REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL En su nombre: JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA. Maracaibo, once (11) de Junio de 2009. 199° y 150° SENTENCIA DEFINITIVA Asunto: VP01-R-2009-000231. Demandante: ALBERTO JESUS CASTELLANO GUERRERO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 9.790.571, domiciliado en el Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia. Apoderados judiciales de la parte demandante: ALFREDO SANCHEZ, POMPILIO ARDILA, AUDIO ROCCA Y ELIZABETH PRIETO DE ROCCA inscritos en el inpreabogado bajo los Nros° 11.068, 37.930, 51.656, 46.524 respectivamente. Demandada: Sociedad Mercantil CONCRETOS Y CONSTRUCCIONES FARIA S.A, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 31 de Mayo de 1973, bajo el No. 06, Tomo 8-A. Apoderados judiciales de la parte demandada: CARLOS MALAVE, JUAN GOVEA, JOANDERS HERNANDEZ, NANCY FERRER, ALEJANDRO FEREIRA, DIANELA FERNANDEZ, ANDRES FEREIRA Y CARLOS FERNANDEZ, GILBERTO SOTO, JUAN FIGUEROA inscritos en el inpreabogado bajo los Nos. 40.718, 40.729, 56.872, 63.982, 79.847, 115.732, 117.288, 127.613, 4.325 y 46.542 respectivamente. Motivo: PRESTACIONES SOCIALES. Suben ante esta Alzada las actuaciones del juicio contentivo de la reclamación incoada por el ciudadano ALBERTO JESUS CASTELLANO GUERRERO, en contra de la demandada CONCRETOS Y CONSTRUCCIONES FARIA S.A, en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada recurrente en contra de la Sentencia de fecha veintisiete (27) de Abril de 2009, proferida por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en consecuencia, este Juzgado Superior Quinto del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, entra a decidir en los siguientes términos: OBJETO DE LA APELACION: Habiendo celebrado este Juzgado Superior, Audiencia Pública en fecha 03 de Junio de 2009, donde la parte demandada recurrente expuso sus alegatos, en consecuencia, pasa a reproducir por escrito el objeto de la apelación interpuesto: Solicita que sean analizadas bien las pruebas, por cuanto no se demostró la subordinación y cuenta ajena. Que el mismo fijaba el precio del trabajo. Que no existen esos elementos de la relación de trabajo. Que las facturas fueron emitidas por el demandante y fueron reconocidas. Que no estaba bajo las directrices de la empresa. Solicita sea revisada la sentencia recurrida. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA: Que fue trabajador como tornero en la demandada, y quien tiene como representante a José Augusto Faria, la cual se dedica a prestar servicios para la construcción en general, donde prestó servicios en forma personal, permanente, trabajo ajeno en beneficio exclusivo de la patronal, en el horario de 07:00 a.m. a 5:00 p.m., en los talleres de la referida empresa. Que la relación de trabajo comenzó el 01-07-2007 y su salario mensual estaba determinado por el pago de las reparaciones a las unidades vehiculares de la empresa, en relación a fabricar con el torno las piezas que pudieran necesitar los vehículos o cualquier maquinaria de la empresa. Que para tal fin utilizaba los instrumentos, equipos que aportaba la misma empresa, así como los gastos de materia prima para realizar las piezas de reemplazo, que realizaba estos trabajos dentro del taller de la empresa, en el horario establecido de lunes a viernes, bajo las condiciones de pago por trabajo realizado que estableció la misma empresa. Que su salario estaba constituido por las reparaciones y construcción de piezas de reemplazo que realizaba, es decir, era un salario por unidad de obra, por pieza o a destajo, pero en todo momento fue un trabajo personal, ajeno que beneficiaba a la patronal, permanente, cumpliendo el horario establecido de lunes a viernes y bajo las ordenes y dirección de la patronal, atendiendo los trabajos de reparación que la misma empresa le aportaba, señalando ella el salario que debían cancelar. Que para desvirtuar la relación laboral que lógicamente existía, la empresa le pagaba bajo la figura mercantil de facturas, obligándolo a elaborar unos talonarios de facturas, donde se presentaba como contratista, indicando la dirección de su casa de habitación y sus teléfonos, para de esta forma aparentar que estaban contratando los servicios que el actor les prestaba; pero que nunca ha tenido taller ni menos en su casa de habitación, no posee vehículo para trasladar los trabajos, nunca se ha constituido en comerciante y mucho menos ha formado empresa o compañía para realizar su trabajo, ya que siempre les trabajó en forma personal y a beneficio de la patronal. Que debida a esta circunstancia considera la empresa que no es una relación laboral sino una relación entre contratistas, en abierta contradicción a lo estipulado a la Ley Orgánica del Trabajo, referente a las clases de salario. Que lo que prevalece es la realidad de los hechos y/o contrato realidad. Que fue despedido en forma injustificada el 02 de agosto de 2008, por el ciudadano JOEL RODRIGUEZ, quien era su jefe inmediato y encargado de la planta del taller de la empresa, manifestándole que el contrato que tenían lo daba por terminado la empresa. Reclama los siguientes conceptos: Antigüedad, la cantidad de Bs.F 7.550,88, por Vacaciones la cantidad de Bs.F 2.761,oo, por Utilidades la cantidad de Bs.F 7.530, por Indemnización por despido, la cantidad de Bs.F 9.412,50, los intereses sobre las prestaciones sociales, la cantidad de Bs.F 27.253,50, finalmente reclama la cantidad de VEINTISIETE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON CINCEUNTA CÉNTIMOS (Bs. F. 27.253,50) por los conceptos antes referidos. FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA DEMANDADA: Hechos Negados: Niega y rechaza que el demandante prestara servicios para la demandada, desempeñando el cargo de Tornero, desde el día 01-07-2007, ya que jamás ha sido trabajador de la accionada bajo una relación de subordinación. Niega y rechaza que el demandante se desempeñó en un horario de trabajo comprendido de lunes a viernes de 07:00 a.m. hasta las 5:00 p.m., por cuanto mal pudo el demandante haber tenido un horario de trabajo cuando jamás ha sido su trabajador. Niega y rechaza que la actividad de la demandada CONCRETOS Y CONSTRUCCIONES FARIA S.A sea la de prestar servicios de construcción en general, es decir, realizar obras civiles, por cuanto en verdad se dedica a la venta de concreto, premezclado, piedra y arena, vale decir, vende insumos para la construcción, pero no realiza obras de tal naturaleza. Niega y rechaza que el demandante se haya hecho acreedor en algún momento a devengar un salario, que al decir del demandante estaba determinado por el pago de las reparaciones a las unidades vehiculares de la empresa, en relación a fabricar con el torno las piezas que pudieran necesitar los vehículos o cualquier maquinaria de la empresa, por cuanto, en verdad el ciudadano ALBERTO CASTELLANO lo que tuvo con la demandada, fue una relación de naturaleza netamente civil, a través de contratos de obras verbales que le realizaba a ella, por su propia cuenta y riesgo, y a cambio de esos trabajos específicos, el accionante le emitía una factura a la demandada y esta última le cancelaba dichos trabajos, por lo que jamás pudo haber existido una relación de