TSJ Regiones - Decisión

República Bolivariana de Venezuela
En su Nombre
Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Sala de Juicio-Juez Unipersonal Nº 1

PARTE NARRATIVA

Consta de los autos demanda propuesta por el ciudadano JOSÉ GREGORIO MONTERO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 11.606.109, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, asistido por la Defensora Pública Especializada Octava, Abogada MARNIE SILVA, intentó demanda de MODIFICACION DE CUSTODIA, en contra de la ciudadana YELITZE JOSEFINA SIMANCA, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 11.870.715, en relación con su hija JHOANYELIS MONTERO SIMANCAS, de doce (12) años de edad, alegando que de las relaciones que mantuvo con la ciudadana YELITZE JOSEFINA SIMANCA, procreó a su hija, la cual según alega desde el momento de su separación como pareja, cuando la niña contaba con apenas 4 meses de edad, la madre de la niña la dejó bajo su responsabilidad para que se ocupara de su crianza, como efectivamente lo ha hecho, que durante el crecimiento de la niña jamás se opuso a que su madre la visitara y que la niña la identificara como su madre y fomentó el afecto de la niña con ella; pero que su niña siempre ha vivido con él y que no desea que la retiren de sus cuidados, en virtud de que eso le causaría daño a su hija, por lo que solicitó que se le atribuyera legalmente la custodia de su hija, por cuanto siempre la ha ejercido de hecho.

Al anterior escrito se le dio curso de Ley, mediante auto de fecha 02 de Octubre de 2008, admitiéndose cuanto ha lugar en derecho, asimismo se ordenó la citación de la ciudadana YELITZE JOSEFINA SIMANCA, para el tercer día siguiente de la constancia en autos de la citación, a las diez (10.00 am.) de la mañana. Se ordenó la notificación al ciudadano Fiscal Especializado del Ministerio Público para hacer de su conocimiento el inicio de la presente causa, asimismo se instó a la parte solicitante que debe indicar los otros medios probatorios que deseara hacer valer; y se ordenó oficiar a la Oficina de Trabajo Social adscrita a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a la Unidad Educativa Rafael Urdaneta Faría y a la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público.

En fecha 11 de Noviembre de 2008, se notificó al ciudadano Fiscal Especializado del Ministerio Público, siendo entregada la boleta a la secretaria del Tribunal en fecha 13 de Noviembre de 2009.

En fecha 12 de Enero de 2009, el alguacil de este Tribunal, ciudadano Ronald González, dejó constancia de haber recibido del ciudadano JOSÉ GREGORIO MONTERO, los emolumentos necesarios para el traslado para gestionar la citación de la demandada.

Mediante diligencia de fecha 23 de Enero de 2009, la Fiscal Especializada Trigésima Cuarta del Ministerio Público, Abog. Magda Colina, dio su opinión.

Luego en fecha 27 de Enero de 2009, se le escuchó la opinión a la adolescente JHOANYELIS MONTERO SIMANCAS.

En fecha 13 de Abril de 2009, se citó a la ciudadana YELITZE JOSEFINA SIMANCA, siendo entregada la boleta a la secretaria del Tribunal en fecha 13 de Abril de 2009.

En fecha 16 de Abril de 2009, siendo día y hora fijada por este Tribunal para llevar a cabo el acto conciliatorio entre las partes, se dejó constancia que comparecieron los ciudadanos JOSÉ GREGORIO MONTERO y YELITZE JOSEFINA SIMANCA, y que no llegaron a ningún acuerdo.

Mediante escrito de fecha 14 de Mayo de 2009, la ciudadana Defensora Pública Especializada Octava, Abogada MARNIE SILVA, solicitó se oficiara al Equipo Multidisciplinario adscrito al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, para que realizaran informe social circunstanciado; y por auto de fecha 15 de Mayo de 2009, se proveyó conforme a lo solicitado.

