TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO ACCIDENTAL DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en Cabimas.
RESUELVE:

Expediente N° 14535
DEMANDANTE: REBECA DEL GALLEGO DE MACHADO
DEMANDADO: MARIA GABRIELA FADELLI DE TONON
MOTIVO: INTIMACION DE HONORARIOS PROFESIONALES
SENTENCIA: INTERLOCUTORIA. OPOSICION DE TERCERO A MEDIDA DE
EMBARGO EJECUTIVO.

En fecha Once (11) de Julio de 2006, el ciudadano GIUSEPPE MASCIO DI GREGORIO, venezolano, mayor de edad, casada, titular de la cédula de identidad N° V-7.325.375 y domiciliado en el Municipio Cabimas del Estado Zulia, actuando en su propio nombre como coheredero a título universal del LIVIO MASCIO DI DONATO, quien en vida fuera venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V- 2.097.494, fallecido ab intestato el día Nueve (09) de Abril de 1.998 en la Ciudad de Cabimas, del Estado Zulia, de cuya sucesión también son herederos los ciudadanos GIOVANNI MASCIO IARUSSI, FRANCESCO ROBERTO MASCIO IARUSSI, GUGLIERMO MASCIO YARUSI, GERMANO ANGELO MASCIO TROZI, MARIA MASCIO DE SPAGNUOLO, PERICLE MASCIO, ELISA MASCIO, ANTONIO MASCIO, ANNA MASCIO, GIUSEPPINA MASCIO Y ANGELA FERNANDA MASCIO, de quien también ejerce la representación según consta de instrumento poder autenticado e inscrito en la Notaría Pública de Cabimas Estado Zulia en fecha Veintinueve (29) de Agosto de 2.000, quedando anotado bajo el Nº 85, Tomo 73, asistido por la Abogada en ejercicio THAIS HERNANDEZ MUNDO, inscrita en el Inpreabogado N° 85.980, presenta ante el Juzgado Natural de la Causa ESCRITO DE OPOSICION DE TERCERO, de conformidad con el artículo 546 en concordancia con el articulo 370 ordinal 2º en su primer aparte del Código de Procedimiento Civil, expresando lo siguiente:

“Cursa por el Tribunal a su digno cargo, bajo el número 14.535, el proceso que por Intimación de Honorarios Profesionales intentó la abogada REBECA DEL GALLEGO DE MACHADO, en contra de la ciudadana MARIA GABRIELA FADELLI, quién falleciera ab intestato el día 1 de octubre de 1995 en la ciudad de Pordenone en Italia.

Encontrándose ya dicho proceso en estado de ejecución, el día Dos (02) de Mayo de 2.006 el Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de los Municipios Cabimas, Santa Rita, Miranda, Simón Bolívar, Lagunillas Valmore Rodríguez y Baralt de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, practicó medida de Embargo Ejecutivo sobre la totalidad de un inmueble ubicado en la Calle Cardón entre las Calles Los Olivos y Caracas en Ciudad Ojeda, Municipio Autónomo Lagunillas del Estado Zulia, conformado por un terreno compuesto por dos parcelas contiguas, que fueron integradas en una sola, quedando con una superficie total de Cinco Mil Ciento Cincuenta y Un Metros Cuadrados (5.151 mts2), y comprendido dentro de los siguientes linderos y medidas generales: Norte: Mide Noventa y Cuatro con ochenta y cuatro metros (93,84 mts), y linda con propiedad que fue de Pedro Rafael Armas y que hoy es propiedad de la empresa Construcción Livio Mascio, C.A.(COLIMARCA); Sur: su frente mide Noventa y cinco con setenta y seis metros (95,76 mts), y linda con la Calle Cardón; Este: Mide Cincuenta y cuatro con ochenta y seis metros (54,86 mts), y linda con la Calle Los Olivos; y Oeste: mide Cincuenta y cuatro con setenta y seis metros (54,76 mts), y linda con la Calle Caracas (antes Callejón Caracas); y por el edificio que en el se encuentra construido, el cual consta de planta baja, tres pisos y una azotea, con una superficie aproximada de Ochocientos Cincuenta Metros Cuadrados (850 mts2) cada piso, consta de dos salas sanitarias normales y dos salas sanitarias especiales, la azotea construida con vigas y columnas de concreto armado, fundaciones y pilotaje con placa de loza enervada de concreto, todo construido con paredes de bloques de arcilla y friso, pisos de granito, baños de cerámica con pisos de cerámica, ventanas de aluminio anodizado, escalera principal y de emergencia, ambas de granito, ascensor e instalaciones contra incendios.”

Señala también el Tercero Opositor en su escrito:
“Pero es el caso ciudadana Juez, que la indicada medida se practicó sobre la totalidad del inmueble señalado, como si la propiedad del mismo fuese totalmente de la finada demandada MARIA GABRIELA FADELLI, cuando en realidad nuestro causante LIVIO MASCIO DI DONATO, falleció ab intestato el 9 de abril de 1998 en la ciudad de Cabimas del Estado Zulia; tenía la propiedad del cincuenta por ciento (50%) del edificio y demás mejoras y bienhechurías construidos sobre los terrenos contiguos arriba indicados, tal como puede evidenciarse del documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Distrito Lagunillas del Estado Zulia en fecha 26 de febrero de 1992, bajo el Nº 29, tomo 3, Protocolo 1º del Primer Trimestre.”

