución”, y en razón de ello alegó que la reposición tendrá por objeto remediar vicios en el procedimiento, y se dicten nuevos actos, ahora con un procedimiento valido.

Por tales motivos solicitó se declare con lugar este recurso contencioso administrativo de nulidad en virtud de que: 1) al dictar la Inspectoría el acto resolutorio, la Inspectora Jefe incurrió en errores de hecho al no apreciar de forma correcta el documento denominado “Oferta de Servicio” y errar en su valoración y dar por sentado que su relación de trabajo no era permanente y no gozaba de estabilidad laboral y 2) por el perjuicio que se le ocasionó al colocarse en indefensión jurídica durante el proceso, que vician de nulidad la providencia administrativa y en tal sentido solicitó se declare nulo la Providencia Administrativa N° 264 dictada por la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, sede Maracaibo, del expediente N° 042-2007-01-00945, que declaró sin lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos.

VALORACIÓN DE LOS INSTRUMENTOS PROBATORIOS:

Vencido el lapso probatorio ninguna de las partes consignó escrito de promoción pruebas.

Sin embargo, es importante destacar que el recurrente junto con el escrito de querella consignó como fundamento de la pretensión unas documentales, las cuales éste Tribunal de conformidad con el principio de adquisición procesal se encuentra forzado a valorar y lo hace de la siguiente manera:

1. Copia simple de “Referencia Médica” expedido por el médico Manuel Romero, inscrito en el M.S.A.S. bajo el número 4538107, de fecha 21/07/2007, a favor de la ciudadana CLAUDIA MILENA ATUESTA MEZA, de la cual se desprende que la referida ciudadana presentaba un embarazo amenazado de 4 semanas por infección urinaria y desprendimiento parcial del saco amniótico.

2. Copia simple de acuse de recibo de escrito de solicitud de reenganche y pagos de salarios caídos y medida cautelar, incoado ante la inspectoría del Trabajo del Estado Zulia en fecha 03 de Agosto de 2007.

3. Copia simple de recibo de pago emanado de la empresa “Óptica Caroní, C.A” a nombre de la ciudadana CLAUDIA ATUESTA, correspondiente al periodo de pago del 01/07/2007 al 15/07/2007, de la cual se desprende que el cargo que ocupaba era el de Optometrista Flotante, departamento Sambil Maracaibo con un sueldo básico de mil setecientos cincuenta bolívares (Bs1.750.000,oo).

4. Copia simple del Auto dictado por la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia en fecha 14 de Septiembre de 2007, mediante el cual se admitió la solicitud de reenganche y pagos de salarios caídos y decretó la procedencia de la medida cautelar solicitada en esa vía, ordenando a la empresa “Óptica Caroní C.A”., la restitución inmediata de la ciudadana CLAUDIA ATUESTA, a su puesto de trabajo en las mismas condiciones en que venía laborando, con el consecuente pago de los conceptos laborales patrimoniales que le correspondieran, hasta tanto se resolviera definitivamente la solicitud de reenganche y pagos de salarios caídos. Dejándose establecido que la medida cautelar decretada era de ejecución inmediata, por lo que la empresa debía cumplir la misma fielmente so pena de incurrir en desacato a la orden del Inspector del Trabajo con las consecuentes sanciones de multa y eventual arresto.

5. Copia simple de hoja de “Oferta de Servicio” de la empresa “Óptica Caroní C.A”., código N° 4696, la cual contiene una serie de casillas de las cuales se observa que unas están los espacios en blanco y otras debidamente marcadas, en las que se desprenden, los datos personales de la trabajadora CLAUDIA ATUESTA, datos informativos sobre su instrucción, siendo su profesión u ocupación “Optómetra”, y el tipo de solicitud que era “empleo”.

6. Copia simple de impresión de correo electrónico suscrito por la ciudadana Virginia Sánchez, Analista de Captación de Empleo del Departamento de Recursos Humanos de fecha 26 de Febrero de 2007 mediante el servidor de correo electrónico Windows Live Hotmail, titulado “entrevista de empleo”, dirigida a la ciudadana CLAUDIA ATUESTA, de la cual se desprende que la empresa le requería su síntesis curricular y le indica que tendría una entrevista pautada para el día viernes 02 de Marzo de 2007 a las 9:00 a.m. con el Gerente de Recursos Humanos, ciudadano Guillermo Guzmán.