Con esos antecedentes, este Órgano Jurisdiccional entra ahora a determinar si es procedente o no la presente demanda, valorando previamente las pruebas que constan en actas, habida cuenta que solo la parte demandante hizo uso del lapso probatorio legal correspondiente:

PARTE MOTIVA

I
PRUEBAS DOCUMENTALES DE LA PARTE ACTORA

- Copia certificada de la partida de nacimiento Nº 567, correspondiente a la adolescente JHOANYELIS MONTERO SIMANCAS, la cual posee valor probatorio por ser un instrumento público de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil. De dicho instrumento se evidencia: en primer lugar el vínculo de filiación existente entre el ciudadano JOSÉ GREGORIO MONTERO, con la adolescente antes mencionados, quedando demostrada la cualidad del referido ciudadano como legitimado activo para intentar la presente demanda en representación de su hija, conforme a lo pautado en el tercer aparte del artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En segundo lugar el vínculo filial de la adolescente de autos con las partes intervinientes en este proceso.
- Copia fotostática de la cédula de identidad del ciudadano JOSÉ GREGORIO MONTERO, la cual poseen valor probatorio por no haber sido impugnado por la parte contraria. De dicho instrumento se evidencia la identificación del ciudadano actor.
- Declaración de la adolescente JHOANYELIS MONTERO SIMANCAS, ante este Tribunal en fecha 27 de Enero de 2009, a la cual se le concede pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
- Informe Social Circunstanciado, se evidencia que el escrito de fecha 14 de Mayo de 2009, la ciudadana Defensora Pública Especializada Octava, Abogada MARNIE SILVA, solicitó se oficiara al Equipo Multidisciplinario adscrito al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, para que realizaran informe social circunstanciado; el cual fue ordenado realizar en el auto de fecha 15 de Mayo de 2009, no obstante este Tribunal no le concede valor probatorio, por cuanto el mismo fue promovido, más no evacuados, siendo que en las actas de este expediente no consta las resultas de dicho informe social, aun cuando el Tribunal esperó un tiempo prudencial.

Hecho el análisis de las pruebas presentadas, este Juzgador pasa a decidir con base a las siguientes consideraciones:

II

El artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece el principio del Interés Superior de los Niños, Niñas y Adolescentes en la aplicación e interpretación de la ley al estipular que se debe asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías; en este sentido el artículo 25 de la referida Ley Orgánica establece el derecho de los niños, niñas y adolescentes de conocer a su padre y madre y a ser cuidados por ellos.

Ahora bien, se debe señalar que la Responsabilidad de Crianza de los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio presenta un contenido muy amplio, y el cual se encuentra definido en el artículo 358 de la Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como el ejercicio del mismo contenido en el artículo 359 de la referida Ley:

ARTICULO 358. CONTENIDO DE LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA. “La responsabilidad de crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes.”

ARTICULO 359. EJERCICIO DE LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA. “El padre y la madre que ejerzan la patria potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la responsabilidad de crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias separadas, todos los contenidos de la responsabilidad de crianza seguirán siendo ejercidos conjuntamente por el padre y la madre.
Para el ejercicio de la custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la responsabilidad de crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.(Subrayado del Tribunal).
En caso de desacuerdo sobre una decisión de responsabilidad de crianza, entre ellas las que se refieren a la custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el parágrafo primero del artículo 177 de esta Ley.”

Así pues, valorando las pruebas consignadas, y tomando en cuenta la declaración tomada a adolescente JHOANYELIS MONTERO SIMANCAS, se desprende que la misma desea seguir viviendo bajo el cuidado de su progenitor hasta que su mamá la pueda mantener, que su mamá estaba trabajando secando pelos y haciendo suplencias en Colegios, y que le daba lo que ella podía, pero que quien cubría sus gastos era su papá.

Por lo que este Sentenciador, a fin de garantizarle a la adolescente JHOANYELIS MONTERO SIMANCAS, el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, así como que con quien ha tenido el contacto directo en los último años es con su progenitor, y en virtud de que la Modificación de Custodia causa es cosa juzgada formal, se concluye que la presente Modificación de Custodia, ha prosperado en derecho. En consecuencia, la custodia de la adolescente JHOANYELIS MONTERO SIMANCAS, será ejercida por el padre, ciudadano JOSÉ GREGORIO MONTERO, de conformidad con lo establecido en el segundo párrafo del artículo 359 de la reforma a la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 360 de la referida Ley. Así se declara.-