Establece además el Tercero Opositor:
“Es de tomar en consideración dos aspectos relevantes en el presente caso 1) Que sobre el identificado INMUEBLE fue decretada ya una medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, el día 30 de Noviembre de 1995, en cuyo oficio, el tribunal indicaba al Registrador que la medida fue decretada “sobre los derechos de propiedad que le asisten a la ciudadana MARIA GABRIELA FADELLI TONON, lo cual indica que no se incluía la totalidad del inmueble, no se ejecutó sobre la misma totalidad sino solo sobre los derechos que le eran pertenecientes a la demandada, como era lo jurídicamente correcto. 2) Que el valor que se estima al momento de practicarse la medida de Embargo Ejecutiva aludida, es irrisoria y que incluso es inferior a la estimación que solo de nuestros derechos sobre la edificación, declaramos ante el SENIAT…”

Acompaña el Tercero Opositor junto con su escrito:
1) Copia Certificada del acta de defunción de LIVIO MASCIO DI DONATO.
2) La equivalente a la Declaración de Únicos y Universales Herederos de LIVIO MASCIO DI DONATO, debidamente traducida del italiano al español, por intérprete público.
3) Justificativo Judicial referente a la inexistencia de hijos del causante LIVIO MASCIO DI DONATO.
4) Copia Certificada del documento de Partición y Liquidación de Bienes de la Comunidad conyugal entre LIVIO MASCIO DI DONATO Y MARIA GABRIELA FADELLI TONON.
5) Declaración Sucesoral.
6) Documento registrado de la construcción del edificio.

Mediante auto de fecha Diecisiete (17) de Julio del año 2006, el Juzgado Natural de la Causa ordena formar pieza de Oposición de Tercero y ordena la notificación de las partes para que expongan lo que a bien tengan de conformidad con al Artículo 546 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha Diecinueve (19) de Septiembre del año 2.006, la parte ejecutante de la Medida de Embargo Ejecutivo, REBECA DEL GALLEGO DE MACHADO, identificada en actas, consignó escrito oponiéndose a la pretensión del tercero.

Así mismo, en fecha Veintidós (22) de Septiembre del año 2.006, la abogada en ejercicio NILDA ROBERTIZ DE PEREZ, suficientemente identificada en actas, en su condición de defensora ad litem de la parte ejecutada, consigna escrito de oposición a la pretensión del tercero.

De igual manera en fecha Diez (10) de Octubre del año 2.006, el ciudadano GIUSEPPE MASCIO DI GREGORIO, identificado en actas, actuando con el carácter que consta en autos, y asistido por el abogado en ejercicio IVAN DANIEL PEROZO MARIN, inscrito en el Inpreabogado N° 35.555, presenta ante el Juzgado Natural de la Causa escrito donde ratifica su condición de tercero, y a su vez ratifica la oposición al embargo ejecutivo.

Posteriormente en fecha Veintisiete (27) de Noviembre de 2.006, visto los escritos de oposición del tercero opositor, y las exposiciones de las partes ejecutante y ejecutada de la medida de embargo ejecutivo, el Juzgado Natural de la Causa por medio de auto, conforme a las atribuciones que le confiere el articulo 546 del Código de Procedimiento Civil, ordenó abrir una articulación probatoria de ocho (08) días hábiles de despacho, previa notificación de las partes.

En fecha Cuatro (04) de Junio del año 2.007, consta en actas la última notificación de las partes.

Posteriormente, en fecha Veintiocho (28) de Junio de 2.007, el Juzgado Natural de la Causa por medio de auto admite cuanto ha lugar en derecho las pruebas promovidas por el abogado en ejercicio RAFAEL APONTE, identificado en actas, actuando en representación sin poder del tercero opositor.

De la misma manera en fecha Doce (12) de Julio de 2.007, el ciudadano GIUSEPPE MASCIO DI GREGORIO, asistido por el abogado en ejercicio IVAN PEROZO, consigna escrito ratificando el escrito de promoción de pruebas presentado por el representante sin poder RAFAEL APONTE, en esa misma fecha, el ciudadano GIUSEPPE MASCIO DI GREGORIO, otorgó poder apud acta a los profesionales del derecho IVAN PEROZO, RAFAEL APONTE y MILEXI MILAGROS HERRERA MORLES.

Las partes ejecutante y ejecutada de la medida de embargo ejecutivo no presentaron escritos de promoción de pruebas.

En fecha 24 de Noviembre de 2.008 se avoca al conocimiento de la presente causa este Juzgado Accidental de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia con sede en Cabimas.

Así mismo, en fecha Veintiséis (26) de Mayo de 2.009 consta en actas la última notificación de las partes con respecto al avocamiento de este Juzgado Accidental.