7. Copia simple de impresión de correo electrónico suscrito por la ciudadana Virginia Sánchez, Analista de Captación de Empleo del Departamento de Recursos Humanos, dirigida a la ciudadana CLAUDIA ATUESTA, de fecha 27 de Febrero de 2007 mediante el servidor de correo electrónico Windows Live Hotmail, titulado “Hoja de Vida Colombia”, de la cual se desprende que la ciudadana Virginia Sánchez dejó constancia de haber recibido los documentos enviados por la recurrente y se le indica nuevamente que tendría una entrevista pautada para el día viernes 02 de Marzo de 2007 a las 9:00 a.m. con el Gerente de Recursos Humanos, ciudadano Guillermo Guzmán.

8. Copia simple de impresión de correo electrónico suscrito por el ciudadano Guillermo Guzmán, con copia a la ciudadana Virginia Sánchez, Analista de Captación de Empleo del Departamento de Recursos Humanos, dirigida a la ciudadana Claudia Atuesta, de fecha 12 de Marzo de 2007 mediante el servidor de correo electrónico Windows Live Hotmail, titulado “Colombia”, en la cual le expresa a la ciudadana CLAUDIA ATUESTA que estaba incluida en el grupo a quienes le harían la oferta de empleo para trabajar en Caracas.

9. Copia simple de impresión de correo electrónico suscrito por el ciudadano Guillermo Guzmán, dirigida a la ciudadana CLAUDIA ATUESTA, de fecha 22 de Marzo de 2007 mediante el servidor de correo electrónico Windows Live Hotmail, titulado “Colombia”, en la cual le informa a la referida ciudadana que le sería enviada la comunicación para facilitarle el otorgamiento de la visa.

10. Copia simple de impresión de correo electrónico suscrito por el ciudadano Guillermo Guzmán, dirigida a la ciudadana CLAUDIA ATUESTA, de fecha 26 de Marzo de 2007 mediante el servidor de correo electrónico Windows Live Hotmail, titulado “Colombia”, en el cual le informó a la referida ciudadana que estaba a la espera de la digitalización de su firma para que solicite la visa.

11. Copia simple de impresión de correo electrónico suscrito por la ciudadana Virginia Sánchez, Analista de Captación de Empleo del Departamento de Recursos Humanos, con copia al ciudadano Guillermo Guzmán, dirigida a la ciudadana CLAUDIA ATUESTA, de fecha 10 de Abril de 2007, mediante el servidor de correo electrónico Windows Live Hotmail, titulado “Colombia”, en el cual se le comunica a la recurrente que se le estaba tramitando la vivienda en la que se hospedaría en la ciudad de Caracas, que apenas terminaran los tramites la contactarían para coordinar su traslado, que al llegar a Caracas ya podría comenzar a ejercer con la empresa y que ya estaba ubicada en una de sus sucursales.

12. Copia simple de impresión de correo electrónico suscrito por el ciudadano Guillermo Guzmán, con copia a la ciudadana Virginia Sánchez, Analista de Captación de Empleo del Departamento de Recursos Humanos, dirigida a la ciudadana CLAUDIA ATUESTA, de fecha 20 de Abril de 2007, mediante el servidor de correo electrónico Windows Live Hotmail, titulado “Colombia”, en el cual se le comunica a la recurrente que se estaba a la espera de la confirmación de la vivienda en la que se hospedaría en la ciudad de Caracas, asumiendo que viajaría con su esposo e hija.

13. Copia simple de impresión de correo electrónico suscrito por la ciudadana Virginia Sánchez, Analista de Captación de Empleo del Departamento de Recursos Humanos, dirigida a la ciudadana CLAUDIA ATUESTA, de fecha 02 de Mayo de 2007, mediante el servidor de correo electrónico Windows Live Hotmail, titulado “Información-Venezuela”, en el cual se le comunicó a la recurrente que todavía estaba en proceso la ubicación de la vivienda en la que se hospedaría en la ciudad de Caracas y que concretado ello se estaría coordinando su traslado.