trabajo entre el demandante y la demandada. Niega y rechaza que la accionada era la que establecía las condiciones de pago por trabajos realizados por el demandante, ya que la verdad de los hechos, es que la demandada le solicitaba los servicios cuando lo requería al accionante y éste era el que le señalaba cuanto le iba a cobrar por ese trabajo especifico. Niega y rechaza que el salario del demandante estaba constituido por unidad de obra por pieza o a destajo, puesto que la relación existente entre el accionante y la demandada no era una relación laboral. Niega y rechaza que para desvirtuar una supuesta relación laboral entre el actor y la demandada, le cancelaba al demandante bajo la figura mercantil de facturas, obligándolo a elaborar unos talonarios donde el ciudadano ALBERTO CASTELLANO, se presentaba como contratista, indicando la dirección de su casa de habitación y sus teléfonos. Niega y rechaza que el día 02-08-2008, por medio del ciudadano Ingeniero JOEL RODRIGUEZ, despidiera injustificadamente al demandante, por cuanto mal puede la demandada haber despedido a este cuando jamás fue trabajador bajo una relación laboral con la accionada. Niega y rechaza que el demandante se haya hecho acreedor al pago de Bs.F 7.550,88 por concepto de antigüedad, puesto que el demandante no era trabajador de la demandada. Niega y rechaza que el demandante se haya hecho acreedor al pago de Bs.F 2.761,oo por concepto de vacaciones, puesto que el demandante no era trabajador de la demandada. Niega y rechaza que el demandante se haya hecho acreedor al pago de Bs.F 7.531,50 por concepto de utilidades, puesto que el demandante no era trabajador de la demandada. Niega y rechaza que el demandante se haya hecho acreedor al pago de Bs.F 9.412,50 por concepto de indemnización por despido injustificado y la indemnización sustitutiva del preaviso conforme al artículo 125 de la LOT, puesto que el demandante no era trabajador de la demandada. Niega y rechaza que el demandante se haya hecho acreedor al pago de intereses sobre las prestaciones sociales, puesto que el demandante no era trabajador de la demandada. Niega y rechaza que el demandante se haya hecho acreedor al pago de Bs.F 27.253,00, por los conceptos reclamados en el escrito libelar. Hechos Admitidos: Que es cierto que el demandante al momento de realizar esas obras contentivas de realizar piezas de reemplazo, utilizaba algunos equipos de la empresa, como por ejemplo el torno, pero el demandante tenía sus propias herramientas de trabajo, ya que lo único que utilizaba que era propiedad de la empresa era el torno, pero los demás instrumentos para realizar los trabajos los suministraba el mismo. Que los elementos fundamentales que determinan que la relación que existió entre el demandante y la demandada fue una relación netamente civil y no laboral, es que en primer lugar, el actor, jamás se encontró sometido a las ordenes y directrices de la empresa, es decir, en dicha relación jamás existió el elemento subordinación, el cual constituye uno de los requisitos fundamentales para que exista una relación laboral. Que el actor jamás se encontró sujeto a un horario de trabajo, por cuanto la empresa cuando necesitaba realizar alguna pieza de reemplazo, contrataba al actor y el mismo le realizaba esa labor especifica, le emitía una factura a la empresa, esta le cancelaba y allí culminaba dicho contrato de obra; y cuando en otra oportunidad se requerían los trabajos del demandante la empresa lo volvía a contratar, inclusive cuando se le solicitaba sus servicios y el mismo se encontraba realizando trabajos para otras personas, la empresa contrataba a otra persona para realizar dicho trabajo. Que la relación que existió entre el demandante y la demandada, fue una relación de naturaleza netamente civil, a través de contratos de obras o servicios que el demandante le realizaba a la empresa hoy demandada, por su propia cuenta y riesgo y a cambio de esos trabajos específicos, el actor le emitía una factura y la empresa le cancelaba los referidos trabajos. Que el actor le prestaba servicios a la demandada de forma independiente, es decir, prestaba servicios cuando se requería un trabajo específico y él aceptaba realizarlo, no se encontraba sometido a las ordenes y directrices de la empresa, tampoco se encontraba sometido a un horario de trabajo, por lo cual jamás existió el elemento subordinación y el elemento de trabajo por cuenta ajena, ya que por el contrario el actor realizaba servicios de naturaleza netamente civil, por su propia cuenta y riesgo, realizaba los trabajos cuando él lo señalaba y en el tiempo requerido por él y fijaba el precio de los trabajos que realizaba, razón por cual es evidente que entre el demandante de autos y la demandada jamás existió una relación de trabajo, ya que lo que existió fue una relación de naturaleza civil. Solicita sea declarada la demanda. HECHOS CONTROVERTIDOS: Verificar si existen los elementos de una relación laboral; en caso de ser comprobada, se determinaran la procedencia o no de los conceptos reclamados. DE LA CARGA PROBATORIA. Dentro del proceso, existe procedimentalmente la carga de la prueba, en este sentido, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, de fecha 15 de marzo de 2000, caso JESÚS E. HENRÍQUEZ ESTRADA contra ADMINISTRADORA YURUARY C.A., contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de Contestación de la demanda Laboral, la cual es del siguiente tenor: “Ahora bien, se desprende de todo lo antes expuesto que el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece la forma y el momento en que debe ser contestada la demanda en el proceso laboral, y también, cuándo se invierte la carga de la prueba y cuáles de los hechos alegados por el actor se tendrán por admitidos. Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos. Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor. También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc. También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta. Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor. En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.” (Omissis). Vista la distribución de la carga probatoria, y de acuerdo a la forma como se dio contestación de la demanda, le corresponde a la parte demandada demostrar que la relación entre el demandante y la empresa era únicamente una relación “netamente civil”, en consecuencia, esta Superioridad entra a analizar las pruebas promovidas por las partes, a los fines de determinar ciertamente el hecho controvertido en la presente causa. Así se decide. PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE: -Pruebas documentales: -Recibos de pagos y/o constantes de facturas que rielan del folio 77 al 111. Se observa que la parte demandada reconoció las documentales, por lo que este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con las mismas se demuestran que la demandada, Concretos y Construcciones Faria S.A le cancelaba al demandante, el trabajo realizado a destajo. Así se decide. -Copias simples de cheques emitidos a nombre del actor que rielan del folio 112 al 118. Se observa que la parte demandada reconoció las documentales, por lo que este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con las mismas se