Cumplido el lapso establecido en el Artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, este Juzgado Accidental de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia con sede en Cabimas, procede a reanudar la causa en el estado que se encontraba para el momento de la suspensión de la misma.

Tramitadas todas y cada una de las actuaciones realizadas por las partes en la presente incidencia de oposición de tercero, este Juzgador, pasa a resolver, en base a las siguientes consideraciones:

La Propiedad es la atribución real y legal que tienen las personas naturales y jurídicas de usar, gozar, disfrutar y disponer sobre sus bienes. Nuestra Carta Magna establece en el artículo 115 el derecho de propiedad, el cual textualmente consagra:

“Se garantiza el derecho de la propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general. Sólo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes.”

Igualmente, la ley sustantiva civil expresa una definición clara de la propiedad en su artículo 545, de la siguiente manera: “La propiedad es el derecho de usar, gozar y disponer de una cosa de manera exclusiva, con las restricciones y obligaciones establecidas por la Ley.” De tal forma, en protección al derecho de propiedad surge la disposición legal del artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, el cual estipula la intervención de un tercero ajeno a la litis planteada, alegando ser el tenedor legítimo de la cosa, estableciendo lo siguiente: “Si al practicar el embargo, o después de practicado y hasta el día siguiente a la publicación del último cartel de remate, se presentare algún tercero alegando ser el tenedor legítimo de la cosa, el Juez, aunque actué por comisión, en el mismo acto, suspenderá el embargo si aquella se encontrare verdaderamente en su poder y presentare el opositor prueba fehaciente de la propiedad de la cosa por un acto jurídico válido. Pero si el ejecutante o el ejecutado se opusieren a su vez a la pretensión del tercero, con otra prueba fehaciente, el Juez no suspenderá el embargo, y abrirá una articulación probatoria de ocho días sobre a quien debe ser atribuida la tenencia, decidiendo al noveno, sin conceder término de distancia. El Juez en su sentencia revocará el embargo si el tercero prueba su propiedad sobre la cosa. En caso contrario, confirmará el embargo, pero si resultare probado que el opositor solo es un poseedor precario a nombre a nombre del ejecutado, o que sólo tiene un derecho exigible sobre la cosa embargada, se ratificará el embargo pero respetando el derecho del tercero. Si la cosa objeto del embargo produce frutos se declararán embargados éstos y su producto se destinará a la satisfacción de la ejecución. En este último caso la cosa podrá ser objeto de remate, pero aquel quien se le adjudique estará obligado a respetar el derecho del tercero, y para la fijación del justiprecio de la cosa embargada se tomará en cuenta esta circunstancia. De la decisión se oirá apelación en un solo efecto, y en los casos en que conforme al artículo 312 de este Código sea admisible, el recurso de casación. Si se agotaren todos los recursos la sentencia producirá cosa juzgada, pero la parte perdidosa en vez de apelar de la sentencia de primera instancia podrá proponer el correspondiente juicio de tercería, si hubiere lugar a él”.

El doctor Ricardo Henríquez La Roche, en su obra comentada al Código de Procedimiento Civil (1997 – 176,177 y 178), señala que: “Al regularse la oposición del tercero al embargo, la cuestión no se limita ya a la mera prueba de la posesión o tenencia legítima de la cosa por el tercero, sino a la prueba de la propiedad por un acto jurídico válido. Este cambio de orientación en la materia de oposición del tercero al embargo, se justifica por un lado, porque en materia de medidas preventivas, a que se refiere el Libro Tercero, se asienta la regla que ninguna de las medidas podrá ejecutarse sino sobre bienes que sean propiedad de aquel contra quien se libran; y por otro lado, porque en la ejecución forzada, la cuestión posesoria pierde toda trascendencia, toda vez que se trata de la expropiación del bien en cabeza de su propietario o titular, por los medios que estamos considerando. (...)Esta norma prevé en dos supuestos distintos, deducibles de su texto, una pretensión petitoria del dominio, de carácter incidental y una demanda incidental de protección posesoria. Cuando el opositor alega la propiedad, ejerce incidentalmente una reivindicación, reclamando ser suyas las cosas embargadas. Pretende ser reconocido como dueño de la cosa y obtener su devolución, objeto propio de la demanda reivindicatoria (...) Existe, pues, la opción para el tercero propietario de la cosa embargada en juicio ajeno, de reivindicarla por vía de tercería o por medio de la oposición al embargo, salvo la consideración que merece el caso de secuestro.

Cuando el opositor alega un derecho in rem distinto al de propiedad, sin tener la posesión actual de la cosa; esto es el corpus de la posesión, consideramos que no es admisible, o al menos idónea, la vía de oposición incidental para hacer valer tal derecho, y deberá el interesado acudir a la tercería para demandar en forma el reconocimiento de su derecho a usar o usufructuar tal cosa, bajo el título que fuere.”