14. Copia simple de impresión de correo electrónico suscrito por la ciudadana Virginia Sánchez, Analista de Captación de Empleo del Departamento de Recursos Humanos, dirigida a la ciudadana CLAUDIA ATUESTA, de fecha 11 de Mayo de 2007, mediante el servidor de correo electrónico Windows Live Hotmail, titulado “Colombia”, en el cual se le comunicó a la recurrente que el proceso de ubicación de la vivienda en la que se hospedaría en la ciudad de Caracas se había complicado y no se había podido concretar.

15. Copia simple de impresión de correo electrónico suscrito por la ciudadana Virginia Sánchez, Analista de Captación de Empleo del Departamento de Recursos Humanos, dirigida a la ciudadana CLAUDIA ATUESTA, de fecha 14 de Mayo de 2007, mediante el servidor de correo electrónico Windows Live Hotmail, titulado “Colombia”, en el cual se le comunicó a la recurrente que no habría problemas en tramitar su ingreso a Óptica Caroní por Maracaibo, asignándose a la sucursal Sambil Maracaibo como Optometrista.

16. Copia simple de acta levantada en el acto de contestación por la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia en el procedimiento de reenganche y pagos de salarios caídos incoado por la ciudadana CLAUDIA ATUESTA contra la empresa Óptica Caroní C.A., donde se desprende que la empresa reconoció que la reclamante prestó servicio para su representada, pero al momento de su contratación se estableció un periodo de prueba de 90 días, que no reconocía la inamovilidad invocada por cuanto a la empresa no le constaba al momento de la terminación del vinculo laboral que la reclamante estaba en estado de gravidez y que en caso de gozar la referida inamovilidad las partes habían pactado previamente un periodo de prueba. Y como tercera pregunta la empresa contestó que la empresa no despidió a la reclamante ya que lo que hubo fue extinción del periodo de prueba.

17. Copia simple de la Providencia Administrativa N° 264 de fecha 21 de Diciembre de 2007, mediante la cual se declaró sin lugar la solicitud de reenganche y salarios caídos incoada por la ciudadana CLAUDIA ATUESTA en contra de la empresa Óptica Caroní C.A.

18. Copia simple de Informe Médico suscrito por el Doctor David Altamar, Médico Ecografista del Centro Clínico La Sagrada Familia, de fecha 22 de Julio de 2007, contentivo de Ecograma Obstétrico, del que se desprende como conclusión la existencia de un embarazo amenazado de 11 semanas y desprendimiento parcial de saco.

Esta Juzgadora observa que los instrumentos identificados en los numerales 1), 2), 3), 4) 5), 17) y 18) constituyen copias fotostáticas simples y por cuanto la parte querellada no impugnó las mismas, se tienen como fidedignas de su original a tenor de lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

En cuanto a los instrumentos identificados en los particulares 6), 7), 8), 9), 10), 11), 12), 13), 14), 15) y 16), el Tribunal observa que el Decreto Con Fuerza De Ley Sobre Mensajes De Datos Y Firmas Electrónicas establece en el artículo 4°, que los Mensajes de Datos tendrán la misma eficacia probatoria que la ley otorga a los documentos escritos, y la información contenida en un Mensaje de Datos, reproducida en formato impreso, tendrá la misma eficacia probatoria atribuida en la ley a las copias o reproducciones fotostáticas. En tal sentido por cuanto la parte querellada no impugnó las mismas, se tienen como fidedignas de su original a tenor de lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

DE LOS INFORMES:

El 01 de Octubre de 2008, oportunidad fijada para que tuviese lugar el acto de informes, se procedió a la realización del referido acto y se dejó constancia de la comparecencia de la parte recurrente mediante representante judicial la cual reprodujo todos y cada uno de los alegatos expresados en el escrito recursivo.

Así mismo, se dejó constancia de la no comparecencia de la parte recurrida ni por si ni por medio de apoderados judiciales.

