TSJ Regiones - Decisión

República Bolivariana de Venezuela
En su nombre:
Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Sala de Juicio - Juez Unipersonal No. 4

Expediente: 15127
Causa: Divorcio Ordinario
Demandante: ALBERTH SANTOS MEDINA
Demandada: DALINDA JOSEFINA TOVAR VARELA
Niño: (Se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad).-

PARTE NARRATIVA

Se recibió del órgano distribuidor la anterior demanda de Divorcio Ordinario, incoa por el ciudadano ALBERTH SANTOS MEDINA, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. V-15.937.001, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, asistido por la abogada en ejercicio DORCAS AÑEZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 3.806, en contra de la ciudadana DALINDA JOSEFINA TOVAR VARELA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-16.213.681, del mismo domicilio.-

Posteriormente, en fecha 16 de abril de 2009, este Tribunal procedió admitir la demanda, ordenando librar la respectiva boleta de citación y notificación.-

En diligencia de fecha 13 de mayo de 2009, se aperturó la pieza de medidas, y se insto a la parte a notificar el fiscal del Ministerio Publico.-

Mediante diligencia de fecha 04 de junio de 2009, suscrita por el Abogado en ejercicio DORCAS AÑEZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 3.806, actuando con el carácter acreditado en actas, solicita se decrete medida de provisional de Régimen de Convivencia Familiar en relación con el niño (Se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad).- asimismo se puede verificar que en el presente expediente en fecha 27 de mayo de 2009, el Alguacil de esta Sala agrego la Boleta de Notificación del Fiscal del Ministerio Publico.-
Con esos antecedentes, este Juzgador pasa a analizar la procedencia o no de la medida solicitada.

PARTE MOTIVA

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dispone textualmente lo siguiente:

“Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretara el Juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

La parte que solicite las medidas cautelares, deberá demostrar al Tribunal, los extremos que en doctrina se han denominado “FOMUS BONIES IURES” y “PERICULUM IN MORA”; vale decir, la presunción del buen derecho y el peligro en la mora; considerando que para poder decretar las medidas solicitadas, es necesario llenar los extremos exigidos en el artículo up supra y así poder demostrar al Juez, la presunción del derecho que se reclama; que es el derecho que la parte tiene y el peligro en la mora, el hecho de que el juicio se prolongue en el tiempo pudiendo hacerse ilusorio, para que el Juez pueda en base a ello, decretar la medida que se le esta solicitando; razón por la cual al momento de decretar las medidas pertinentes, se realiza con la finalidad de prevenir un daño y asegurar las resultas de un litigio.

Ahora bien, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes es clara al indicar que el derecho de régimen de convivencia familiar no solo involucra el derecho de los padres de ver y compartir con sus hijos, sino también el derecho del hijo a convivir con ambos padres, tal como lo dispone el artículo 27 del referido texto legal, razón por la cual, los progenitores deben asumir la convicción de que a pesar de las diferencias individuales y personales que ocasionaron su separación como pareja, ambos deben participar en el cuidado y atención de todas las obligaciones que comprende la patria potestad, es decir, tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a su hija, tal como lo dispone el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo tanto se debe demostrar el incumplimiento por parte del progenitor de lo antes expuesto, para la presunción del buen derecho o Fomus Bonies Iures y la procedencia de las medidas. Por su parte, el periculum in mora el cual debe demostrar la parte en el presente caso, se basa en la urgencia que tiene la demandada porque exista peligro, que de no decretarse la medida, esta quede ilusoria y se produzca un daño en el derecho que la parte solicita, tal como lo sería el peligro de que el adolescente no pueda mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su madre.

En ese sentido, los artículos 385 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y 9 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre Derechos del Niño, son enfáticos al señalar:

Artículo 385: “El padre o la madre que no ejerza la Patria Potestad, o que ejerciéndola no tenga la responsabilidad de Custodia del hijo o hija, tiene derecho a la convivencia familiar, y el niño, niña o adolescente tiene este mismo derecho.”

Artículo 9: “Los estados partes respectaran el derecho del niño, que esté separado de uno o de ambos padres, a mantener relación personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo cuando sea contrario al interés superior del mismo.”