Por lo tanto este juzgador pasa a analizar los requisitos necesarios para la procedencia de la oposición de tercero, el cual considera idónea la explicación del profesional del derecho JOSE MANUEL GUANIPA VILLALOBOS, en su obra Medidas Cautelares: Oposición de Terceros, páginas 48, 114 y 115, el cual explana:
“El requisito de la posesión actual exigido al tercero (si aquella se encontrare verdaderamente en su poder) es simplemente para que proceda ipso facto la suspensión de la medida, pero si tal condición no se cumple puede prosperar la oposición pero en el fallo que suceda a la articulación, y siempre que el opositor demuestre ser propietario.
(...)
El requisito que exige el Art. 546 es que se presente una prueba fehaciente de la propiedad (o del derecho reclamado) por un acto Jurídico Válido, de manera que aun en el caso de que el instrumento presentado por el tercero sea público, no estarán cumplidos los extremos si el Juez observa la ilegalidad o inexistencia de la causa o del objeto o en el acto del que se dice se origina el derecho reclamado, o si se evidencia que no hubo consentimiento. De manera pues que para concluir sobre lo expuesto anteriormente, podemos decir que la prueba fehaciente que exige el artículo 546 debe ser una prueba documental preconstituida, que contenga la representación de un acto jurídico válido mediante el cual el tercero derive directamente la titularidad de su derecho sobre la cosa y que genere en el Juzgador la necesaria convicción de que positivamente corresponde al tercero el derecho reclamado.”

En este orden de ideas, procede este Juzgador a analizar los medios de prueba acompañados por el tercero opositor en su escrito de oposición a la medida de embargo ejecutivo y promovidos y ratificados durante el lapso de la articulación probatoria, el cual acompañó como fundamento de sus alegatos, siendo estos los siguientes:

1) Copia Certificada del acta de defunción de LIVIO MASCIO DI DONATO: Con respecto a la copia certificada del acta de defunción N° 53, expedida por el Registro Civil de las Parroquia Carmen Herrera del Municipio Cabimas del Estado Zulia, se observa que en la misma se hace constar que el ciudadano LIVIO MASCIO DI DONATO, era hijo de los ciudadanos GIUSEPPE MASCIO y CARMEN DI DONATO (Difuntos) y que sí deja bienes y no deja hijos, acta a la cual se le otorga valor probatorio de acuerdo a los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto a la defunción del ciudadano LIVIO MASCIO DI DONATO y a la ausencia de descendientes. Así se decide.-

2) La equivalente a la Declaración de Únicos y Universales Herederos de LIVIO MASCIO DI DONATO, debidamente traducida del italiano al idioma castellano, por intérprete público: Vista que la misma cumple con los requisitos establecidos en los Artículos 13 del Código Civil y 185 del Código de Procedimiento Civil, y se encuentra efectivamente traducida al castellano, y con la apostilla correspondiente, de acuerdo con la Ley Aprobatoria del Convenio para Suprimir la Exigencia de la Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros, (Convenio de la Haya de Octubre de 1961), publicada en Gaceta Oficial No 36.446 de fecha 5 de Mayo de 1998, este Tribunal le asigna el valor probatorio a que se contraen los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, sólo con respecto a la cualidad de coherederos de los ciudadanos GIOVANNI MASCIO, GUGLIERMO MASCIO, FRANCESCO MASCIO, ANNA MASCIO, ANGELA MASCIO y GUISEPPINA MASCIO, en virtud de ser únicos y universales herederos del ciudadano ERNANI MASCIO, hermano del causante LIVIO MASCIO DI DONATO. Así se decide.-

3) Justificativo Judicial referente a la inexistencia de hijos del causante LIVIO MASCIO DI DONATO: Con respecto a este medio probatorio, considera este Juzgador pertinente considerar que dicho Justificativo Judicial fue evacuado fuera de cualquier proceso judicial, inaudita parte; y por cuanto las testimoniales evacuadas en el mismo no fueron ratificadas dentro del lapso probatorio, es forzoso a este tribunal desechar este medio de prueba, por tanto no se le otorga ningún valor probatorio. Así se decide.-

4) Copia Certificada del documento de Partición y Liquidación de Bienes de la Comunidad conyugal existente entre LIVIO MASCIO DI DONATO Y MARIA GABRIELA FADELLI TONON: Fue presentada Copia Certificada de Documento Protocolizado ante la Oficina Subalterna del Distrito Lagunillas del Estado Zulia, de fecha Seis (06) de Septiembre de 1.993 anotado bajo los números 3, Protocolo Primero, Tomo 4 y número 2 Protocolo Segundo Tercer Trimestre. Por cumplir este documento con todas las características de un documento público, este Tribunal le asigna el valor probatorio a que se contraen los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, como prueba que luego de la disolución del vínculo matrimonial, el inmueble objeto de la medida de embargo ejecutivo ya identificado, quedó dentro de una comunidad de bienes (en partes iguales), es decir, Cincuenta por Ciento (50%) para cada uno de los ex cónyuges, los ciudadanos ya identificados y fallecidos ambos, LIVIO MASCIO DI DONATO y MARIA GABRIELA FADELLI DE TONON. Así se decide.-