Y la comparecencia al acto, del abogado Carlos Malavé, Inpreabogado N° 40.718, actuando en su condición de apoderado judicial de la parte interesada, Sociedad Mercantil Óptica Caroní, C.A., el cual consignó documento poder Notariado por ante la Notaria Pública Primera del Municipio Sucre del Estado Miranda en fecha 02 de Abril de 2007, quedando anotado bajo el número 69, Tomo 46 de los Libros de Autenticaciones; y en el cual solicitó al Tribunal se declare sin lugar el presente recurso de nulidad por las siguientes razones:

En primer lugar destacó que el documento denominado “Oferta de Servicio”, la recurrente lo consignó en fotocopia, pero no consignó el documento completo, ya que dicho documento está escrito en ambos lados de la hoja y solamente fue consignada la primera parte de esa hoja, y es en la segunda hoja donde se encuentra establecido el periodo de prueba de 90 días para la ciudadana CLAUDIA ATUESTA, por lo que solicitó al Tribunal, en vista de que la parte reclamante debió consignar el expediente administrativo completo, se sirva oficiar a la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia para que remitiera las copias certificadas del expediente administrativo y se observe que al dorso del documento en cuestión se encuentra el periodo de prueba indicado.

Que la recurrente alegó una serie de hechos y circunstancias con el fin de desvirtuar el documento donde se pactó el periodo de prueba, los cuales debió alegar en el procedimiento de reenganche y pagos de salarios caídos que cursó ante la referida inspectoría y no en este procedimiento de nulidad.

Que respecto a lo alegado en relación a la desasistencia de la Procuradora de Trabajadores en el lapso de pruebas, invocando la reclamante que por culpa de dicha ciudadana la misma no pudo invocar pruebas, afirmó que ésta en todo caso debía responderle civil, administrativa y penalmente como funcionaria pública ya que fue ella la que dejó en estado de indefensión a la reclamante, pero en forma alguna la Inspectora del Trabajo dejó en estado de indefensión a la trabajadora, por cuanto la misma decidió de acuerdo a lo alegado y probado en actas.

Finalmente refirió que la reclamante jamás le otorgó poder a la procuradora del trabajo, por lo que esta no era su representante y en consecuencia las pruebas debían ser promovidas por la responsabilidad misma de la reclamante y no de la funcionaria procuradora.

INFORME FISCAL

En fecha 29 de Septiembre de 2008, el Dr. Francisco José Fossi Caldera, Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público, con competencia en materia Contencioso Administrativo, consignó escrito de Informe Fiscal, el cual fue agregado a las actas en la misma fecha y en el cual en atención a lo denunciado y solicitado por el recurrente en contra del acto administrativo impugnado, observó que el órgano administrativo del trabajo para decidir se fundamentó en las pruebas promovidas, no demostrándose el fuero maternal, y que al no ser impugnado por la reclamante en la debida oportunidad la documental “Oferta de Servicio” en la que se pactó un periodo de prueba de 90 días, la autoridad del trabajo la valoró de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil dándole pleno valor probatorio; y en tal sentido consideró, que en el caso bajo estudio no se comprobaron las denuncias formuladas por la parte actora respecto a los vicios de la Providencia Administrativa impugnada, por lo que estimó que el presente recurso debía ser declarado sin lugar.

Punto Previo: De las observaciones al acto de informes

En fecha 17 de Octubre de 2008, el apoderado judicial de la parte recurrente consignó escrito de observaciones al acto de informes solicitando al Tribunal que no tenga por admitida la concurrencia del tercero interesado “Óptica Caroní C.A.” mediante su apoderado judicial en el acto de informes, por no haberse hecho parte en el tiempo procesal establecido para tal efecto.

La extinta Corte Suprema de Justicia expresó que por tercería debe entenderse “…el medio que el legislador ha otorgado a los terceros para proteger sus intereses amenazados por un juicio dentro del cual no tienen cabida por no ser partes…”.

Al respecto el Código de Procedimiento Civil establece los tipos de tercerías que pueden admitirse en un juicio, las cuales la doctrina ha clasificado como tercero preferente, concurrente o excluyente, y coadyuvante.

La tercería preferente se da cuando el tercero alega tener mejor derecho sobre los bienes que el pretendido por el accionante en juicio principal; es decir, el tercero persigue hacer efectiva su acreencia con preeminencia al demandante.

Será concurrente, si el derecho del tercero es igual al del actor o junto a éste pretenda lograr su objetivo.

La excluyente se producirá cuando el tercero tenga el dominio de los bienes demandados, embargados o sometidos a secuestro, y su finalidad consiste en mantener la propiedad del bien objeto de la controversia.