demuestran que la demandada, Concretos y Construcciones Faria S.A le cancelaba al demandante, el trabajo realizado a destajo. Así se decide. -Prueba de exhibición: -De las facturas y copias de cheques antes mencionados; en virtud de que fueron reconocidas como documentales, téngase la valoración ya reproducida. Así se decide. -Prueba Testimonial: -De los ciudadanos JOHAN MACHACÓN, JORDI MEZA, ADELSO MARTÍNEZ, JOSÉ RIBAS, y DIRIMO BRACHO. De los ciudadanos JOHAN MACHACÓN, JORDI MEZA y DIRIMO BRACHO, no rindieron su declaración, por cuanto no comparecieron a la Audiencia de Juicio, por lo que esta Alzada no emite criterio al respecto. Así se decide. De la declaración del ciudadano ADELSO MARTINEZ manifestó conocer al demandante y a la empresa demandada, porque varias veces el testigo como el demandante se veían en el kilómetro 4 vía a Perijá, que el testigo trabaja en Luky que se encuentra en el Kilómetro 15 y la empresa demandada está ubicada en el kilómetro 10 vía a Perijá, por lo que seguía hasta el kilómetro 15. Que sabe que trabajó el demandante en la empresa demandada porque lo veía allí; de 06:15 a 06:30 a.m.; que el testigo también es tornero; que el testigo no tiene registrada ninguna empresa y no tiene equipos. Que el testigo empezó a trabajar en Julio de 2006 y en Julio de 2007, y que un año después empezó a ver al demandante; que en Agosto de 2008 fue a llevarle un currículo porque lo habían despedido; que un día lo fue a buscar a las 4:00 p.m. y le dijo que no podía salir porque tenía que cumplir el horario como hasta las 5:00 p.m. o 6:00 p.m.; que conoce al demandante hace como 4 años por medio de las compañías, porque ambos son Torneros; que el demandante nunca ha trabajado con el testigo. Que al demandante le pagaban por pieza hecha, y que cree que hacía una factura, porque siempre cargaba un talonario; que se iban en carrito o transporte público. De la declaración del ciudadano JOSE RIVAS manifestó conocer al demandante porque viven cerca en el mismo barrio, desde hace 4 o 5 años; que sabe que el demandante trabajaba en la empresa demandada, porque a veces le tocó llevarlo allá; que el demandante es tornero, es decir, técnico medio y que le consta el horario porque el demandante le pidió la cola en la mañana como a las 07:00 a.m.; que este (el demandante) no tiene maquinarias ni equipos lo que sabe es que trabajó en la empresa como operador; que el demandante estuvo con el testigo trabajando en su taller hasta Junio de 2007 y en Julio 2007 empezó en la empresa demandada como hasta Agosto o Septiembre de 2008; que volvió a aparecer en el taller; que el testigo también es Tornero; que a veces fue a buscar al demandante para sacar unos trabajos y le dijo que tenía que cumplir horario; que se imagina que salía como a las 5:00 p.m. porque llegaba al taller como a las 6:00 p.m. o 6:30 p.m.; que trabajaban en reconstrucciones de conversoras, etc.; que el testigo buscaba al demandante para que lo ayudara; que después del horario el actor iba para el taller; que como 3 o 4 veces llevó al demandante a la empresa; que tiene entendido que el actor le cancelaban por pieza, y lo sabe porque el propio demandante le manifestó; que a éste le daban una factura; que el testigo es operador en su taller. Escuchadas las declaraciones de las cuales fueron contestes entre sí, este Tribunal les otorga valor probatorio y con las mismas se demuestran que el demandante fungía como tornero, que cumplía un horario de trabajo para la empresa y que le cancelaban un salario a destajo. Aunado a dicha valoración es necesario adminicularla con las demás probanzas. Así se decide. PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA: -Invocó el merito favorable que arrojan las actas procesales. Esta invocación tiene vinculación con los principios adquisición procesal de la prueba, lo cual, se tiene como deber del juez y no como medio probatorio. Así se decide. -Prueba Testimonial: -De los ciudadanos ATILIO GÓMEZ, YOOEL RODRÍGUEZ, JERRY SMITH y ALEXIS RODRÍGUEZ. Del ciudadano YOOEL RODRÍGUEZ no rindió su declaración, por cuanto no compareció a la Audiencia de Juicio, por lo que esta Alzada no emite criterio al respecto. Así se decide. De la declaración del ciudadano ATILIO GÓMEZ manifestó conocer a la demandada, que trabaja en la empresa desde hace mucho tiempo; que conoce al demandante desde que llegó a elaborar trabajos; que el demandante realizaba trabajos de tornería para la empresa; que no estaba sometido a ningún horario; que realizaba los trabajos que se le mandaban a elaborar para las maquinarias de la empresa; que hacía lo que le ordenaban; que el demandante le decía al jefe de mecánica si podía o no; que de acuerdo a lo que el testigo sabía lo que le mandaban hacer al demandante, éste lo hacía; que el jefe de mecánica ordenaba a elaborar el trabajo y entre el demandante y éste (testigo), se ponían de acuerdo en el precio; que si el demandante terminaba el trabajo tenía la libertad de irse; que la demandada se dedica a la venta de premezclado, frijolito y materiales de construcción; que la jornada laboral era de 07:00 a.m. a 12:00 m. y de 1:00 a 5:00 p.m.; que el testigo es comprador, es decir, que si la empresa necesita un repuesto sale a comprarlo; que el testigo compraba y se le pasaba en el taller; que se firmaba la factura de compra e iba por la caja chica; que a veces veía al demandante en la mañana de 08:00 a 09:00 a.m. y si regresaba lo conseguía; que el demandante trabajaba y luego se iba; que era contratado, que a veces había semanas que no iba, otras iba 2 o 3 veces, es decir, a veces semanal, a veces 2 días; que era más o menos semanal; que el testigo iba a hacer la compra y manejaba la caja chica; que el administrador es Joel. De la declaración del ciudadano JERRY SMITH manifestó conocer a la demandada, porque labora en la empresa; que el testigo es el chofer; que conoce al demandante porque realizó en su momento trabajos específicos para la empresa, trabajos de torno; que el demandante no estaba sometido a horario de trabajo; que si no iba no pasaba nada; si había algún trabajo se le notificaba para que lo realizara; que el demandante cobraba con factura y fijaba el precio; que el demandante se quedaba a su conveniencia por si salía algo más que hacer; que la empresa se dedica a la venta de materiales de la construcción; que no sabe que tiempo trabajó el demandante, que el testigo tiene 9 años trabajando allí y ha pasado por varios cargos, arrasador, ayudante de mecánica, depositario y por último de chofer; que el testigo entra y sale de las instalaciones del taller; que para hacer la labor de torno no había más nadie, pero hubo antes en la empresa alguien que si realizaba esas labores; que la pieza se llevaba al taller si el demandante no podía por cuanto había que solucionar por otra parte, que el demandante se entendía con el Ingeniero que estaba encargado del taller y entre ellos se estipulaban el precio. De la declaración del ciudadano ALEXIS RODRIGUEZ manifestó conocer a la empresa demandada, porque labora en la misma; que el testigo es asistente administrativo; que conoce al demandante, porque prestó servicios de torno en la empresa; que el demandante no estaba sometido a ningún horario; que iba a menudo a la