5) Declaración Sucesoral: Asimismo trajo a los autos, copia de las Planillas de Declaración Sucesoral emitida por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), identificada con los Nos. 0172184 y 0098818, conjuntamente con resolución No. RZ.DJT.CP.TV.2006 000060 de fecha Veintiuno 21 de Febrero de 2.006 que declara procedente la prescripción de la obligación tributaria. De la cual se evidencia que fue declarado ante el ente tributario como propiedad del causante, “el CINCUENTA POR CIENTO (50%) de las mejoras y bienechurías edificadas sobre los inmuebles 3 y 4…” con descripción del inmueble anteriormente identificado y objeto de la medida de embargo ejecutivo, y que el valor asignado para el momento de la apertura de la sucesión fue la cantidad de Bs. 220.000.000,00. Dicho documento prueba que efectivamente se realizó la declaración de los derechos de propiedad que les corresponden a los sucesores del ciudadano LIVIO MASCIO DI DONATO, sobre el identificado inmueble objeto de la medida de embargo ejecutivo. A tal probanza, este jurisdicente le otorga el valor de documento administrativo. Así se decide.-

6) Documento registrado de la construcción del edificio: Igualmente fue presentado junto con el escrito de oposición al embargo ejecutivo y que aún cuando fue ratificado pero no enunciado en el escrito de promoción de pruebas, dicho documento se acompañó en Copia Certificada y fue protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Lagunillas de fecha Veintiséis (26) de Febrero de 1992, registrado bajo el No. 29 Protocolo Primero Tomo 3 Primer Trimestre. A este documento este Tribunal le asigna el valor probatorio a que se contraen los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto a que hace fe de la comunidad de bienes existentes entre los ciudadanos LIVIO MASCIO DI DONATO y MARIA GABRIELA FADELLI DE TONON identificados en actas, sobre el edificio objeto de la medida de embargo ejecutivo practicada Así se decide.-

7) Promovió además la manifestación efectuada por los peritos avaluadores, juramentados por el Tribunal, en la cual determinan la proporción que les corresponde como tales sobre el inmueble embargado, estimado esa proporción en un Cincuenta por Ciento (50%) de la propiedad del edificio. Así también como todas las manifestaciones efectuadas por la parte accionante en las cuales reconoce que la ciudadana MARIA GABRIELA FADELLI TONON no es propietaria de la totalidad del inmueble, sino que tiene proporción del derecho de propiedad sobre él. Sobre dicho medio probatorio debe considerar este juzgador que de un análisis exhaustivo del expediente se pudo constatar, que el informe presentado por los expertos RAFAIDA RIGUAL, MARIANGELICA VILLALOBOS y PEDRO GUTIERREZ, todos identificados en la pieza principal del expediente, y que riela a los folios 942 al 950 ambos inclusive no se refiere a porcentajes sobre la propiedad del inmueble objeto de la medida de embargo ejecutivo, sino que solamente versa sobre el valor que para los efectos de la ejecución de la medida tenía el inmueble. Así mismo, sobre las manifestaciones de la parte accionante a que se refiere el tercero opositor en su escrito de pruebas, este juzgador debe acotar, que si bien es cierto que durante todo el transcurso del procedimiento que por Intimación de Honorarios Profesionales, las partes hicieron alegatos y declaraciones a los fines de ilustrar al Juzgado Natural de la Causa, las mismas no son demostrativas del derecho de propiedad que alega tener el tercero opositor en esta incidencia, en tal caso constituirían un indicio de una presunta comunidad de bienes sobre el inmueble objeto de la medida de embargo ejecutivo. Por tanto por ser una prueba que no conduce al juzgador al convencimiento sobre hechos controvertidos en la presente incidencia, este juzgador no le otorga ningún valor probatorio a la misma. Así se decide.-

Ahora bien, observa este Juzgador que la parte ejecutante de la medida no promovió medio de prueba alguno, tampoco la parte ejecutada consignó escrito de promoción de pruebas, por lo tanto pasa a decidir en base a las consideraciones siguientes:

Cualidad o Interés para proponer la Tercería de Oposición al Embargo

Desde el punto de vista procesal se considera tercero a toda aquella persona que no es autor ni demandado en el juicio. Cuando un tercero comparece en el juicio sin que nadie lo llame, sino que comparece a discutir frente a las partes principales un derecho propio, o se pone del lado de alguna de ellas, entonces se dice que esta persona es tercerista, es decir, un tercero ajeno a las partes actora y demandada que intervienen en un proceso determinado, introduce pretensión propia y excluyente con el fin de obtener el levantamiento de un embargo recaído en dicho tramite sobre un bien de su propiedad, o el pago preferencial de un crédito con el monto de la venta de un bien embargado. En la tercería, el tercero es extraño a la relación procesal principal, va contra ambas partes. La doctrina clasifica la tercería de la siguiente manera: 1.-La excluyente que puede ser: De dominio: el actor reclama a la propiedad de la cosa embargada. 2.- De mejor derecho: se pretende ser pagado con preferencia respecto del bien embargado, por tener un crédito privilegiado, y tercería coadyuvante, cuando el tercero comparece ha ayudar algunas de las partes.