La coadyuvante, es aquella a través de la cual, el tercero se incorpora al juicio con el propósito de ayudar al demandante en su pretensión o al demandado a vencer en el proceso. Esta es la intervención adhesiva que el Código de Procedimiento Civil incluye dentro de la intervención de terceros.

El Código de Procedimiento Civil, asimismo establece la forma y el tiempo u oportunidad procesal en la que cada una de los tipos de tercerías contenidos en el artículo 370 ejusdem puede intervenir en el juicio.

Así la tercería prevista en el ordinal 1° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, se da en el caso que el tercero concurra en la solución de un derecho subjetivo personal sobre cosa indeterminada o cuando pretende hacer valer la propiedad de la cosa litigiosa o sobre la cosa embargada, para lo cual se requiere que el tercerista pretenda un derecho real, pues en caso contrario su tercería sería inadmisible, exigiéndose que se interponga dicha tercería a través de una demanda que debe llenar los requisitos del artículo 340 del Código Adjetivo, contra las partes intervinientes en el juicio principal, tal y como lo prevé el artículo 371 ejusdem.

La contenida en el ordinal 2º, se realiza por vía de oposición al embargo, mediante diligencia o escrito, antes de practicarse la medida o después de ejecutada la misma (artículo 377 ejusdem).

La contenida en el ordinal 3° del mencionado Código, denominada tercero adhesivo, consiste cuando el tercero tiene un interés jurídico actual en sostener las razones de algunas de las partes y pretenda ayudarla a vencer en el proceso; debe ser acompañada con prueba fehaciente que demuestre el interés del tercero en el asunto y podrá realizarse mediante diligencia o escrito, en cualquier estado y grado del proceso, aun con ocasión de la interposición de algún recurso (articulo 379 CPC). No obstante, el artículo 380 ejusdem establece, que el interviniente adhesivo tiene que aceptar la causa en el estado en que se encuentre al intervenir en la misma, y está autorizado para hacer valer todos los medios de ataque o defensa admisibles en tal estado de la causa, siempre que sus actos o declaraciones no estén en oposición con los de la parte principal.

La tercería de los ordinales 4º y 5º, es la denominada intervención forzada, se hará en la contestación de la demanda y se ordenará su citación en las formas ordinarias, la cual no será admitida si no se acompaña como fundamento de ella la prueba fundamental (artículo 382 CPC).

Finalmente la tercería del ordinal 6º, se realiza a través del recurso de apelación.

Dicho lo anterior resulta menester señalar que en el caso de autos, la empresa mercantil “Óptica Caroní C.A.” al ser afectada indirectamente de la decisión del presente juicio, su intervención estaría dirigida a ayudar o coadyuvar a vencer a la Inspectoría del Trabajo y se mantenga incólume la Providencia Administrativa que fue a favor de la referida empresa en sede administrativa, razón por la cual al ser un tercero coadyuvante o adhesivo según la norma antes invocada del Código de Procedimiento Civil, podía presentarse en el acto de informes y hacer los alegatos que considerase conveniente para la defensa de sus intereses.

Por las razones antes expuestas quien suscribe considera que la empresa mercantil Óptica Caroní C.A. intervino en el acto de informe conforme a derecho y en tal sentido se desestima el alegato esgrimido por la representación judicial de la parte recurrente en el escrito de observación de informes. Así se establece.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Estando en la oportunidad para dictar sentencia en la presente causa, el Tribunal procede a pronunciarse al fondo previo las siguientes consideraciones:

Se observa de las actas procesales, que efectivamente la ciudadana CLAUDIA MILENA ATUESTA MEZA inicio procedimiento de reenganche y pagos de salarios caídos en fecha 03 de Agosto de 2007, por ante la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo del Estado Zulia, por considerarse injustamente despedida de manera arbitraria, por la empresa mercantil “Óptica Caroní C.A.”, sin que primero se le tramitara la respectiva calificación del despido, violando además su inamovilidad laboral de fuero maternal; procedimiento que fue tramitado hasta el final con el debido pronunciamiento de la Providencia Administrativa dictada en fecha 21 de Diciembre de 2007, signada con el numero N° 264, la cual declaró sin lugar la referida solicitud, por considerar que la reclamante no gozaba de la inamovilidad laboral por ella invocada, debido a que no pudo ser probada por la misma el estado de gravidez, y que no hubo despido, sino que la empresa dio por extinguido el periodo de prueba de conformidad con el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, ello basado en la documental aportada por la empresa denominada “Oferta de Servicio” a la cual se le dio pleno valor probatorio y que no fue impugnada por la parte reclamante.