En concordancia con lo dispuesto en el artículo 387 de la Ley Especial, que reza:

“El Régimen de Convivencia Familiar debe ser convenido de mutuo acuerdo entre el padre y la madre, oyendo al hijo o hija. De no lograrse dicho acuerdo, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente, podrá solicitar al juez o jueza que fije el Régimen de Convivencia Familiar, quien decidirá atendiendo al interés superior de los hijos e hijas. La decisión podrá ser revisada a solicitud de parte, cada vez que el bienestar del niño, niña o adolescente lo justifique…”

De la disposición legal antes transcrita, se puede apreciar notablemente que la medida es de carácter preventivo anticipado no cautelar. Estas tienen un carácter proteccionista, tendiente a evitar o hacer cesar una situación dañosa o lesiva del niño de autos. Su carácter no es patrimonial, ya que no garantizan la ejecución del fallo; sino que por medio de su decreto se pretende evitar un daño o hacer cesar la continuación de un daño.

La Dra. Georgina Morales, en la obra “Introducción a la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente” Publicaciones UCAB, Caracas, 2001, pág. 289, expone lo siguiente:

“El derecho de visitas constituye la garantía para el niño de conservar a sus dos padres luego de ocurrida una separación, lo cual implica que la frecuentación con ambos sea, en la medida de lo posible, casi igual. Su contenido es por lo tanto ilimitado ya que padre e hijo se necesitan aunque residan separados.”

En ese sentido, la exposición de motivos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al expresar las razones que motivaron el cambio de denominación de esta institución familiar de “visitas” a “régimen de convivencia familiar”, consagra que el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo de forma regular y permanente con los padres, no solo involucra a éstos sino que se extiende a terceros como familiares o personas significativas en la crianza del niño, niña y/o adolescente, lo cual persigue “…subrayar la importancia de las relaciones de cercanía y proximidad de los niños, niñas y adolescentes con sus personas queridas, las cuales no deben considerarse como simples ‘visitas’…”

En el presente caso, existe un riesgo manifiesto de que el niño de autos no pueda mantener contacto directo y relaciones personales con su progenitor, razón por la cual, este Tribunal, con fundamento en los Principios de Prioridad Absoluta e Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, consagrados en los artículos 7 y 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, considera procedente la medida provisional de régimen de convivencia familiar solicitada. Así se declara.
PARTE DISPOSITIVA
DECISIÓN

Este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio - Juez Unipersonal No. 4, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, decreta:

a) Medida de provisional de régimen de convivencia familiar, a favor del niño (Se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad).- quedando establecido de la siguiente manera: El progenitor podrá compartir con su hijo de manera alternada los fines de semana que le correspondan, debiendo retirar al niño (Se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad).- del hogar materno a las seis de la tarde (06:00 PM) del día viernes pudiendo pernoctar éste en hogar del progenitor y debiéndolo retornar el día domingo a las seis de la tarde (06:00 PM). Para la época de vacaciones escolares el mismo queda fijado de la siguiente manera: los primeros quince (15) días de las vacaciones escolares el niño de autos podrá compartirlas con su progenitora, vale decir la ciudadana DALINDA JOSEFINA TOVAR VARELA, y los quince (15) días siguientes a este el niño antes indicado compartirá las mismas con su progenitor, es decir el ciudadano ALBERTH SANTOS MEDINA. Con relación al asueto de carnaval y semana santa, en dichas fecha el niño (Se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad).- compartirá con sus progenitores de por mitad. Finalmente, para las festividades de navidad, los días 24 de diciembre y 01 de enero el niño (Se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad).- compartirá con su progenitor, y para los días 25 y 31 de diciembre los disfrutara con su progenitora. Advirtiendo este sentenciador que el artículo 386 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, textualmente expresa lo siguiente: “La convivencia familiar puede comprender no sólo el acceso a la residencia del niño, niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente para ello al interesado o interesada en la convivencia familiar. Asimismo, pueden comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño, niña o adolescente y la persona a quien se le acuerda la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas.”

b) Para la ejecución de dicha medida, se comisiona suficientemente al Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada, San Francisco, Mara, Almirante Padilla y Páez de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a quien se ordena librar despacho de comisión y oficiar.
Publíquese, regístrese, ofíciese y líbrese despacho de comisión.
Déjese copia certificada por secretaría conforme a lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio - Juez Unipersonal No. 4, a los 09 días del mes de junio de 2009. 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Juez Unipersonal No. 4

Abog. Marlon Barreto Ríos
La Secretaria

Abog. Lorena Rincón Pineda
En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior sentencia interlocutoria bajo el No. 58, y se ofició bajo el No. 09-1986. La Secretaria.
MBR/angélica