Este Tribunal observa que en el orden doctrinal y jurisprudencial, LA TERCERÍA es el conducto que el Legislador ha otorgado a los terceros para proteger sus intereses amenazados por un juicio dentro del cual no tiene cabida por no ser parte; en consecuencia, ésta va dirigida a excluir derechos que el tercero dice ser suyos. Entiende entonces la Doctrina, que la Tercería es autónoma, donde un tercero acciona en contra de otros sujetos procesales que estuvieron ventilando un juicio determinado. Conforme a nuestro Legislador Patrio, la Tercería puede ser: Preferente, concurrente, excluyente y coadyuvante. Será PREFERENTE, cuando el tercero alegue tener mejor derecho sobre los bienes discutidos; persigue en este caso el tercerista satisfacer su crédito que tiene contra el deudor o hacer efectiva su acreencia con preeminencia del demandante. Será CONCURRENTE, cuando el derecho del tercero es igual al del actor o que junto a éste pretenda solucionar su crédito, estos casos se presentan cuando el demandado adeuda alguna suma de dinero al tercero y éste persigue que los bienes embargados, una vez vendidos o rematados, se distribuyan entre él y el actor de la demanda principal. Será EXCLUYENTE, cuando el tercero tenga “El dominio”, entiéndase propiedad de los bienes embargados, o sometidos a secuestro o a una prohibición de enajenar y gravar; su finalidad es mantener la propiedad del bien objeto de la controversia, el ejemplo más claro de este tipo de tercería es la Acción Reivindicatoria. Y, por último, es COADYUVANTE, cuando el tercero se incorpora al juicio con el propósito de ayudar al demandante en su pretensión. En este orden de ideas, en nuestro ordenamiento jurídico positivo, se pueden distinguir diversas especies de intervención del tercero, cuando éstos consideren que se le vean afectados sus derechos e intereses, así tenemos la intervención del tercero a la cual se alude en el Artículo 546 de la Ley Adjetiva Civil, que trata de la oposición al embargo, el cual puede proponerse hasta el día siguiente a la publicación del último cartel de remate.

En el caso bajo estudio, observa este Juzgador que el ciudadano GIUSEPPE MASCIO DI GREGORIO, suficientemente identificado, y la sucesión que él representa, mediante poder agregado en actas, muestra la cualidad de tercero, por cuanto como se ha evidenciado durante la incidencia y el transcurso del proceso mismo, no son parte del proceso, ya que no actúan bajo la cualidad de demandante o demandado, y se presenta al proceso en virtud de un derecho propio (derecho de propiedad), cuyo fin es la revocatoria de una medida de embargo ejecutivo en virtud del Artículo 546 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.-

Concluye este Juzgador que el tercero opositor está procesalmente legitimado y tiene cualidad para formular la oposición que origina la presente incidencia, por encontrarse inserto dentro del supuesto de hecho que consagran las normas que de manera expresa le otorgan tal cualidad. Así se decide.-

También ha quedado suficientemente claro para este Juzgador, la condición de herederos que el Tercero Opositor y la Sucesión a la cual representa ostentan, que de un análisis conjunto de los medios probatorios (Copia Certificada del acta de defunción de LIVIO MASCIO DI DONATO, la equivalente a la Declaración de únicos y universales herederos, y Declaración Sucesoral); se demuestra dicha condición, la cual tampoco fue desvirtuada por ningún medio de prueba durante el debate probatorio. Así se decide.-

Prueba Fehaciente

Ahora bien, el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, exige como requisitos de procedencia a la oposición de embargo, los siguientes: 1º Que se trate de un tercero que alegue ser el tenedor legitimo de la cosa y 2º Que el opositor presente prueba fehaciente de la propiedad de la cosa por un acto jurídico válido. En tal sentido, a los fines de establecer si el tercero opositor es el tenedor legitimo de la cosa y si posee prueba fehaciente de la propiedad del inmueble objeto de la presente oposición de embargo, es necesario determinar si es el propietario del mismo.

Por sentencia del 16 de junio de 1.993, con ponencia del Magistrado Dr. Alirio Abreu Burelli, la Sala expresó:

“En sentido general, prueba fehaciente es aquella capaz de llevar a conocimiento del sentenciador la existencia o no de un determinado hecho. Ahora bien, dispone el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil (Sic) que si al practicar el embargo, o después de practicado, se presente algún tercero alegando ser el tenedor de la cosa, el Juez suspenderá el embargo si aquella se encontrare verdaderamente en su poder y presentare el poseedor prueba fehaciente de la propiedad de la cosa por un acto jurídico válido.”

“El carácter emergente de la actuación, indica que debe tratarse de una prueba capaz de llevar al ánimo del sentenciador, en forma inmediata, que el opositor es propietario de la cosa, lo cual se logra a través de la prueba documental. En tal sentido, un documento autenticado, de fecha anterior al embargo, podría llenar los extremos señalados.”