No obstante la trabajadora recurrió de nulidad la decisión administrativa antes descrita, alegando en primer lugar que la Inspectoría del Trabajo al dictar la Providencia Administrativa, incurrió en errores de hecho al no apreciar de forma correcta el documento denominado “Oferta de Servicio”, por cuanto por ninguna parte el mismo establece el periodo de prueba de 90 días referido en la Providencia, ni que tenga la naturaleza de contrato de prueba; y errar en su valoración al dar por sentado que su relación de trabajo no era permanente y no gozaba de estabilidad laboral.

En segundo lugar, porque hubo una serie de circunstancias que se presentaron en el procedimiento administrativo de reenganche y pagos de salarios caídos que la colocó en un estado de indefensión jurídica, violándose con ello el derecho a la defensa y al debido proceso, aduciendo como tales circunstancias a) que la Inspectora del Trabajo y la Procuradora de Trabajadores asignada no velaron por el cumplimiento del Auto de fecha de fecha 14 de Septiembre de 2007, que resolvió la medida cautelar que ordenaba a la empresa el reenganche inmediato de la trabajadora hasta la decisión administrativa definitiva, b) que no pudo promover y evacuar pruebas debido a que su representante laboral designada abandonó dicha posición y no se le notificó por ninguna vía; y c) porque en el acto de contestación se presentó y se le tomó declaración en nombre de la reclamante a una abogada que no tenia poder. Situaciones que según la recurrente vician de nulidad la providencia administrativa, por lo cual solicitó se anulen todos los actos subsiguientes a la contestación y se reponga a esa etapa del procedimiento administrativo, se declare nulo la Providencia Administrativa N° 264 dictada por la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, sede Maracaibo de fecha 21 de Diciembre de 2007 que declaró sin lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, se reponga a la recurrente al puesto de trabajo, se investigue la razón de la separación o inhibición de la Procuradora de trabajadores y se aplique las medidas que subjetivamente corresponda.

Antes de entrar a analizar concretamente al caso bajo estudio, quien suscribe considera necesario hacer alusión a lo esgrimido por la representación judicial de la Sociedad Mercantil Óptica Caroní C.A., en cuanto a la situación de que la Administración Pública (Inspectoría del Trabajo) no proveyó el expediente administrativo, y en tal sentido esta juzgadora comparte el criterio que la Sala Político Administrativa ha establecido al respecto en sentencia N° 01257, de fecha 12 de Julio de 2007 que establece:

“… (omisis) Lo expuesto no obsta para que esta Sala, como lo ha reiterado en anteriores oportunidades, no pueda decidir sino consta en autos el expediente administrativo, puesto que este constituye la prueba natural –mas no la única- dentro del proceso contencioso administrativo de anulación, por lo que la no remisión del expediente administrativo acarrea una presunción favorable sobre la procedencia de la pretensión de la parte accionarte”. (Sala Político Administrativa, Sentencia N° 01257, de fecha 12 de Julio de 2007, ponente Dr. Hadel Mostafá Paolini)(resaltado del Tribunal)

Ahora bien, vista la controversia planteada, este Tribunal observa que aunque la representación judicial de la empresa mercantil Óptica Caroní C.A alegó en el acto de informes que la documental fundamento de la decisión administrativa denominada “Oferta de Servicio” no fue consignada completa por la parte recurrente faltando la parte donde se expresa el lapso de prueba de los 90 días, también es cierto que no consignó la referida instrumental a las actas a manera de que el Tribunal pudiera verificar dicha circunstancia y tampoco consignándose por ninguna de las partes el expediente administrativo completo, quien juzga observa de la referida documental consignada en actas en el folio diecisiete (17), que la misma no contiene ninguna referencia que establezca que las partes pactaban en la relación laboral primeramente un periodo de prueba o que fuera por un tiempo determinado.

