TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.-
La Asunción, 04 de junio de 2009.
199° y 150°
Vista la diligencia de fecha 27-05-09, suscrita por la abogada BLANCA REYES, con el carácter que tiene acreditado en los autos, mediante la cual consigna:
-Copia de las Actas de Asamblea General Extraordinarias de Accionistas de FESTEJOS PEPE C.A, de fecha 15 de marzo de 2.009, y debidamente registrada en fecha 22 de abril del 2.009, bajo el Nro. 23, Tomo 19 A-Pro en donde se evidencia que su concubino sin su autorización simuló la venta de la totalidad de las acciones de la empresa FESTEJOS PEPE C.A, es decir traspasó la cuatrocientas (400) acciones de su propiedad a su mamá, según se evidencia de las pólizas de seguro que corren insertas en autos, con lo cual agredió el patrimonio de la comunidad concubinaria mediante una simulación de venta de acciones de la referida empresa.
-Copia del registro de expendio de bebidas alcohólicas de la empresa BIRRAS Y ALGO MAS C.A en donde se evidencia que dicha empresa se encontraba ubicada en la calle Baldomero Delgado entre Miranda y Guilarte, local N° 1, y cuya administradora y representante legal es la demandante. Asimismo consigna copia de la solicitud de permiso sanitario de la referida empresa donde se evidencia que la misma se encontraba ubicada en la referida dirección y que la demandante es la representante legal de la empresa.
-Copia de la carta dirigida al arrendador del inmueble donde se desarrollaba la actividad comercial de la empresa BIRRAS Y ALGO MAS C.A, en donde se puede evidenciar que su exconcubino de manera intempestiva resuelve de forma unilateral el contrato de arrendamiento que había suscrito por dos (2) años sin causa legal que lo justifique, violentando sin justa causa los candados del local, sustrayendo del mismo el mobiliario y mercancía afectando el único medio de sustento familiar.
Que en virtud de lo antes expuesto, y de conformidad con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil solicita se dicten las medidas cautelares necesarias para suspender el derecho de disponer de las cosas que forman parte del caudal concubinario , así mismo solicita se dicte medida de secuestro sobre los vehículos identificados en el escrito libelar; medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los derechos de propiedad pertenecientes al demandado sobre el inmueble identificado y medida de embargo preventivo sobre el establecimiento donde se desarrolla la actividad comercial de la empresa FESTEJOS PEPE C.A.
Este Tribunal a los fines de proveer sobre las cautelares solicitadas observa:
La Jurisprudencia de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha ratificado con mayor profundidad el poder cautelar del Juez al estar llenos de forma concurrente, los extremos de Ley para otorgar Medidas preventivas. En ese sentido, establece la Sentencia Nro. 00478 del 23 de abril de 2008, lo siguiente:
“…Ahora bien, corresponde a esta Alzada verificar la ocurrencia de los requisitos de procedencia de la medida cautelar innominada. Al respecto, disponen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:
“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
“Artículo 588.-En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1°) El embargo de bienes muebles.
2°) El secuestro de bienes determinados.
3°) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero.- Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”. (Destacado de la Sala).

Las disposiciones antes transcritas, representan el fundamento legal que permite al juez gozar de un amplio poder cautelar, el cual no ocurre en forma automática, sino que debe ceñirse a los términos y condiciones formales y sustanciales que la ley señale, en especial, a lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil; a saber, i) que resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable (fumus boni iuris); ii) que dicha solicitud sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación (periculum in mora), y iii) que adicionalmente en el caso de la medidas cautelares innominadas, exista un fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni), sin perjuicio de que el juez en virtud de sus poderes cautelares pueda sustituir de oficio la medida cautelar solicitada por otra más tuitiva de los derechos e intereses del peticionante.
En tal sentido, esta Sala estima que las exigencias enunciadas en la normativa anteriormente señalada, deben verificarse de manera concurrente, porque la existencia de una sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal, si el peticionante no ostenta respecto del acto en cuestión una situación jurídica positiva susceptible de protección en sede cautelar, y si no supone para el solicitante un perjuicio real de difícil o imposible reparación con la sentencia de fondo…”.
Sobre el particular, luego de definir los requisitos de procedencia para el otorgamiento de la medida cautelar innominada (fumus boni iuris y periculum in mora), indicaron lo siguiente:
“(…)
Ahora bien, el artículo 588, dispone que no basta con que se hayan cumplido los requisitos a que hemos hecho referencia, sino que de manera expresa se establece que las medidas son procedentes cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación de la otra (periculum in damni). Es decir, la existencia y demostración del riesgo temido por el solicitante de la medida.

Cuando se trata de las llamadas medidas preventivas innominadas, además de los requisitos anteriores, se requiere que el juez se pronuncie sobre el periculum in damni, de acuerdo a lo establecido en el artículo 588 parágrafo primero del citado Código.
En éste sentido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en reiterados fallos, que son tres los aspectos que debe examinar el juez para decidir sobre la procedencia de la medida cautelar que la doctrina ha denominado “medida cautelar innominada”:

1) La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

2) Presunción grave del derecho que se reclama – fumus boni iuris.

3) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo – periculum in mora-.

Ha establecido también el Tribunal Supremo de Justicia, en relación a las medidas destinadas a la sustitución de los órganos societarios, que el nombramiento de un administrador provisional como medida innominada, no puede chocar con las normas sobre derecho societario, por lo que éstos administradores no pueden sustituir los órganos de las compañías, ni las asambleas, ni tomar medidas en contra de las decisiones de las asambleas, ni contra lo establecido en el Código de Comercio..”.

Precisado lo anterior si bien se aportaron pruebas que demuestren o por lo menos, que permitan presumir su existencia, dependiendo de otras circunstancias podrían en un momento dado constituir un riesgo de que el fallo que recaiga en este proceso sea de difícil o imposible ejecución, por cuanto no existen suficientes elementos que demuestren la concurrencia requerida relacionada con el fomus bonis iuris, es decir, de los recaudos anexados al libelo de la demanda no se evidencian elementos que permitan conocer aspectos vinculados con la vigencia de la comunidad de hecho que se alega, el inicio o la finalización de la misma o en fin, de obtener datos que permitan al Tribunal determinar su concurrencia. En tal sentido, este Tribunal niega el decreto de las medidas solicitadas por las razones anteriormente señaladas, y así se decide.
LA JUEZA TITULAR,

DRA. JIAM SALMEN DE CONTRERAS
LA SECRETARIA,

Abg. CECILIA FAGUNDEZ.

JSDC/CF/cma
Exp. N° 10.825-09