empresa; que el horario de trabajo es de lunes a viernes, de 07:00 a 5:00 p.m. y esa es la jornada del testigo; que el servicio de torno era rutinario que dependía del servicio que se necesitaba; si no había trabajo el demandante no iba; la empresa no lo sancionaba si iba o no; que la empresa le pagaba al demandante mediante una factura, que el precio lo colocaban entre el demandante y el jefe de taller; que el demandante no estaba obligado a quedarse luego de culminar su labor, que cuando el demandante no se podía localizar se recurría a la empresa Indumesur, al señor José Castaño y Arismendi, dependiendo del trabajo que se necesitara, que ésta empresa y personas no hacían los trabajos dentro de la empresa, que el demandante no llevaba herramientas; que el testigo recibía la factura y se llevaba al departamento correspondiente para hacer el pago; que no había lista de precios, que el demandante hacía el trabajo dentro de la empresa; que los insumos y materiales los ofrece la empresa; que el demandante no cumplía horario. Escuchadas las declaraciones de las cuales fueron contestes entre sí, este Tribunal les otorga valor probatorio y con las mismas se demuestran que el demandante fungía como tornero, que las herramientas de trabajo las suministraba la empresa, que el demandante efectuaba sus funciones de tornero, dentro de la empresa. Aunado a dicha valoración es necesario adminicularla con las demás probanzas. Así se decide. -Pruebas Documentales: -Facturas emitidas por el demandante por los trabajos de tipo civil que le realizaba por cuenta propia y los bauchers de los cheques mediante la cual la empresa le canceló los referidos trabajos, que van del folio 27 al 75. Visto que la parte a quien se le opone, no realizó ningún tipo de ataque, este Tribunal le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con las mismas se demuestran que la demandada, Concretos y Construcciones Faria S.A le cancelaba al demandante, el trabajo realizado a destajo. Así se decide. -Prueba evacuada por el Tribunal de la recurrida conforme al artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal Del Trabajo: De la declaración del ciudadano ALBERTO CASTELLANO manifestó que entró a trabajar en la empresa demandada como trabajador normal en Agosto del 2007, hasta Agosto-Julio del 2008; que lo contrataron y le dijeron que iba a cumplir un horario de 07:00 a 12:00 m y de 1:00 p.m. a 5:00 p.m., de lunes a sábados, y hubo un tiempo que iba los domingos; que fabrica piezas de torno; que la empresa le exigió un talonario y por eso lo hizo; que por la factura le pagaban; que si no realizaba ninguna labor no le pagaban nada, que la empresa le sellaba el talonario; que el único tornero era él, que él trabajó en el taller de JOSE RINCON; que fabrica piezas para metalmecánica para camiones, repuestos; porque en la demandada hay muchas maquinarias; que ellos le traen los repuestos. Vista la declaración de la misma parte actora, se tiene que cumplía un horario con el cargo de tornero, que la demandada a los fines de simular la relación le exigía talonarios para efectuar su pago; aunado a dicha valoración es necesario adminicularla con las demás probanzas. Así se decide. De la declaración del ciudadano JULIO PRIETO, en su carácter de Gerente Administrativo de la empresa demandada; manifestó que puede que halla en la empresa trabajos de tornería dos semanas y otras no; que el taller de mecánica exige a veces trabajos de tornería; que hubo un tornero fijo, pero éste murió y se buscó por fuera la parte de tornería; que la factura se exige porque la empresa declara impuestos; que el demandante trabajó más o menos en las fechas que éste indica; que en cuanto a la forma de pago, el Ing. JOEL RODRIGUEZ exigía el trabajo, contrataba y pasaba la factura, el precio se arreglaba entre el Ingeniero y el demandante; que el demandante pedía anticipos, pero que no cumplía horario en la empresa; el horario es de 07:00 a.m. a 12:00 m. y de 1:00 a 5:00 p.m. de lunes a viernes; que en la empresa existen chóferes de concreto, mecánico, comprador, depositario, asistente administrativo, chofer, ayudante y vigilante; que hay entre 25 o 20 trabajadores; que a los obreros se les cancela semanal y a los empleados quincenal. Escuchada la declaración anteriormente transcrita, se tiene que realmente existía un cargo de tornero, que la persona que lo ocupaba murió, que la factura se exige porque la empresa declara impuestos, (hecho que no fue demostrado por la accionada) y que además el demandante pedía anticipos; aunado a dicha valoración es necesario adminicularla con las demás probanzas. Así se decide. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR: Vistas y analizadas como fueron las probanzas sobre el hecho controvertido planteado ante esta Alzada, se infiere pues que se debe determinar si existió o no una relación laboral entre el ciudadano ALBERTO JESUS CASTELLANO GUERRERO y la empresa CONCRETOS Y CONSTRUCCIONES FARIA S.A, por consiguiente, si le corresponde lo peticionado en su Libelo. Así se establece. Es necesario resaltar que en virtud de la forma como dio contestación a la demanda, la representación judicial de la parte accionada, en indicar como hecho verdadero “que el demandante al momento de realizar esas obras contentivas de realizar piezas de reemplazo, utilizaba algunos equipos de la empresa, como por ejemplo el torno…” “que la relación que existió entre el demandante y la demandada fue una relación netamente civil y no laboral…”; en virtud de ello se invierte la carga de la prueba conforme al articulo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, donde deriva de que es la parte demandada la quien debe desvirtuar el hecho de que no existió una relación laboral sino civil. Así se establece. Por su parte; el proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo éste uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita, así como lo establece el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el derecho laboral, a los fines de que exista esa igualdad, existen principios e instituciones que garantiza ese derecho; sustantivamente esta establecida la PRESUNCION DE LA RELACION LABORAL en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual consagra lo siguiente: “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”. Es menester señalar lo siguiente: Que existen 5 elementos que configuran claramente el concepto de trabajador: a) Quien realiza el trabajo: Debe tratarse de una persona natural y no jurídica. Una compañía anónima, por ejemplo, no puede ser considerada trabajador b) Clase de trabajo: La persona se considerará trabajador por la realización de cualquier trabajo lícito, sea éste de la naturaleza que sea. c) Por cuenta de quien realiza el trabajo: Es éste otro elemento que debe integrar el concepto de trabajador. Una persona para ser considerada trabajador, deberá estar realizando alguna labor por cuenta ajena d) Razón de subordinación: La persona que realiza una labor, debe estar bajo la dependencia de otro. Se podría decir, que el elemento de “subordinación” es el determinante para considerar a una persona como trabajador e) Remuneración: Es la retribución por haber prestado un servicio bajo subordinación y por cuenta de otro. En base