Es cierto que se desprende del escrito recursivo que la recurrente impugnó de veracidad que la prueba “Oferta de Servicio”, contenía un segmento en el que se establecía un periodo de prueba de 90 días para la contratación laboral de la ciudadana CLAUDIA MILENA ATUESTA MEZA, y que en este tiempo no es la oportunidad procesal para impugnarla a los fines de la decisión administrativa, como lo refirió la representación judicial de la empresa Óptica Caroní C.A; pero también es cierto, que siendo el fundamento del alegato del faso supuesto esgrimido por la recurrente, la apreciación que tuvo la Inspectoría del Trabajo de tal prueba para determinar su decisión, el Tribunal se encuentra por tanto forzado a valorarla y analizarla.

Del análisis de la Providencia Administrativa impugnada (folio 30-31) se observa, que la decisión contenida en la misma estuvo fundamentada en la prueba en comento, es decir, en el documento “Oferta de Servicio”, al establecer que existe el referido documento suscrito por la accionante en el cual se pactó un periodo de prueba de 90 días, razón por la cual dio por sentado tal situación y al respecto determinó que el reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo consagra que las partes pueden establecer un periodo de prueba a los fines de que estas evalúen su conveniencia en el vinculo laboral.

En tal sentido, al fundamentar la Inspectoría del Trabajo su decisión en la prueba “Oferta de Servicio” (folio 17), y al observar y analizar minuciosamente el Tribunal la referida prueba y verificar que la misma no establece haberse pactado entre la empresa mercantil Óptica Caroní C.A. y la trabajadora CLAUDIA MILENA ATUESTA MEZA un periodo de prueba de (90) noventa días, se concluye que la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo incurrió en un falso supuesto de hecho al darle valor y apreciar una situación que según actas es inexistente. Así se decide.

Así los hechos, en cuanto al vicio de falso supuesto, quien suscribe considera necesario hacer referencia al criterio establecido por la Sala Político Administrativa de nuestro máximo Tribunal y que a continuación se transcribe los siguientes párrafos:

“ …. Respecto al vicio de falso supuesto, la Sala ha señalado reiteradamente que este alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto.
Por lo tanto el vicio de Falso Supuesto se configura cuando la Administración al dictar un acto fundamenta su decisión en hechos que no ocurrieron u ocurrieron de manera distinta a aquella en que el órgano administrativo aprecia; o cuando los hechos que fundamentan la decisión de la Administración son ciertos, pero la Administración al dictar el acto sancionatorio lo subsume en una norma errónea o inexistente en el ordenamiento jurídico, para darle basamento a su decisión, lo cual incide definitivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, resultando como consecuencia la anulabilidad del acto recurrido” (Sentencia de fecha 17/04/2007 con ponencia de la Magistrada Evelin Marrero Ortíz)

Por las razones antes expuesta éste Tribunal observa, que la Providencia Administrativa dictada por la Inspectoría del Trabajo, impugnada por la ciudadana CLAUDIA MILENA ATUESTA MEZA, está viciada de nulidad absoluta, por incurrir la Administración Pública en un falso supuesto de hecho; en tal sentido, de conformidad al artículo 19 ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución Nacional, se declara la nulidad del la Providencia Administrativa N° 264 de fecha 21 de Diciembre de 2007, la cual declaró sin lugar la solicitud de calificación de despido incoada por la ciudadana antes señalada contra la empresa mercantil Óptica Caroní C.A., dictada por el la Inspectoría del Trabajo del Municipio Maracaibo del Estado Zulia. Así se decide.

No obstante en virtud del garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva en el presente proceso, esta juzgadora entra a considerar los otros alegatos esgrimidos por la parte recurrente:

Como segundo lugar, alegó la parte recurrente que hubo una serie de circunstancias que se presentaron en el procedimiento administrativo de reenganche y pagos de salarios caídos que la colocó en un estado de indefensión jurídica, violándose con ello el derecho a la defensa y al debido proceso y que según la recurrente vician de nulidad la providencia administrativa.

En tal sentido alegó que hubo violación al derecho a la defensa por cuanto la Inspectora del Trabajo y la Procuradora de Trabajadores asignada no velaron por el cumplimiento del Auto de fecha de fecha 14 de Septiembre de 2007, que resolvió la medida cautelar que ordenaba a la empresa el reenganche inmediato de la trabajadora hasta la decisión administrativa definitiva.