Asimismo, en virtud de tutelar el Interés Superior de la adolescente de autos, garantizándole un mejor desarrollo emocional que le permita a la misma el libre desenvolvimiento dentro del seno familiar, el Tribunal establece el régimen de convivencia familiar de la ciudadana YELITZE JOSEFINA SIMANCA, en beneficio de la adolescente JHOANYELIS MONTERO SIMANCAS, de la siguiente manera:
• La ciudadana YELITZE JOSEFINA SIMANCA, podrá retirar cada quince días a su hija, del hogar paterno los días sábados y domingos de cada semana a partir de la ejecución del presente fallo, desde las diez de la mañana hasta las seis de la tarde.
• En cuanto al día del padre y cumpleaños de éste la adolescente de autos lo pasará al lado de su padre y el día de las madres y cumpleaños de ésta la misma lo pasará con su madre.
• En relación a las vacaciones cortas, carnaval y semana santa, serán en forma alterna, comenzando a partir del año 2010, carnaval con la progenitora y semana santa con el progenitor, y al año siguiente será a la inversa.
• En vacaciones escolares, las visitas se realizaran conforme a lo establecido en el primer aparte del presente régimen.
• En vacaciones de navidad y fin de año, la madre podrá compartir con la niña de autos de los días 25 de diciembre y 01 de enero de cada año.

Entre los derechos consagrados a todo niño, niña y adolescente está el de mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres, aún cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior, derecho éste consagrado en el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes:

“Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con se padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior”

Mantener relaciones personales y directas entre padres e hijos, implica mantener el ambiente de la familia de origen, el intercambio de afectos, alegrías, tristezas, experiencias y todas aquellas vivencias del día a día que envuelven al grupo familiar cuando la convivencia es conjunta, y la presencia del progenitor custodio es un acontecer diario que le permite una participación directa e inmediata en la educación y formación integral del hijo; cuestión que no acontece de la misma manera con el progenitor no guardador.

A este respecto, Lacan (autor Internacional reconocido) destaca en su texto De una cuestión preliminar a todo tratamiento posible de la psicosis, para que el hijo pueda adoptar al padre como uno de los significantes fundamentales de su mundo, la palabra de la madre con respecto al padre tiene mucho peso. Si la madre no reconoce a su pareja en cuanto a padre de su hijo (algo muy distinto de no reconocerlo, pero también distinto de reconocerlo exclusivamente como alguna otra cosa, ya sea como amante o como amigo, o como un niño más), existe el peligro de que el hijo tropiece con una carencia fundamental precisamente en el momento en que, mientras se va introduciendo en el mundo del lenguaje y de la palabra, ha de ir incorporando una serie de referencias primordiales con las que constituir su universo, un universo dotado de sentido, de una regulación, de una ley. Tomando Lacan como la conclusión de lo anteriormente transcrito que, el padre ha de ser uno de los significantes fundamentales en el universo simbólico del niño (metáfora paterna) y, para ello, la madre ha de reconocer también al padre, de lo contrario se produciría una carencia fundamental en una etapa crucial del niño en que comienza a recibir el lenguaje y necesita referencias para introducirse en la dimensión de la ley y más en las fechas de Navidad y Año Nuevo donde debe prevalecer la unión familiar.
PARTE DISPOSITIVA
DECISIÓN OFICIAL DEL ESTADO

Por los fundamentos expuestos, este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio-Juez Unipersonal Nº 1, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
a) CON LUGAR la demanda de MODIFICACIÓN DE CUSTODIA, intentada por el ciudadano JOSÉ GREGORIO MONTERO, en contra de la ciudadana YELITZE JOSEFINA SIMANCA, en relación con su hija JHOANYELIS MONTERO SIMANCAS, ya identificados; por lo que la custodia de la adolescente de autos de ahora en adelante será ejercida por su progenitor, ciudadano JOSÉ GREGORIO MONTERO, y la patria potestad y responsabilidad de crianza de los mismos será ejercida conjuntamente por ambos progenitores de conformidad con lo establecido en el artículo 350 y 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
b) ESTABLECIDO el régimen de convivencia familiar para la ciudadana YELITZE JOSEFINA SIMANCA, en beneficio de la adolescente JHOANYELIS MONTERO SIMANCAS, en la parte motiva del presente fallo.

No hay condenatoria de costas debido a la naturaleza del proceso.-

Publíquese. Regístrese y Notifíquese. Déjese copia certificada por secretaria de conformidad con el artículo 248 eiusdem.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio, Despacho del Juez Unipersonal Nº 1 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los 17 días del mes de Junio de 2009. Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
El Juez Titular Unipersonal Nº 1,

Dr. Héctor Ramón Peñaranda Quintero
La Secretaria,

Mgs. Angélica Maria Barrios

En horas de despacho de la misma fecha, previo anuncio de ley a las puertas del despacho, se dictó y publicó la anterior sentencia bajo el Nº 464; y, se libraron boletas de notificación. La Secretaria.

HRPQ/677*
Exp. 13817