REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO TERCERO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, JESUS ENRIQUE LOSSADA Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA Maracaibo 15 de Junio de 2009 199° y 150° Vista la solicitud presentada por la abogada MERCEDES SANOJA, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 117.957, actuando como apoderado judicial de la ciudadana YUCKLEIDIS DANESSA MEDINA PAZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 15.750.684; donde solicita se decrete Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre un inmueble constituido por un apartamento que forma parte del Edificio denominado CONJUNTO RESIDENCIAL DORA, No. 13B-57, ubicado en la avenida 13ª con calle 82, en Jurisdicción de la Parroquia Bolívar del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el apartamento 1 que pertenece al Edificio (2), signado con las siglas (A1PBE2), ubicado en la Planta Baja y el cual tiene un área aproximada de SETENTA Y CINCO CON SESENTA METROS CUADRADOS (75,60 mts2), y cuyos linderos son los siguientes: NORTE: Estacionamiento No. 2; SUR: Apartamento No. (A2PBE2); ESTE: Propiedad que es o fue de Ramón Balzan; y OESTE: Propiedad que es o fue de Luís Pirela. El artículo 585 del Código Adjetivo Civil señala lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este título las decretará el juez sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. El legislador ha precisado la creación del instituto cautelar previsto en el artículo apenas citado, como medio para garantizar la efectividad de la función pública de administrar justicia que ejerce el poder judicial, y tiene como justificación en el carácter preventivo que tienen los jueces para asegurar a la parte interesada el resultado definitivo de su pretensión o para evitar daños irreparables a cualesquiera de las partes en razón del peligro que entraña la necesaria demora de los trámites judiciales. Por ello la solicitud de medidas cautelares puede ser considerada como recurso que tienen las partes para evitar los prejuicios derivados de la duración del proceso, por tanto comprende no solo las medidas anticipatorios de aseguramiento y de conservación de los bienes a los efectos de garantizar la ejecución de la sentencia, sino igualmente las medidas anticipatorias o innovativas de autorización o de prohibición a las partes de realizar determinados actos de incurrir en omisiones para asegurar la efectividad de la sentencia, el Tribunal para decidir observa : Es de saber que el decreto de toda medida cautelar tal como lo disponen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, esta condicionada al cumplimiento concurrente de dos requisitos: que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautela, como del riesgo manifiesto de que pueda quedar o hacerse ilusoria la ejecución del fallo que en definitiva dicta el Tribunal, estableciendo la norma que el solicitante de la medida, tiene la carga de acreditar ante el Juez, haciendo uso de los medios de prueba que confiere el ordenamiento, la señalada presunción. Respecto al fumus bonis iuris, el cual consiste como lo afirma el autor Rafael Ortiz Ortiz en su obra Las Medidas Cautelares, “…esto es la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida en lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la consignación cautelar se limita en todos los casos a un juicio de verosimilitud, de carácter sumario y sin prejuzgar sobre el fondo del asiento”. Igualmente con relación a esta presunción del buen derecho, la Jurisprudencia Venezolana ha considerado que esa “apariencia del buen derecho”, se determina a través de un preventivo calculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demandada, sin que tal análisis suponga un pre-juzgamiento del fondo del asunto, por cuanto las medidas cautelares son instrumentales, provisionales y dictadas con base a un conocimiento incompleto, siendo que la sentencia definitiva podría confirmar o revocar lo estimado por vía cautelar. En este sentido, no puede exigirse la certeza del derecho invocado, justamente porque, tal como lo indica la doctrina nacional, ello “es un atributo del juicio pleno, cuestión que no se da en los procesos cautelares, donde el Juez, por mas que lo intente, -si se atiende a los breves plazos legales-, solo podrá alcanzar una fuerte presunción”. Tal apreciación del fumus bonis iuris, en principio debe estar fundamentada en un medio de prueba y en la argumentación presentada por el accionante y debe surgir objetivamente de los autos, no de la convicción subjetiva, de la parte solicitante. Del mismo modo es oportuno citar el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 2682 de de fecha 17 de Diciembre de 2001: “…el Juez del amparo puede decretar medidas precautelarías…” el peticionante no está obligado a probar la existencia del fumus bonis iuris ni del periculum in mora… como si se necesita cuando se solicita una medida en base al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, donde también han de cumplirse los extremos del Artículo 588 eiusdem”. (Subrayado del Tribunal). Resulta de esto el hecho de que cuando estemos ante la solicitud de una medida cautelar en base a las pautas establecidas en el artículo 585 de la ley in comento, han de sustentarse suficientemente la existencia de los extremos establecidos en el artículo 588 ejusdem todo ello con arreglo a que el juez pueda proveer satisfactoriamente la solicitud que al efecto le haya sido presentada. Es por lo anterior que esta Operadora de justicia, una vez analizadas las actas procesales observa que tanto los linderos, medidas y ubicación del inmueble que se señalan en la solicitud de medida cautelar no son los mismos que aparecen reflejados en el contrato de Opción a Compra fundamento de la presente demanda donde se señala: “…Apartamento que forma parte del Edificio en Construcción de nominado RESIDENCIA DORA, Primer piso, Apartamento No. 1, el cual se encuentra situado en la Avenida 13ª con calle 82, signado con el No.13B-57, en Jurisdicción de la Parroquia Bolívar del Municipio Maracaibo del Estado Zulia. Dicho apartamento tiene un área aproximada de SETENTA Y CINCO METROS CUADRADOS (75 mts2) (omisis)… El apartamento ofrecido en venta se encuentra comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: Fachada norte de la Residencia; SUR: pasillo de circulación por donde tiene su acceso, escaleras y apartamento No. 2; ESTE: fachada Este del Edificio; OESTE: Fachada Oeste del Edificio…”, en consecuencia y no habiéndose motivado suficientemente la solicitud de Medida Cautelar, ni habiéndose establecido adecuadamente los razonamientos y fundamentos de hecho y de derecho previstos en el artículo 588 del Código Adjetivo Civil que permitan calificar como demostrados los requisitos concurrentes exigidos para el otorgamiento de una Medida Cautelar, específicamente el fumus bonis iuris; este Juzgado en ejercicio a la potestad cautelar reconocida al Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, NIEGA LA MEDIDA DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR, solicitada por la abogada MERCEDES SANOJA, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 117.657, actuando como apoderada judicial de la ciudadana YUCKLEIDIS DANESSA MEDINA PAZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 15.750.684, sobre el inmueble identificado anteriormente. Así se decide.- LA JUEZA, Abog. GLORIMAR SOTO DE EL YABER (Mgs) LA SECRETARIA, Abog. FANNY L. RAMOS P.(Mg. Sc.) GS/FR/ggu.