a la jurisprudencia patria, y de las decisiones de vieja data de fecha 18 de diciembre de 2000, caso Nabil Saad contra Distribuidora de Productos Proderma Cosméticos, S.R.L., ratificando las sentencias de fechas 16 de Marzo de 2000 y 28 de Mayo de 2002; relacionadas al caso bajo análisis, se destaca lo siguiente: “Ahora bien, con respecto a la presunción jurídica contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, esta Sala en sentencia Nº 26 del 9 de marzo de 2000, caso Carlos Luís De Casas Bauder contra Seguros la Metropolitana, S.A., estableció lo siguiente: “Ahora bien, es importante destacar el contenido del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual textualmente expresa: “Se presumirá la existencia de la relación trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. Se exceptúan aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral”. La doctrina patria con relación a la presunción de la relación de trabajo estipulada en el citado artículo 65 de la Ley Orgánica de Trabajo, ha expresado: “Puede definirse la relación de trabajo, ‘como la relación jurídica que existe entre el trabajador y su patrono, cualquiera que sea el hecho que le da nacimiento’ (…) otra definición bastante descriptiva es la que hace Mario de la Cueva, quien afirma que la relación de trabajo ‘es una situación jurídica objetiva que se crea entre un trabajador y un patrono por la prestación de un trabajo subordinado, cualquiera que sea el acto o la causa que le dio origen, en virtud de la cual se aplica al trabajador un estatuto objetivo‘. La presunción apunta a desarrollar una protección amplia al trabajador, en el sentido de reconocer consecuencias jurídicas al solo hecho de la prestación del servicio personal, mediante la incorporación de una presunción juris tantum a favor del mismo. La presunción admite prueba en contrario y por lo tanto, puede ser desvirtuada, pero en el supuesto de que se negare la existencia de la relación de trabajo, bien por razones de orden ético o de interés social por prestación de servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de la relación de trabajo (Art. 65 LOT) o por la existencia de un contrato distinto de prestación de servicios, la carga de la prueba recae sobre la persona del patrono, ya que de no hacerlo, debe considerarse esta prestación de servicio personal como de naturaleza laboral, consideración ésta que deberá hacerse, aún cuando se hayan utilizado o adoptado figuras que simulen otros nexos jurídicos de diferente naturaleza”. (Bernardoni, Bustamante, Carvallo, Díaz y Otros, Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo; Caracas, 1999, pp. 69 y 70) (El subrayado es de la Sala). Con relación a la presunción de la existencia de la relación laboral, entre quien presta un servicio personal y quien lo recibe, también la Jurisprudencia de este Alto Tribunal, ha expresado: “De la lectura del fallo, en el examen conjunto de las pruebas transcritas, y las conclusiones a las cuales llega el Sentenciador, se evidencia que no aplicó la presunción de existencia de la relación de trabajo, establecida por la ley. En efecto, ordena el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente: ‘Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral’. De acuerdo con la disposición transcrita, establecida la prestación personal de un servicio, debe el Sentenciador, salvo que se trate de la excepción contemplada en la regla general, considerar existente la relación de trabajo, y, por admitir dicha presunción prueba en contrario, de acuerdo con la doctrina generalmente aceptada, centrar el examen probatorio en el establecimiento de la existencia o no de algún hecho capaz de desvirtuar la presunción legal. La regla legal en cuestión fue establecida en protección de los derechos del trabajador, en acatamiento de los principios constitucionales que ordenan proteger el trabajo, como hecho social; por consiguiente, su cumplimiento interesa al orden público. Manteniendo la presente decisión dentro de los límites del defecto de aplicación de ley observado, el cual, como se dijo, afecta al orden público; y sin extender el examen a efectos relativos al establecimiento y apreciación de los hechos o de las pruebas, realizado por la instancia; esta Sala, en ejercicio de la facultad contenida en el cuarto aparte del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, declara de oficio la infracción del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por falta de aplicación.” Por su parte; en sentencia de fecha 28 de mayo de 2002, señala: Así, cabe destacar de los avances jurisprudenciales sub iudice, un importante elemento, el cual, y en el marco de la prestación personal de servicio constitutiva de la presunción de existencia de la relación de trabajo, resulta indispensable. Tal elemento o condición que se integra en la propia prestación de servicio, se encuentra fundado en el sentido de que esta (la prestación personal de servicio), debe percibirla un sujeto, a entender, una persona natural o jurídica. Es por ello que el propio artículo 65 de la Ley in comento de una manera contundente refiere, a que la presunción de existencia de una relación de trabajo surgirá “entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”, hecha salvedad de la excepción allí contenida. Dicha connotación de quien recibe la prestación personal del servicio se circunscribe, como una nota esencial y lógica al momento de perfeccionarse la presunción de la existencia de la relación de trabajo. Ciertamente, para que pueda entenderse a una relación jurídica de naturaleza laboral, es necesario como hemos relatado, la preexistencia de una prestación personal de servicio, la cual evidentemente ejecutará el trabajador, y del otro extremo naturalmente estará quien reciba dicha ejecución (patrono). Sin duda alguna, de no haber quien reciba la prestación personal del servicio, absurdo sería sostenerse la existencia de algún vinculo jurídico de naturaleza laboral, aun más, cuando pese a evidenciarse la materialización de dicha prestación personal de servicio y de alguien quien la reciba, la consecuencia es el establecimiento de una presunción que podrá ser desvirtuada al demostrarse la inexistencia de los restantes elementos que la integran, a saber, labor por cuenta ajena, subordinación y salario. Reconoce esta Sala los serios inconvenientes que se suscitan en algunas relaciones jurídicas al momento de calificarlas dentro del ámbito de aplicación personal del Derecho del Trabajo. Es significativa al respecto la existencia de las denominadas “zonas grises” o “fronterizas”, expresiones explicativas de aquellas prestaciones de servicio, cuya cualidad resulta especialmente difícil de determinar como laboral o extralaboral. Sin embargo, la legislación laboral, como la aplicación judicial y jurisprudencial en los casos litigiosos concretos, ha solventado de alguna manera la problemática, insertando un sistema de presunciones e indicios de laboralidad para facilitar tal misión de indagación. Ya la Sala, en la propia decisión de fecha 16 de marzo de 2000 (Félix Ramón Ramírez y otros contra Polar S.A. -Diposa-), ilustró con relación al conjunto de presunciones legales dirigidas a la protección del status trabajador, en el tenor