Al respecto el Tribunal observa de la documental consignada en el expediente en el folio quince (15), que efectivamente la Inspectoría del Trabajo mediante Auto acordó la medida cautelar y ordenó a la empresa “Óptica Caroní C.A.” la restitución inmediata de la ciudadana CLAUDIA MILENA ATUESTA MEZA a su puesto de trabajo con el consecuente pago de los conceptos laborales patrimoniales que le correspondiera, hasta que se resolviera la decisión administrativa definitiva.

Así mismo se desprende de la referida prueba que la decisión de la medida era de ejecución inmediata por lo que la empresa debía dar fiel y efectivo cumplimiento de la misma so pena de incurrir en desacato, con las consecuentes sanciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo.

No obstante es importante destacar que dicho auto en caso de ser incumplido debía ser impulsado y denunciado en vía administrativa, razón por la cual quien suscribe desestima el referido alegato. Así se decide

Finalmente se observa que además de la nulidad de la Providencia Administrativa, solicitó la parte recurrente se anulen todos los actos subsiguientes a la contestación y se reponga a esa etapa del procedimiento administrativo, se reponga a la recurrente al puesto de trabajo y se investigue la razón de la separación o inhibición de la Procuradora de trabajadores y se aplique las medidas que subjetivamente corresponda.

En ese sentido quien juzga establece que la declaratoria de nulidad de actos administrativos de efectos particulares tiene como finalidad anular el acto impugnado desapareciéndolo del mundo jurídico, por lo que se tiene como si nunca se hubiese dictado.

Al respecto advierte este órgano jurisdiccional, que como ya ha quedado establecido en el presente fallo, el acto administrativo (Providencia Administrativa N° 264) mediante el cual se declaró sin lugar el reenganche de la ciudadana CLAUDIA MILENA ATUESTA MEZA vulneró derechos subjetivos y es violatorio de preceptos legales.

Y siendo la Providencia Administrativa Nº 264 el acto originario de la antes mencionada decisión administrativa y habiéndose declarado su nulidad, este Tribunal establece en virtud de los efectos de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos, que se repone la situación jurídica de la ciudadana CLAUDIA MILENA ATUESTA MEZA al estado en el que se encontraba antes de ser dictado el acto administrativo irrito. Así se decide.

En cuanto al petitorio de reenganche, se establece que este Tribunal no es competente para su decreto, por cuanto tal facultad está exclusivamente determinada para los órganos administrativos y jurisdiccionales del trabajo según sea el caso, de acuerdo a lo establecido en la normativa especial reguladora de la relación laboral ordinaria; por tal motivo se desestima tal pretensión. Así se decide.

Así mismo se establece que este Tribunal resulta incompetente para investigar la razón de la separación o inhibición de la Procuradora de trabajadores y se aplique las medidas que subjetivamente corresponda, dado que tal competencia corresponde al Ministerio del Trabajo, el cual es su órgano de adscripción. Así se decide.


DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, éste Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de nulidad de acto administrativo interpuesto por la ciudadana CLAUDIA MILENA ATUESTA MEZA, en contra de la Providencia Administrativa N° 264, dictada por la Inspectoría del Trabajo del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, de fecha 21 de Diciembre de 2007, contenida en el expediente N° 042-2007-01-00945, en la cual se declaró sin lugar la solicitud de calificación de despido incoada por la ciudadana CLAUDIA MILENA ATUESTA MEZA contra la empresa Óptica Caroní, C.A., en consecuencia se declara la nulidad de la Providencia Administrativa identificada.

No hay condenatoria en costas por gozar la República del privilegio establecido en el artículo 76 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los veintinueve (29) días del mes de Junio de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
LA JUEZA,

DRA. GLORIA URDANETA DE MONTANARI.
LA SECRETARIA,

BOG. DAYANA PERDOMO SIERRA.
En la misma fecha y siendo las doce y treinta minutos de la tarde (12:30 p.m.) se publicó el anterior fallo con el Nº 57.

LA SECRETARIA,

ABOG. DAYANA PERDOMO SIERRA

GUM/DPS.
Exp. 12.287