“Sin embargo, tal evidencia no puede ser opuesta al ejecutante, quien mediante el embargo adquiere el derecho a cobrar su acreencia con el precio del remate del inmueble, por tratarse de un documento no registrado, conforme al articulo 1.924 del Código Civil, por el cual los documentos, actos y sentencias que la ley sujeta a registro y que no hayan sido anteriormente registrados, no tienen ningún efecto contra terceros, que por cualquier título, hayan adquirido y conservado legalmente derechos sobre el inmueble; y de acuerdo al artículo 1.920 del mismo Código, que ordena en su ordinal 1ro registrar todo acto entre vivos, sea a título gratuito, sea a título oneroso, traslativo de propiedad de inmuebles o de otros bienes o derechos suceptibles (Sic) de hipoteca.”

“De las transcripciones anteriormente hechas, se puede constatar que no es posible admitir que cuando se trata de oposiciones a embargo a aquellos bienes muebles o inmuebles en que es indispensable la formalidad del Registro Público, ellas puedan prosperar.”

A tales efectos, como pudo observar este Juzgador, durante el lapso probatorio de esta incidencia, el Tercero Opositor promovió entre otras probanzas, Copia Certificada del Documento de Construcción del edificio objeto de la medida de embargo ejecutivo, protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Lagunillas de fecha Veintiséis (26) de Febrero de 1992, registrado bajo el No. 29 Protocolo Primero Tomo 3 Primer Trimestre, y también Copia Certificada del documento de Partición y Liquidación de Bienes de la Comunidad conyugal entre LIVIO MASCIO DI DONATO Y MARIA GABRIELA FADELLI TONON: Fue presentada Copia Certificada de Documento Protocolizado ante la Oficina Subalterna del Distrito Lagunillas del Estado Zulia, de fecha Seis (06) de Septiembre de 1.993 anotado bajo los números 3 Protocolo Primero, Tomo 4 y número 2 Protocolo Segundo Tercer Trimestre. Documentos que según el criterio de este Juzgador cumplen con las formalidades establecidas en los Artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, en concordancia con el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, como lo es en el caso de los inmuebles, la protocolización ante los Registros Inmobiliarios (antes Oficinas Subalternas de Registro), para darle fe pública al mismo, en consecuencia, dichos documentos son oponibles a terceros y constituyen prueba fehaciente del derecho de propiedad alegado por el Tercero Opositor. Así se establece.-

Sobre el documento de construcción del edificio (suficientemente identificado en el cuerpo de esta sentencia) este juzgador observa, como ya se dijo, que el mismo hace prueba fehaciente respecto de la mancomunidad de bienes existentes sobre el mencionado inmueble, entre los ciudadanos LIVIO MASCIO DI DONATO y MARIA GABRIELA FADELLI DE TONON, identificados en actas; y además hacen plena prueba del porcentaje de propiedad correspondientes a ambos ex cónyuges (ya fallecidos), y que luego constituirían parte del acervo patrimonial de ambas comunidades hereditarias (Sucesores de LIVIO MASCIO DI DONATO y Sucesores de MARIA GABRIELA FADELLI DE TONON).

No obstante lo anteriormente expresado, cabe destacar, que del análisis del referido documento de partición de comunidad conyugal, en la parte in fine de la página Veintiocho y su vuelto de la pieza de medidas, dicho documento al referirse al inmueble objeto de la medida de embargo ejecutivo dice textualmente: “TERCERO: En cuanto al edificio y depósito descritos en el cuerpo de este documento en la letra C y dada la imposibilidad que existe de dividir el mismo hemos convenido en lo siguiente. El crédito hipotecario que sobre el mismo pesa a favor del Banco Hipotecario del Zulia, por la cantidad de TRES MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS DIECIOCHO BOLIVARES CON NUEVE CENTIMOS DE BOLIVAR (Bs. 3.287.218,09), que es el saldo deudor hasta el día 30 de Junio de Mil Novecientos Ochenta y Cuatro, será asumido por ambos ex – cónyuges; quedando entendido que la cantidad de dinero que por concepto de arrendamiento del edificio y del depósito que se percibe mensualmente serán cancelados los intereses, del referido crédito hipotecario y pagados los gastos de mantenimiento del sistema de aire acondicionado, ascensor de dicho edificio, los impuestos nacionales y municipales a que hubiere lugar y que el remanente que quedase una vez deducido los gastos anteriormente indicados serán repartidos entre ambos ex – cónyuges, en partes iguales, quedando igualmente entendido que una vez que dicho edificio y depósito sean vendidos y deducidos el pago del crédito hipotecario a si como los intereses pactados y los moratorios si los hubiere la cantidad que quedase será repartida entre ambos ex – cónyuges en partes iguales”.

De la lectura del texto arriba transcrito, puede evidenciarse claramente, que efectivamente al ciudadano LIVIO MASCIO DI DONATO, le correspondían el Cincuenta por Ciento (50%) de los derechos de propiedad sobre el referido inmueble (edificio y depósitos), y por consiguiente a su fallecimiento, esos derechos pasaron a formar parte del patrimonio de sus herederos ab intestato.