siguiente: “A fin de determinar la existencia de una relación de trabajo el legislador consideró que ante las dificultades probatorias que normalmente surgen en los procesos laborales, era necesario, por política procesal, un conjunto de presunciones legales para proteger al trabajador, quien es el débil jurídico en la relación obrero-patronal, en consideración, además del hecho generalmente aceptado, de que es el patrón la persona que tiene en su poder la posibilidad de probar muchos, sino todos los extremos que normalmente deben concurrir para determinar la existencia de una relación de trabajo. Entre este conjunto de presunciones legales se encuentran las establecidas en los artículos 65, 66, 129 y 132 de la Ley Orgánica del Trabajo, entre otras, y su finalidad es revertir dentro y fuera de juicio, la desigualdad económica entre los sujetos de la relación. Por estos motivos dispone el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo que: “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicio a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral,” presunción legal ésta que permite, partiendo de las consecuencias de un hecho conocido, la prestación de un servicio personal, establecer un hecho desconocido, la existencia de una relación de trabajo. (Subrayado de la Sala).Insertos en este orden de ideas, interesa concluir que toda relación jurídica en la que se pretenda atribuir la connotación de laboralidad, se hace forzoso previamente, el evidenciar la prestación de un servicio personal de un sujeto a quien reconocemos como trabajador, para con otro, a quien calificamos como patrono. La anterior reflexión nos permite entender, el fundamento consolidado en el ámbito jurisprudencial bajo el cual, corresponde a quien se abroga la condición de trabajador, demostrar (probar) la ejecución personal de un servicio para otro, el cual lo recibe. Esta Sala de Casación Social en la comentada sentencia del 16 de marzo del año 2000, abundó sobre lo referido, afianzando la obligación del pretendido trabajador en probar la prestación de un servicio personal a un sujeto determinado. Solo cumpliéndose con dicha carga podrá presumirse la relación de trabajo entre el que presta el servicio y el que lo recibe, salvedad hecha de la posibilidad de desvirtuar la supuesta vinculación laboral dada la inexistencia de alguno de sus elementos constitutivos, pero que en todo caso corresponderá al sugerido patrono demostrarlo. Subrayado y negrillas de este Tribunal. Las anteriores decisiones, parcialmente transcritas las comparte esta sentenciadora, y la acoge de conformidad con el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y las hace parte integrante de la motiva del presente fallo. Así se establece. Cabe señalar; que para determinar si existe o no relación laboral, la jurisprudencia ha establecido como presupuestos o requisitos, el llamado TEST DE LABORALIDAD, en base a los estudios adelantados por la Organización Internacional del Trabajo, con ocasión del proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que fuere cometido al examen de su conferencia en las sesiones correspondientes a los años 1997 y 1998, los siguientes: A.- FORMA DE DETERMINAR EL TRABAJO: Del acervo probatorio se demuestra que, el trabajo era a destajo, al servicio de la empresa CONCRETOS Y CONSTRUCCIONES FARIA S.A. B.- TIEMPO DE TRABAJO Y OTRAS CONDICIONES DE TRABAJO: De las probanzas se demuestran que continuamente y bajo un horario de trabajo se llevaba la relación laboral, debido a las funciones ejercidas por el demandante; las condiciones eran bajo la coordinación del jefe de taller, indicando las piezas que iban a ser utilizadas con el torno. C.- FORMA DE EFECTUARSE EL PAGO: De actas se refleja que la accionada de autos a los fines de desvirtuar la relación laboral existente, le ordenaba al demandante que emitiera facturas con su propio nombre para fungir como “contratista”, por lo que esta Alzada considera que dichas facturas eran la forma de pago del trabajo a destajo. D.- TRABAJO PERSONAL, SUPERVISIÓN Y CONTROL DISCIPLINARIO: De actas se evidencia que siendo el trabajo efectuado por el demandante de autos, como tornero a menudo, constante y cumpliendo un horario de trabajo, en base a las declaraciones de testigos; no es menos cierto que el trabajo era con provecho de la empresa y la supervisión era bajo el Ingeniero Joel Rodríguez, persona esta quien exigía el trabajo de torneria, es decir, existió un control disciplinario en la relación. E.- INVERSIONES, SUMINISTRO DE HERRAMIENTAS, MATERIALES Y MAQUINARIA DE TRABAJO: En cuanto a este particular se infiere que el suministro de la herramienta, a saber, el TORNO, era suministrado por la empresa, a los fines de fabricar las piezas para camiones, repuestos y demás maquinarias, debido a que la naturaleza de la empresa es la venta de concreto, premezclado, piedra y arena, es decir, insumos para la construcción, se infiere pues, que la fabricación de piezas era elemental para el suministro de la empresa a sus clientes, por lo tanto la herramienta del torno que era utilizado por el demandante, era suministrado por la misma empresa demandada. F.- ASUNCIÓN DE GANANCIAS O PÉRDIDAS POR LA PERSONA QUE EJECUTA EL TRABAJO O PRESTA EL SERVICIO, LA REGULARIDAD DEL TRABAJO, LA EXCLUSIVIDAD Y NO PARA LA USUARIA: Se demostró tales circunstancias, debido a que siendo emitidos comprobantes a nombre del demandante por el trabajo efectuado, las ganancias eran directas a la empresa y únicamente para el demandante eran por los trabajos realizados con el torno. En cuanto a la regularidad del trabajo se evidencia que continuamente el demandante realizaba las obras en beneficio de la demandada así como la exclusividad. G.- LA NATURALEZA DEL PRETENDIDO PATRONO: Quedó acreditado en los autos, hecho este admitido por la misma empresa, que la demandada es una sociedad mercantil con venta de concreto, premezclado, piedra y arena, es decir, insumos para la construcción y así como el servicio de torneria. H.- DE TRATARSE DE UNA PERSONA JURÍDICA, EXAMINAR SU CONSTITUCIÓN, OBJETO SOCIAL, SI ES FUNCIONALMENTE OPERATIVA, SI CUMPLE CON CARGAS IMPOSITIVAS, REALIZA RETENCIONES LEGALES, LLEVA LIBROS DE CONTABILIDAD. De actas se evidencia, que la empresa es destinada a la prestación del servicio de construcción, sin embargo, no se demostró que tuviese cargas impositivas, es decir, pagos de impuestos u otros aranceles comerciales, ni alguna retención legal, además no fue demostrado que llevase libros de contabilidad. I.- PROPIEDADES DE LOS BIENES E INSUMOS CON LOS CUALES SE VERIFICA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS: La propiedad de los bienes e insumos son de la empresa demandada, específicamente el TORNO, que era utilizado por el actor, en calidad de personal de la empresa. J.- LA NATURALEZA Y QUANTUM DE LA CONTRAPRESTACIÓN RECIBIDA POR EL SERVICIO: La contraprestación del servicio que realizaba el demandante era de acuerdo a las piezas fabricadas y para la empresa era la productividad necesaria para tener piezas creadas y a su vez el suministro de estas, lo cuales se consideran ganancias compartidas, por la naturaleza del servicio a destajo. K.- AQUELLOS PROPIOS DE LA PRESTACIÓN DE UN SERVICIO POR CUENTA AJENA. Se demostró que el demandante era un personal subordinado, que le cancelaba la accionada, por lo que existe una modalidad dentro del derecho laboral, la cual es denominada “trabajo a destajo”, por lo que estuvo bajo la dependencia del ciudadano Ing. Joel Rodríguez y del Jefe de taller. Reunidos y analizados en base a las probanzas del juicio, los indicios de la laboralidad en el presente asunto, se puede resumir, que el ciudadano demandante ALBERTO JESUS CASTELLANO GUERRERO, atendiendo a la cualidad del Trabajador, este era un trabajador común, pero la naturaleza del servicio era a destajo, por cuanto se efectuaba la fabricación de piezas para camiones, piezas de reemplazo, repuestos y demás maquinarias; las ordenes eran impartidas por el Jefe de taller, conjuntamente con el Ing. Joel Rodríguez, quien le indicaba las obras a efectuar en el día, además de ello, se demuestra que su salario era bajo la modalidad de facturas, de las cuales nunca desvirtuó la demandada que éste realizaba declaraciones de contribuciones, es decir, declaraciones de impuestos, y algún pago tributario impuesto por las normativas de comercio, a los fines de evidenciar que el demandante esta bajo la coordinación de alguna contratista, que pudiera desvirtuar el hecho de la presunción de la relación laboral y así demostrar que lo que existía era una relación civil, así como lo manifiesta la propia demandada en su escrito de contestación. En este orden de ideas; y siguiendo los parámetros determinantes de una relación laboral, tenemos que el demandante cumplía un horario de manera no estricta por la misma naturaleza del servicio, es decir, a destajo, pues bien en cuanto a las herramientas, el TORNO, era suministrado por la empresa a los fines de crear las piezas; sin embargo la parte demandada en la oportunidad procesal correspondiente de la evacuación de las probanzas, no desvirtuó que las demás “supuestas herramientas”, eran del demandante. No obstante se considera pues, que la regularidad del trabajo, la exclusividad del mismo era en beneficio de la demandada; no se demostró que el demandante soportara perdidas por la labor efectuada a los fines de que esta Alzada tuviera un indicio de que fungía como “contratista” como lo quiere hacer saber la demandada con la orden que se le impartió al demandante que para sus remuneraciones debían ser mediante facturas, cuando muy por el contrario era a los fines de simular la relación de trabajo, de la cual arguye este Tribunal Superior y así lo considera, que realmente lo que existió fue una RELACION DE NATURALEZA LABORAL. Así se decide. Atendiendo a estas consideraciones; siendo la naturaleza del pretendido patrono la venta de concreto, premezclado, piedra y arena, es decir, insumos para la construcción así como el servicio de torneria, se examina pues que es funcionalmente operativa, sin embargo no se demostró que cumpliera con las cargas impositivas ni retenciones legales, por lo que considera esta Alzada tomando en cuenta las máximas de experiencias, siendo estas empresas de comercio muy productivas, tiene la carga de asumir, cualquier condena si proceden conforme a derecho los conceptos reclamados por el actor, las cuales se determinaran en la parte infra de esta decisión. Así se establece. A este respecto preciso; siendo el demandante un trabajador subordinado, por cuenta ajena, es decir, bajo la prestación del servicio a la demandada, y demostrándose los elementos de la relación laboral bajo el test de laboralidad, no cabe la menor duda que existió fue una RELACION DE NATURALEZA LABORAL. Así se decide. Por su parte; Manuel Alonso Olea, citado en el texto intitulado “Las fronteras del Derecho del Trabajo”, indica que el objeto del Derecho del Trabajo será aquel que debe ser ejecutado por el ser humano por lo que debe ser merecedor de la tutela normativa destinada a garantizar la preservación de su vida, salud y dignidad con ocasión de la prestación personal de servicios por cuenta y bajo dependencia de otro; que sea prestado libremente, es decir, que el trabajo tutelado por el Derecho laboral debe derivar de un acto voluntario del trabajador; al margen de coacción inmediata que cercene la opción contraria; que sea productivo, en el sentido de resultar idóneo para procurarle a quien lo ejecuta los medios requeridos para su subsistencia, esto es “aquel a través del cual se provee el hombre de los medios materiales o bienes económicos que precisa para subsistir, siendo indiferente (…) que el fruto directo de su trabajo sea un bien consumible directamente o uno que sirva para procurarse otros directamente consumibles, un bien que resulte de su trabajo singular o de su trabajo cooperativo. Siendo así, carecen de relevancia –bajo la óptica del Derecho del Trabajo-el trabajo ejecutado por razones de benevolencia o motivos altruistas, como entretenimiento del ocio, o dirigido a la formación personal de quien lo presta. En sintonía con lo expuesto, el articulo 65, único aparte LOT, luego de consagrar la presunción del carácter laboral de toda prestación personal de servicios, excluye de su ámbito “aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral; por cuenta ajena, es decir, que el trabajador se inserta en una unidad donde se articulan los factores de la producción bajo la dirección y orientación de otro, del ajeno (empleador). Por eso bajo la perspectiva del Derecho del Trabajo, la empresa es, por sobre todo, actividad en procura de la producción de bienes o la prestación de servicios. En este ámbito, los frutos o réditos del trabajo son cedidos al empleador de modo originario (ab initio), de modo tal que la disposición por parte de este de dichos resultados del trabajo ejecutado por otro no amerita la celebración de contrato alguno que titularice una cesión derivativa. Finalmente, siendo el patrono quien apropia ab initio los resultados del trabajo ejecutado en el seno de la empresa bajo su organización, dirección y disciplina, le corresponde asumir, del mismo modo, los riesgos que entraña al aludido proceso productivo”. De lo antes esgrimido; se puede deducir que se demostró en el caso de autos, la subordinación, como la ajenidad y la remuneración. Así se establece. En este orden de ideas; no hay subordinación porque se dicten instrucciones, sino que se dictan instrucciones porque existe subordinación; entonces, para probar la subordinación del prestador del servicio respecto al beneficiario, no basta con probar que se reciban órdenes, sino que también que quien presta el servicio lo hace por cuenta ajena y que somete no solo un servicio, energía o esfuerzo, sino también lo hace habitualmente, condiciones estas fueron demostradas en actas. Así se establece. Se destaca bajo el caso in comento y de las pruebas consignadas; que el accionante independiente pero el trabajo era a destajo, y que si bien era remunerado, lo era por la actividad o trabajo de la demandada. Así se decide. En este orden de ideas; al haber quedado demostrado en los autos la existencia de los elementos esenciales de la relación laboral o contrato de trabajo; es por lo que la reclamación de la acción intentada prospera en derecho. Así se decide. Como resultado y de la lectura de la solicitud (libelo) bajo estudio, aprecia esta Juzgadora que