De igual manera, ante la ausencia de algún otro medio de prueba o documento fehaciente, se desprende de las actas procesales, que el bien objeto de la medida de embargo ejecutivo, quedó dentro de una comunidad de coherederos, a saber los herederos de la ciudadana MARIA GABRIELA FADELLI DE TONON, y los herederos del ciudadano LIVIO MASCIO DI DONATO, ambos fallecidos, e identificados en actas y que a cada comunidad hereditaria, le corresponde el Cincuenta por Ciento (50%) de los derechos de propiedad sobre el inmueble embargado.

Efectivamente observa este jurisdicente, la medida de embargo ejecutivo se practicó sobre la totalidad del inmueble ampliamente identificado en esta pieza de Tercería de Oposición al Embargo (por ser el mismo un bien indivisible por su naturaleza), pero, la misma recayó sobre bienes pertenecientes a las comunidades hereditarias anteriormente mencionadas, ocasionando con ello gravamen a los co-herederos en el ejercicio de sus derechos, como se evidenció de las actas procesales y del documento protocolizado de partición de la comunidad conyugal realizada por los ex – cónyuges MARIA GABRIELA FADELLI DE TONON y LIVIO MASCIO DI DONATO, ambos fallecidos, e identificados en actas acompañado en el escrito de Oposición a la Medida de Embargo Ejecutivo y ratificado durante el lapso probatorio, el cual surte efectos frente a terceros por haberse cumplido con las formalidades de ley. En consideración a ello es criterio de este sentenciador y de conformidad con las normas acogidas que la oposición al embargo debe declararse procedente toda vez que la característica fundamental de esta medida como consecuencia del remate y la subsiguiente adjudicación, y donde el órgano jurisdiccional debe proteger los intereses de las partes y de los terceros, todo ello en vista de una posible ejecución que le pueda ocasionar perdidas a un tercero en su patrimonio.

En razón a lo anteriormente expuesto este Juzgado en resguardo de los derechos y garantías contenidas en nuestra Constitución Nacional así como las contenidas en las demás leyes de la República debe proteger los derechos e intereses de los ciudadanos, (los co-herederos afectados por la medida de embargo decretada) y en el caso de marras esa situación ocasiona daños y perdidas en el patrimonio y el Estado debe velar por el estricto cumplimiento de las normas jurídicas en las leyes y en caso de incumplimiento ordenar la reparación del daño ocasionado, en tal sentido y en base a ello considera debe prosperar la oposición a la medida de embargo ejecutivo decretada por el Juzgado Natural de la Causa. Así se decide.-

En consecuencia, este juzgador, según lo transcrito y analizado con anterioridad, y en aplicación del Artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, considera existe por parte del tercero opositor una prueba fehaciente de la propiedad de la cosa, por un acto jurídico válido como requisito sine quanon, por lo tanto es menester para este Sentenciador declarar CON LUGAR la oposición del tercero GIUSEPPE MASCIO DI GREGORIO, y de la Sucesión que representa, identificado plenamente en actas. Así se Decide.-

Por los fundamentos antes expuestos, este Juzgado Accidental de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley DECLARA:

1.- CON LUGAR, la Oposición a la medida de embargo ejecutivo formulada por el Tercero GIUSEPPE MASCIO DI GREGORIO, y de la Sucesión que representa, en fecha Once (11) de Julio del 2006, en el juicio de Intimación de Honorarios Profesionales seguido por la ciudadana REBECA DEL GALLEGO DE MACHADO en contra de la ciudadana MARIA GABRIELA FADELLI DE TONON, plenamente identificados en actas.

2. SE REVOCA la medida de embargo ejecutivo practicada por el Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de los Municipios Cabimas, Santa Rita, Miranda, Simón Bolívar, Lagunillas, Valmore Rodríguez y Baralt de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha Dos (02) de Mayo de 2.006. Remítase oficio a la Oficina de Subalterna de Registro de los Municipios Santa Rita, Cabimas y Simón Bolívar del Estado Zulia a los fines de participarle de la presente decisión. Ofíciese también a la Depositaria Judicial Maracaibo, C.A. (DEJUMACA), a los fines de la liberación del bien embargado ejecutivamente.

3. Se condena en costas de la presente incidencia tanto a la parte ejecutante de la medida, REBECA DEL GALEGO DE MACHADO, como a la parte ejecutada de la misma, Sucesores de MARIA GABRIELA FADELLI DE TONON en virtud de lo aquí decidido, conforme al artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.-

Publíquese y Regístrese la presente resolución.

Déjese por Secretaría copia certificada de la presente decisión, conforme lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, a los fines del artículo 1.384 del Código Civil, y el artículo 72, ordinales 3 y 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Accidental de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, a los diecisiete (17) días del mes de Junio de Dos Mil Nueve (2009). Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.-
EL JUEZ,

Abogado. HECTOR RODRIGUEZ

LA SECRETARIA,

Abog. ANNABEL VARGAS

En la misma fecha anterior siendo las 10:00am. previo el anuncio de ley a las puertas del despacho, se dictó y publicó la resolución que antecede, quedando inserta bajo el No.002.-

La Secretaria-