el demandante reclama lo siguiente: Antigüedad, Vacaciones, Utilidades, Indemnización por despido y los intereses sobre las prestaciones sociales. En efecto al demandante le corresponde por ANTIGÜEDAD la cantidad de SEIS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLIVARES FUERTES CON VEINTE CENTIMOS (Bs.F 6.852,20). Así se decide. En relación al concepto de VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADO, conforme a los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde por vacaciones 22 días y por la fracción de 1 mes 2 días, lo que hace un total de 24 días, que multiplicados por el salario promedio diario de Bs. 111,02, da un total de DOS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLIVARES FUERTES CON CUARENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs.F 2.664,48). Así se decide. En relación al concepto de UTILIDADES, conforme al artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde por el año 2007: 25 días y por el año 2008: 35 días, para un total de 60 días, que multiplicados por el salario promedio diario de Bs. 111,02, da un total de SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y UN BOLIVARES FUERTES CON VEINTE CENTIMOS (Bs. 6.661,20). Así se decide. En cuanto al concepto de INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO E INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL PREAVISO, conforme al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde 30 días por indemnización por despido injustificado y 45 días por indemnización sustitutiva del preaviso, para un total de 75 días, calculados a razón del salario promedio integral de Bs. 131,98, arrojando un total de NUEVE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLIVARES FUERTES CON CINCUENTA CENTIMOS (Bs. 9.898,50). Así se decide. Todos los conceptos arriba procedentes, arrojan un total de VEINTISEIS MIL SETENTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES CON TREINTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. F. 26.076,38), los cuales debe cancelar la demandada CONCRETOS Y CONSTRUCCIONES FARIA S.A, al ciudadano ALBERTO JESUS CASTELLANO GUERRERO. Así se decide. Por ser de Orden Publico y acatando la decisión vinculante para todas las causas, a saber la emitida por nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de Noviembre de 2008, con Ponencia del magistrado Luís Franceschi; y siendo pedimento en el libelo, es por lo que se ordena al pago de: 1.-INTERESES SOBRE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece que de forma mensual y definitiva deben ser liquidados y depositados al trabajador en un fideicomiso individual o en la contabilidad de la empresa y que le deberán ser entregados anualmente y al término de la relación de trabajo lo que por ello se adeudare; se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor; tomando en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, y calculados desde el inicio de la relación laboral hasta el termino de la relación laboral; lo cual no deben confundirse con los intereses moratorios (mora debitoris). Así se decide. -En relación a la INDEXACIÓN O CORRECCIÓN MONETARIA, declarada, materia de orden publico social a los fines de restituir el valor de las obligaciones de dinero al que poseían para la fecha de la demanda; y siendo un hecho notorio que el poder adquisitivo de la moneda ha sufrido una gran desvalorización, por lo que es evidente que las expectativas económicas del demandante no quedarían satisfechas con la cantidad de la que resulte del informe emitido por el experto, como si la hubiesen recibido al momento en que le correspondían; y no es conceder mas de lo pedido sino conceder exactamente lo solicitado; es por lo que se ordena al pago de este concepto de la cantidad que por “prestación de antigüedad” sea adeudada al extrabajador, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, vale decir sobre la cantidad de SEIS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLIVARES FUERTES CON VEINTE CENTIMOS (Bs.F 6.852,20), sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente; todo con la finalidad de satisfacer la confianza en los justiciables en que los beneficios sean acordes con las situaciones que se originen tras su establecimiento, y preservar la seguridad jurídica, así como evitar una grave alteración del conjunto de situaciones, derechos y expectativas nacidas por y para el demandante; excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios y la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. -En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor y procederá la indexación o corrección monetaria, desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. 2.-INTERESES DE MORA, que no son mas que la consecuencia de la falta de pago oportuno, del retardo o la mora en la que incurre el patrono en cancelar al trabajador sus Prestaciones Sociales, al finalizar la relación laboral, el cual generará intereses a favor de éste (trabajador), asimismo concebida constitucionalmente como una deuda de valor, por lo que deberá aplicarse la tasa del Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; y el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente. Así se decide. -En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, procederá el pago de los Intereses de Mora sobre las cantidades condenadas, las cuales serán calculadas a la tasa de mercado vigente, establecidas por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre las prestaciones sociales, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor, y correrán desde la fecha del Decreto de Ejecución hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. 3.-En lo que respecta al periodo a INDEXAR o calcular la CORRECCION MONETARIA de los otros conceptos derivados de la relación laboral, como son el concepto de VACACIONES, UTILIDADES, BONO VACACIONAL FRACCIONADO, E INDEMNIZACION POR DESPIDO INJUSTIFICADO E INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL PREAVISO y por ser la causa sumergida bajo el Vigente Régimen Adjetivo Laboral; deberán ser calculados desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios y la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. -En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor y procederá la indexación o corrección monetaria, desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. DISPOSITIVO: Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la Sentencia de fecha veintisiete (27) de Abril del año 2009, dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. SEGUNDO: Con lugar la demanda incoada por el ciudadano ALBERTO JESUS CASTELLANO GUERRERO en contra de CONCRETOS Y CONSTRUCCIONES FARIA S.A. TERCERO: Se confirma el fallo apelado. CUARTO: Se condena en costas a la parte demandada conforme al artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 21 numeral 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los once (11) días del mes de Junio de 2009. Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación. DRA. THAIS VILLALOBOS SÁNCHEZ LA JUEZ SUPERIOR ABG. BERTHA LY VICUÑA LA SECRETARIA Publicada en el mismo día siendo las 12:28 p. m., quedando registrada bajo el No. PJ0642009000096.- ABG. BERTHA LY VICUÑA LA SECRETARIA Asunto: VP01-R-2009-000231.